근로기준법의 규정 |
사용자책임의 소재 |
근로기준법의 규정 |
사용자책임의 소재 |
노동조건의 결정․준수(3조,4조) 균등대우(5조) 강제노동의 금지(6조) 폭행의 금지(7조) 중간착취의 배제(8조) 공민권의 보장(9조) 보고․출석의 의무(12조) 법령요지 등의 제시(13조) 노동계약(2장) 해고(30조~33조, 35조) 퇴직금제도(34조) 금품청산(36조) 사용증명(38조) 근로자의 명부(40조) 계약서류의 보존(41조) 임금(3장),임금채권우선변제(37조) 근로시간(49조) 탄력적근로시간제(50조) 선택적근로시간제(51조) 연장근로시간의 제한(52조), 특례(58조) 휴게(53조), 휴일(54조) |
쌍방
〃 〃 〃 〃 〃 〃 〃 〃 甲기업 쌍방 〃 〃 〃 〃 〃(지불의무자) (최종적으로는 甲기업) 乙기업 〃 〃 〃
〃 |
연장, 야간, 휴일근로(55조) 간주시간제(56조) 월차유급휴가(57조) 연차유급휴가(59조) 유급휴가의 대체(60조) 최저연령과 취직인허증(62조) 사용금지(63조) 연소자증명서(64조) 미성년자의 근로계약(65조) 여자․연소자의 근로시간, 야업금지(67조,68조) 시간외근로(69조) 갱내근로금지(70조) 생리휴가(71조), 산전산후휴가(72조) 육아시간(73조) 귀향여비(74조) 안전과 보건(6장) 기능습득(7장) 재해보상(8장) 취업규칙(9장) 기숙사(10장) 근로감독관등(11장) |
〃(최종적으로는 甲기업) 乙기업 〃 〃 〃 쌍방
〃 〃 甲기업 乙기업
〃 〃 乙기업
〃 甲기업 乙기업 쌍방 〃 乙기업 쌍방 〃 |
한편 근로기준법상 안전위생에 대해 乙기업이 사용자가 되듯이 산업안전보건법상의 사용자책임도 현실적으로 노무의 급부를 받고 있는 乙기업이 됨이 원칙이다. 산재보험법상의 사용자도 원칙적으로 乙기업이지만 협정에서 달리 정할 수도 있다. 그리고 고용보험법상의 사용자는 甲기업과 乙기업 중 주된 임금지급자로 인정되는 자이다.
나) 甲기업와의 근로관계가 단절되면 乙기업과의 근로관계도 단절되는가
사외파견 근로자와 乙기업간의 관계는 어디까지나 甲기업과의 근로계약관계를 전제로 한 것으로 근로기준법의 부분적 적용이 있는 독특한 계약관계에 불과하므로, 甲기업과의 관계가 단절되면 乙기업과의 관계도 단절된다.
같은 이유로 乙기업에 도산 등의 사정변경이 생겨 더 이상 고용관계를 지속할 수 없는 경우에는 원칙적으로 甲기업에 복귀하게 된다.
다) 사외파견명령 거부를 이유로 해고할 수 있는가
사외파견 명령 자체가 위에서 본 바와 같이 포괄적 동의하에 이루어진 것으로 볼 수 없다거나, 정당한 이유없이 행해진다거나, 절차규정 위배의 위법이 있는 경우에는 무효가 되므로, 그러한 사외파견명령을 거부하는 것은 유효하고, 이를 이유로 한 해고 는 무효이다.
한편 이러한 사외파견이 무효가 되는 것과 별도로 부당노동행위에 해당하는지 여부도 문제되는 경우가 많은데, 판례는 “전출 동기․목적, 전출명령에 관한 업무상의 필요성이나 합리성의 존부, 전출에 따른 근로자의 생활상의 불이익과의 비교교량, 전출명령의 시기, 사용자와 노동조합과의 관계, 전출명령을 하기에까지 이른 과정이나 사용자가 취한 절차, 그밖에 전출명령 당시의 외형적․객관적인 사정에 의하여 추정되는 부당노동행위의사의 존재유무 등을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다”고 하고 있다.100) 그리고 이러한 검토결과 “사용자가 근로자의 정당한 노동조합활동을 실질적인 이유로 삼으면서도 표면적으로는 업무상 필요성을 들어 전보명령한 것으로 인정되는 경우에는 부당노동행위라고 보아야 할 것이다”라고 한다.101)
이상의 사정이 인정되지 않는 상태에서 사외파견명령을 거부하는 것은 회사의 정당한 업무명령에 위반하는 것으로서 이를 이유로 한 해고는 당연히 유효하게 된다.102)
3. 전적
1) 전적의 의의
‘전적’은 원래의 소속기업(이하 ‘甲기업’)과의 근로계약관계를 종료하고 다른 기업(이하 ‘乙기업’)과 새로이 근로계약을 체결하여 그 기업의 업무에 종사하는 것을 말한다. 외형상 근로자가 甲기업에서 乙기업으로 옮겨 업무에 종사하는 것은 사외파견과 동일하나, 甲기업과의 근로계약관계를 종료시키고 乙기업과 근로계약관계를 성립시킨다는 점에서 甲기업과의 근로계약관계가 유지되고 乙기업과는 부분적인 근로관계가 성립될 뿐인 사외파견과는 다르다.
2) 전적명령의 법적 근거
‘전적’은 甲기업과의 근로계약의 합의해약과 乙기업과의 근로계약의 체결, 또는 근로계약상의 사용자 지위의 양도를 통해 이루어지므로, 역시 근로계약의 일신전속성(민법 제657조 제1항)에 비추어 당해 근로자의 ‘동의’가 있어야 실시할 수 있다.
판례도 “전적은 이적하게 될 회사와 새로운 근로계약을 체결하는 것이거나 근로계약상의 사용자의 지위를 양도하는 것이므로 동일 기업내의 인사이동인 전직이나 전근과는 달리 특별한 사정이 없는 한 근로자의 동의를 얻어야 효력이 생기는 것이다”103)라고 판시하고 있다.
다만 이때의 ‘동의’는, 사외파견과 달리 甲회사와의 근로관계가 단절되고 반드시 복귀가 예정되는 것도 아니기 때문에, 사외파견에서와 같은 포괄적 동의가 인정되는 예는 극히 제한적이다. 예컨대 채용시 밀접한 관계에 있는 특정기업에의 전적이 있을 수 있다는 점이 설명되고 그 기업에서 종사해야 할 업무에 관한 사항 등의 기본적인 근로조건을 명시하여 동의를 얻어야만 하며, 장기간 사내배치전환과 마찬가지로 관행되었던 경우에 한한다.104) 판례를 통해 보면, 근로자의 동의없이 기업그룹 내의 다른 계열회사로 근로자를 전적시키는 관행이 있더라도 그 관행이 근로계약의 내용으로 인정되기 위해서는 “그와 같은 관행이 해당 기업에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로서 명확히 승인되거나 기업 구성원이 이에 대한 이의를 제기함이 없이 당연한 것으로 받아들여 사실상의 제도로서 확립되어 있지 않으면 아니된다”고 함으로써 상당히 엄격하게 해석하고 있다.105)
그러나 회사의 경영이 악화되어 불채산 부문을 분리시켜 별도의 회사로 한다든지 또는 판매강화를 위해 영업부문을 별도의 회사로 한다든지 하여 사원을 그 별도의 회사로 전적시키는 경우는 달리 고용확보를 위한 방법이 없는 고도의 업무상 필요성이 있는 경우에는 근로자의 동의없이 일방적으로 실시할 수 있다고 한다.106)
3) 전적명령권의 한계
전적도 사외파견과 마찬가지로 근로기준법에 의한 제한을 받는다. 또한 전적 절차가 마련되어 있는 경우에는 이를 준수하여야 한다.
4) 전적 후의 근로관계
전적은 甲기업과의 근로계약이 종료하고 乙기업과의 근로계약이 개시되므로 사외파견과 달리 근로기준법상의 사용자도, 근로계약상의 사용자도, 단체교섭상의 사용자도, 원칙적으로 乙기업이 된다. 그러나 복귀가 예정되고 甲기업이 임금차액을 계속 보전하고 퇴직금도 통산된다고 말할 수 있는 특별한 경우에 한하여 한정적으로 甲기업도 근로기준법상 또는 단체교섭상의 사용자책임을 질 수 있다.
전적 이전의 관계도 “양 기업 사이에 종전 기업과의 근로관계를 승계하기로 하는 특약이 있거나 이적하게 될 기업의 취업규칙 등에 종전 기업에서의 근속기간을 통산하도록 하는 규정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 전적근로자와 종전 기업과의 근로관계를 단절되는 것이고 이적하게 될 기업이 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계를 승계하는 것은 아니다.”107)
한편 甲기업과 乙기업이 형식적으로 별개 법인이고 甲기업이 乙기업에 대해 근로자의 채용을 명할 권한이 없는 관계로, 乙기업에서의 채용을 전제로 甲기업에서 퇴직절차를 취하였더라도 현실적으로 乙기업에서 채용을 거부하는 경우가 있을 수 있다. 전적은 甲기업에서의 퇴직과 乙기업에서의 채용이 조건관계에 있는 것이므로 乙기업에서의 채용이 결정되지 않으면 甲기업에서의 퇴직은 효력을 발생하지 않는다고 보아야 한다.108) 또한 같은 이유로 甲기업을 퇴직하지 않으면 乙기업에서의 채용의 효력도 발생하지 않는다.
또한 일단 甲기업을 퇴직하고 乙기업에 채용된 경우에는 甲기업과의 고용관계가 종료되므로, 乙기업이 도산하게 된 경우라도 甲기업이 반드시 고용관계를 부활시켜야 하는 것은 아니다.109) 다만 甲기업과 乙기업이 형식적으로는 별개의 법인이지만 실질적으로는 기업의 1부문에 불과하여 ‘법인격부인의 법리’가 적용되는 경우와 전적시 복귀에 대한 특약이 있는 경우 등은 특별한 사정이 있는 것이어서, 甲기업이 전적자의 고용을 계속할 의무를 부담하는 경우도 있을 수 있다고 보아야 한다.
4. 비정규근로의 활용
1) 임시직근로자의 활용
가) 임시직 근로자의 개념
임시직근로란 근로자가 사용자와 일정기간 일시적으로 고용계약을 맺고 노무급부를 하는 고용형태를 말한다. 이는 근로계약과 관련하여서는 기간의 정함이 있는 근로계약 하에서 사용되는 근로를 말한다. 여기서 ‘기간의 정함’이란 ‘계약기간’의 정함을 말하는 것으로 실제의 ‘고용기간’은 이와 다를 수 있다. 즉 실제의 고용기간은 계약에서 정한 대로 단기간인 경우도 있지만, 그와 달리 명시적 또는 묵시적 갱신 등을 통해 장기간인 경우도 적지 않다.110) 실제 기업에서 취하고 있는 임시고용의 방식은 계절근로자, 아르바이트, 계약직, 촉탁직의 형식 등 매우 다양하다.
나)근로자성의 판단
임시직이라 하더라도 ‘근로자’로서의 지위가 인정되는 한 근로기준법이 적용되는 것이 원칙이다. 다만, 업무위탁형 임시고용인 경우에 ‘근로자성’을 판단하기가 어려운 경우가 많기 때문에, 근로자성 여부를 판단함에 있어서는 단순히 근로계약의 내용만이 아니고 근무형태, 경영관행 등의 제반사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
다) 노조의 가입, 결성
임시직 근로자라 할 지라도 노동조합법상의 근로자임에는 의문의 여지가 없기 때문에 노조의 가입․결성을 비롯한 노동3권 행사에 있어서 정규근로자와 동등하게 취급되어야 한다. 다만 규약에서 가입조건을 제한하는 것은 조합자치주의의 원칙상 인정된다 할 것이다.
라) 근로조건
임시직 근로자의 근로자성이 인정되는 한 근로기준법은 유보조항없이 전면 적용되는 것은 물론이고, 계약기간 동안 고용이 보장된다. 그러므로 근로조건의 명시의무 등 계약체결과정에서도 정규근로자와 동등하게 보호된다.
임시직 근로자의 근로조건과 관련하여 주로 문제되는 부분으로는 임금, 근로시간과 휴일․휴가, 근로계약기간과 해고의 문제 등이다. 이하 차례대로 살펴본다.
(1)임금
임시직 근로자의 경우에도 동일노동 동일임금의 원칙이 적용되므로, 정규근로자와 같은 시간동안 같은 업무에 근무한 경우에는 정규근로자의 임금 수준에 대응하는 임금이 보장되어야 한다.
또한 최저임금제도 똑같이 적용되며, 임시직 근로자가 시간외 근로를 하였을 경우에는 그 시간에 상응하는 가산임금이 적용된다.
퇴직금 적용에 있어서도 임시직 근로자의 근속기간이 퇴직금 지급요건을 갖추는 경우, 즉 근로연수가 1년이상인 경우에는 차별없이 적용되어야 하며, 퇴직금 누진제를 채택하고 있는 사업장의 경우에는 임시직 근로자에게도 누진제가 적용되어야 한다.
이 밖에도 근로기준법상의 임금지급의 4대원칙, 즉 통화지급의 원칙, 직접지급의 원칙, 전액지급의 원칙, 정기지급의 원칙 등이 적용된다.
다만, 수당이나 상여금에 대해서는 단체협약이나 취업규칙에 정한 바에 따라 정해지겠지만, 모든 정규근로자에 대해서 일률적이고 정기적으로 지급되는 수당이나 상여금의 경우에는 그것들도 모두 임금의 성격을 갖는 것이고, ‘정규직’이라는 직에 따라 지급되는 것이 아니기 때문에, 그 경우에는 임시직 근로자에게도 같은 조건으로 지급되어야 할 것이다.
(2) 근로시간, 휴일, 휴가
임시직 근로자에게 법정근로시간제가 준수되어야 하기 때문에 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제하고 44시간을 초과할 수 없으며, 1일의 근로시간은 휴게시간을 제하고 8시간을 초과할 수 없는 것이 원칙이다. 시간외 근로의 경우에는 정규근로자와 동등한 수준의 가산임금규정이 적용되어야 한다.
또한 휴게․휴일에 관한 규정도 전면 적용된다. 따라서 사용자는 근로시간이 4시간인 경우에는 30분 이상, 8시간인 경우에는 1시간 이상의 휴게시간을 근로시간 도중에 주어야 하며, 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다.
그리고 임시직 근로자가 월차유급휴가 및 연차유급휴가의 발생요건을 갖추었을 경우에는 역시 연월차유급휴가 규정이 적용된다.
(3) 근로계약기간의 제한과 해고의 법리
근로기준법 제23조는 “근로계약은 기간의 정함이 없는 것과 일정한 사업완료에 필요한 기간을 정한 것을 제외하고는 그 기간은 1년을 초과하지 못한다”라고 규정하고 있다.
그러므로 임시직 근로자의 경우 일정한 사업완료에 필요한 기간을 정한 경우 이외에는 원칙적으로 1년 이하의 기간을 정하여 고용되는 것이라고 할 수 있다.
임시직 근로자의 경우 그 근로계약기간이 만료됨과 동시에 근로관계가 종료되는 것이 원칙이다. 약정한 근로계약기간 도중에 사용자가 근로관계를 종료하고자 할 경우에는 해고제한의 법리에 따라 근로기준법 제30조 제1항 소정의 ‘정당한 이유’가 있어야 한다.
1년을 초과하는 기간으로 임시직 근로자를 고용한 경우에는 해당 근로자의 근로계약기간은 어떻게 해석되는가?
이와 관련하여 판례111)는, 종전의 입장을 바꾸어 “1년을 초과하는 근로계약기간을 정하여 근로계약을 체결하였다 하더라도 그 계약기간의 정함 자체는 유효하므로 약정기간 범위내에서는 사용자는 근로자에게 1년의 기간이 경과하였음을 이유로 근로관계의 종료를 주장할 수 없고, 다만 근로자로서는 1년이 경과한 후에는 언제든지 당해 근로계약을 해지할 수” 있는 것으로 해석하고 있다.
다만 유기계약이 수차례 반복 갱신되어 상당기간 고용관계가 유지된 경우에는, 계약 만료시 근로자의 계약갱신의 요구가 있으면 사용자는 이에 응하여 근로계약을 갱신할 의무가 있으며, 사용자의 계약갱신 거부는 ‘정당한 이유’가 없으면 허용되지 않는다. 이 때의 사용자의 계약갱신 거부는 해고와 마찬가지로 취급된다.112) 판례도 동일한 입장을 취하고 있다.113)
근로계약기간이 만료된 후에도 근로자가 사실상 노무를 계속 제공함으로써 묵시적 갱신이 이루어졌다고 보이는 경우, 이후의 근로계약은 어떠한 기간이 설정된 것으로 보아야 하는가? 이에 대해 대법원은 “민법 제662조에 의하면 고용계약이 만료된 후 근로자가 계속하여 노무를 제공하는 경우에 사용자가 상당한 기간내에 이의를 제기하지 아니한 때에는 앞의 고용계약과 동일한 조건으로 고용한 것으로 보게 되어 있으므로 당초의 해외취업 계약기간이 1년이었다면 그 연장계약기간도 특단의 사정이 없는 한 1년으로 연장되었다고 보아야”114)한다고 판시한 바있다. 그러나 이에 대해 “갱신의 반복에 의해 기간설정이 무의미하게 되는 경우를 제외하고는, 최후의 갱신시에도 기간설정의 객관적․합리적 이유가 존재하였다면 종전과 같은 기간이 설정된 것으로, 그렇지 않다면 기간의 정함이 없는 것으로 보아야”115) 한다는 견해가 있다. 이러한 견해에 따를 경우, 계약갱신의 반복에 의해 기간설정이 무의미하게 되었다면 그 후의 계약은 기간의 정함이 없는 것으로 되기 때문에 사용자가 계약갱신을 거절하기 위해서는 ‘정당한 이유’가 있지 않으면 안됨은 물론이다.
마)임시직근로자의 사회보험
임시직근로자는 일반근로자와 똑같이 산업재해보상보험법의 적용을 받는다
그러나, 고용보험, 직장의료보험, 국민연금의 경우에는 3개월 이내의 기간을 정하여 사용되는 임시직근로자(일용근로자 포함)에 대해서는 적용되지 않는다(고용보험법 제8조, 의료보험법시행령 제14조, 국민연금법시행령 제2조).
다만, 현재 개정을 앞두고 있는 고용보험법 개정안에 의하면, 1개월 미만의 기간동안 고용되는 자를 제외한 모든 임시직근로자(일용근로자 포함)에게도 고용보험법이 적용되도록 하고 있다(고용보험법 개정안 제8조 3호). 그리고 계절적 또는 일시적 사업에 고용된 근로자에게는 고용보험법이 적용되지 않는다고 규정한 고용보험법 제8조 4호를 삭제함으로써, 향후 이러한 근로자들에게도 고용보험법이 적용되도록 하였다.
2)근로자파견의 활용
가)근로자파견제도의 의의
(1) 근로자파견제도의 개념
근로자파견이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘, 명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다(파견근로자보호등에관한법률 제2조).
그러므로 근로자파견은 근로자파견사업을 업으로 행하는 자(파견사업주), 파견되는 근로자(파견근로자) 및 근로자파견을 신청하여 파견회사로부터 근로자를 공급받는 자(사용사업주)의 3당사자관계로 구성되는 특징을 갖는데, 파견사업주와 파견근로자간에만 고용관계가 있고 사용사업주와 파견근로자간에는 고용관계가 없이 지휘명령관계만 생기게 된다는 점에서 여타의 타인근로이용형태와 구별되는 제도적 특수성을 발견할 수가 있다.116)
그런데 근로자파견법안의 정의규정에 의하면 사용사업주와 파견근로자의 근로계약관계가 존재한다고 하더라도 반드시 근로자파견관계에서 제외되는 것은 아니지만, 입법취지, 다른 조문간의 논리정합적 해석의 필요성 등을 종합해 볼 때 근로자파견은 위 양자간의 근로계약관계 부존재를 전제하고 있다고 할 수 있다. 우리나라의 근로자파견법안과 유사한 일본에서도 근로자파견이란 사용사업주와 파견근로자 사이에 근로계약관계가 존재하지 않는 경우로 한정하고 있다.117)
(2) 근로자공급사업과의 관계
직업안정법 제33조 제1항 및 동시행령 제8조 제1항에 따르면 근로자공급사업은 원칙적으로 금지되고 노동조합만이 노동부장관의 허가를 받아 근로자공급사업을 할 수 있도록 하고 있다. 여기서 근로자공급이라 함은 자기가 고용하는 근로자 또는 자기의 지배관리 아래에 있는 근로자를 공급계약에 의해 타인에게 사용시키는 것, 즉 자기의 지배하에 있는 노동력을 타인의 요구에 따라 타인에게 제공하여 사용하게 하는 것을 말하고(직업안정법 제4조), 이를 반복 계속의 의사로서 행하는 사업을 근로자공급사업이라 한다.
‘공급계약’이란 “근로자를 공급하고자 하는 자와 근로자의 공급을 받고자 하는 자 사이에 체결되는 근로자의 제공에 관한 계약”을 말하며, ‘근로자’는 공급자의 지배하에 있는 근로자이며 당해 근로자와 당해 공급자 사이에 고용계약관계가 있는 경우나 실질적인 지배관계가 있는 경우 모두를 포함한다. 그리고 여기서의 ‘사용’이라 함은 타인의 노동력을 자기를 위하여 사용하는 것을 말하고 당해 사용자와 당해 근로자의 사이에 고용관계가 있는 경우나 사실상의 지휘명령관계의 경우를 모두 포함한다.
이러한 특수한 노동력의 사용관계는 중간착취나 강제근로 등 근로자의 이익을 부당하게 침해할 염려가 있으므로 노동조합 이외의 자가 근로자공급을 행하는 것을 금지하고 있는 것이다.
근로자파견이란 종래의 근로자공급의 영역 중 공급자와 근로자 사이에 고용관계가 있는 경우를 새롭게 개념구성한 것이라고 할 수 있다. 이러한 맥락에서 근로자파견은 근로자공급의 한 유형이라고 할 수 있다.118)
(3) 도급과의 관계
도급계약은 계약의 일방당사자가 ‘일의 완성’을 약정하고 타방이 보수의 지급을 약정함으로써 성립한다(민법 제664조). 여기서 ‘일의 완성’이란 채무자(수급인)가 계약에 따라 정해진 일정한 업무결과를 달성하는 데 이르기까지의 일체의 위험을 부담함을 의미한다.
근로자파견에 있어서는 근로자가 사용사업주의 지휘명령을 받아 사용사업주를 위하여 취로하는 것임에 반하여 도급에 있어서는 근로자는 수급인의 이행보조자의 지위에 있고 도급인의 지휘명령을 받지 않는다는 점에서 기본적인 차이가 있다.
그러나 수급인의 근로자가 도급인의 사업장에서 실제로 사용되는 경우에는 이것이 근로자파견계약에 기초한 것인지, 도급계약에 기초한 것인지를 판정하기 곤란한 경우가 많다. 즉, 도급인은 수급인에게 큰 부담을 주지 않는 범위내에서 적당한 지시나 감독을 할 수 있는데(민법 제669조)119) 이러한 ‘지도’와 파견근로자에 대한 ‘지휘명령’을 사실상 구별하기가 어렵기 때문이다. 나아가 근로자파견관계에서 사용사업주가 파견근로자 이외에도 별도로 자기관리하에서 도급계약의 형식으로 파견근로자 이외의 도급근로자를 고용하여 양자가 동시에 존재하는 경우도 현실적으로 많아서, 양자를 구별하는 것은 실제로는 더욱 곤란하다.
그런데 도급의 형식을 빌리면 사업주는 노동법상의 일련의 보호책임을 회피할 수 있고, 노동법이 사용자의 책임으로서 규정한 여러 종류의 보호조치를 도급기업에서는 사용자가 아니라는 이유에서 회피할 소지도 있다.120) 이 점 때문에 근로자공급사업을 탈법적으로 행하는 경우에 도급계약의 형식을 빌리는 경우가 많고, 사실상 근로자파견이면서도 외형상 도급의 형식을 이용하는 이른바 위장도급이 성행하고 있다.
나) 근로자파견제의 주요내용
(1) 파견업종의 제한
근로자파견대상업무에 관해서는 절대금지업무와 허용업무가 정해져 있다. 그리고 허용업무에는 상시허용업무와 일시허용업무가 있다.121)
먼저, 절대금지업무란 어떠한 사유로도 당해 업무에 관해서 파견사업주는 근로자파견사업을 행할 수 없고, 사용사업주 역시 파견근로자를 사용할 수 없는 업무를 말한다(법 제5조 제2항 단서). 이를 구체적으로 살펴보면, 건설공사현장에서 이루어지는 업무(제1호), 각종 법규에 의한 하역업무로서 직업안정법 제33조의 규정에 의하여 근로자공급사업 허가를 받은 지역의 업무(제2호), 선원법 제3조의 규정에 의한 선원의 업무(제3호), 산업안전보건법 제28조의 규정에 의한 유해하거나 위험한 업무(제4호), 기타 근로자보호 등의 이유로 근로자파견사업의 대상으로는 적절하지 못하다고 인정하여 대통령령으로 정하는 업무(제5호)가 있다. 한편 공중위생 또는 공중도덕상 유해한 업무에 취업시킬 목적으로 근로자파견을 한 자는 5년이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있으므로 이 역시 절대금지업무에 속한다.
다음으로, 상시허용업무란 파견사업주는 상시 근로자파견사업으로 행할 수 있고, 사용사업주 역시 기간제한의 범위내에서 파견근로자를 상시 사용할 수 있는 업무를 말한다. 제조업의 직접생산 공정업무를 제외하고 전문 지식, 기술 또는 경험 등을 필요로 하는 업무로서 대통령령이 정하는 업무가 이에 속한다(법 제5조 제1항).
마지막으로 일시허용업무란 사용사업주의 사업 또는 사업장에서 일시적인 인력부족 등을 해결하기 위해 그 목적의 한도에서 파견근로자를 사용할 수 있는 업무를 말한다. 출산, 질병, 부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적, 간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우로서 절대금지업무를 제외한 모든 업무가 이에 속한다(법 제5조 제2항). 일시허용업무의 경우 파견근로자를 사용하고자 할 경우 사용사업주는 당해 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자와 사전에 성실하게 협의하여야 한다(법 제5조 제3항).
(2) 파견기간의 제한
파견기간은 근로자파견대상업무에 따라 다르다.
상시허용업무인 경우에 파견기간은 1년을 초과하지 못한다. 다만, 파견사업주, 사용사업주, 파견근로자간의 합의가 있는 경우에는 1회에 한하여 1년의 범위안에서 그 기간을 연장할 수 있다(법 제6조 제1항).
일시허용업무에 있어서 파견기간은 출산․질병․부상 등 그 사유가 객관적으로 명백한 경우는 그 사유의 해소에 필요한 기간이며, 일시적․간헐적으로 인력을 확보할 필요가 있는 경우에는 3개월 이내의 필요한 기간이다. 다만 그 사유가 해소되지 않고 파견사업주․사용사업주․파견근로자의 합의가 있는 경우 1회에 한하여 그 기간을 연장할 수 있다(법 제6조 제2항).
그리고 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다. 다만 당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우를 제외한다(법 제6조 제3항).
(3) 파견업체의 설립과 운영
근로자파견사업을 하고자 하는 자는 노동부령이 정하는 바에 따라 노동부장관의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항중 노동부령이 정하는 중요사항을 변경하고자 하는 경우에도 같다(법 제7조 제1항). 허가를 받은 파견사업주는 자기의 명의로 타인에게 근로자파견사업을 행하게 하여서는 아니된다(법 제15조). 근로자파견사업의 허가의 유효기간은 3년으로 하며, 허가의 유효기간이 만료 후 계속하여 근로자파견사업을 하고자 하는 자는 노동부령이 정하는 바에 의하여 갱신허가를 받아야 하며, 갱신허가의 유효기간도 3년으로 한다(법 제10조).
미성년자, 금치산자, 한정치산자 및 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자 등 법에서 정한 허가의 결격사유에 해당하는 자는 근로자파견사업의 허가를 받을 수 없다(법 제8조). 그리고 식품접객업, 숙박업, 결혼상담 또는 중매행위를 하는 업, 기타 대통령령으로 정하는 사업을 하는 자는 근로자파견사업을 행할 수 없다(법 제14조).
(4) 파견근로자의 사용제한
파견사업주는 쟁의행위 중인 사업장에 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 근로자를 파견하여서는 아니되며, 누구든지 근로기준법 제31조의 규정에 의한 경영상의 이유에 의한 해고를 한 후 대통령령이 정하는 일정기간이 경과하기 전에는 당해 업무에 파견근로자를 사용하여서는 아니된다(법 제16조).
다) 사용자책임
(1) 파견근로자법의 제정과 사용자책임의 분배
파견근로자보호등에관한법률은 파견중인 근로자의 파견근로에 관하여는 파견사업주 및 사용사업주를 근로기준법 제15조의 규정에 의한 사용자로 보아 근로기준법을 적용한다고 규정하고 있다(제34조 제1항). 그러나 그 구체적인 적용에 있어서는 파견사업자에게만 사용자책임을 지우는 사항, 사용사업주에게만 사용자책임을 지우는 사항 및 양자 모두에게 사용자책임을 지우는 사항으로 구분하고 있다.
사용자개념을 계약당사자로서의 사용자와 지휘명령권한을 행사하는 사용자로 구분하려는 立法政策的 構想은 사용자개념을 둘러싼 종래의 논의에는 매우 생소한 방식이다. 이러한 이유로 근로자파견법이 제정됨에 따라 이론적 파급효과로서 사용자개념의 이론구성 및 근로계약의 법리에 대해 재검토 내지 재구성이 필요하게 되었다.
무엇보다도 근로계약의 형식적 당사자에게만 사용자책임을 한정시키고자 하는 이론구성은 학설상의 영역은 물론 제정법의 영역에서 더 이상 설득력을 지닐 수 없게 되었다. 근로계약이 매개되지 않은 사용사업주에게도 노동법상의 보호책임을 전환시킬려는 대담한 입법적 시도는 향후 실무계에도 지대한 영향을 미칠 것으로 예상되는 바, 법이론상 이를 어떻게 평가 할 것인가의 문제가 금후의 주요한 과제라고 할 것이다.
둘째, 사용사업주가 행사하는 지휘명령권한의 법적 근거를 어떻게 해석하고 이론구성하는가의 문제가 극히 중요한 과제로 되고 있다. 이론적으로 가능한 해석으로서 아래의 세 가지를 들 수 있을 것이다;
첫째, 이를 근로계약없는 근로관계로 설명하는 방법이다. 종래의 사용종속설이 이와 유사한 해석론을 취하고 있다고 할 수 있다. 이 방법에 따르게 되면 사용자책임의 중점이 파견사업체보다 사용사업체와의 노동법적 관계로 옮겨지게 될 것이다. 따라서 근로자파견법의 해석론으로서는 다소의 무리가 있다122).
둘째, 출향에 있어서의 단일계약설과 마찬가지로 파견사업주와 근로자간의 근로계약에 그 법적 근거를 구하는 해석이다. 그러나 이와 같은 해석은 사용사업주를 파견사업주의 경영상의 이행보조자로서 위치지우게 되는 데 이론적으로 무리가 있을 뿐만 아니라 실태적 관점에서도 적합하지 않다.
세째, 파견사업주와 사용사업주간에 성립하는 합의, 즉 근로자파견계약에 그 법적 근거를 구하는 해석이다. 이 경우 근로자파견계약에는 근로계약의 당사자인 파견사업주의 지휘명령권한의 일부를 상대방에게 양도한다는 취지의 합의가 포함되고 있다고 해석하게 된다.
근로자파견법안에서는 근로자파견계약에 대하여 일정한 필요적 기재사항을 정하고 있고 이와 더불어 파견사업주로 하여금 사전에 근로자에게 파견근로자로서 고용한다는 사실 및 파견계약의 내용을 알려주도록 하고 있다. 이렇게 본다면 근로자파견법안은 위의 세번째 입장을 전제로 하여 구성되어 있다고 할 수 있다.
문제는 사용자는 노무자의 동의없이 그 권리를 제3자에게 양도하지 못한 다고 규정한 민법 제657조 제1항의 해석인데, 파견사업주가 파견근로자에게 취업조건 등을 명시한 시점에 `동의'의 의사표시를 한 것이라고 보면 될 것이다.
(2)현행법의 내용
(가) 파견사업자에게만 사용자책임을 지우는 사항
- 제22조 내지 제36조 : 계약기간, 근로조건의 명시, 근로조건의 위반, 위약예정의 금지, 전차금상쇄금지, 강제저축의 금지, 해고 등의 제한, 경영상 이유에 의한 해고의 제한, 해고예고, 정당한 이유없는 해고 등의 구제신청, 퇴직금제도, 금품청산 등
- 제38조 : 사용증명서
- 제40조 내지 제47조 : 근로자의 명부, 계약서류의 보존, 임금지불의 방법, 도급사업에 대한 임금지급, 비상시지불, 휴업수당, 임금대장
- 제55조 : 연장․야간 및 휴일근로 등에 대한 가산임금 지급
- 제59조 : 연차유급휴가
- 제62조 : 최저연령과 취직인허증
- 제64조 내지 제66조 : 연소자증명서, 미성년자의 근로계약과 임금청구
- 제74조 : 여자 및 연소자에 대한 귀향여비
- 제81조 내지 제95조 : 재해보상
(나) 사용사업주에게만 사용자책임을 지우는 사항
- 제49조 내지 제54조 : 근로시간, 변형근로시간제, 연장근로의 제한, 휴게, 휴일
- 제56조 내지 제58조 : 근로시간계산의 특례, 월차유급휴가, 근로시간 및 휴게시간의 특례
- 제60조 : 유급휴가의 대체
- 제61조 : 근로시간․휴게․휴일규정의 적용제외
- 제67조 내지 제73조 : 여자와 연소근로자의 근로시간, 야간․휴일․시간외․갱내근로의 금지, 생리휴가, 산전후휴가, 육아시간
- 제75조 : 연소근로자에 대한 교육시설
(다) 양자 모두에게 사용자책임을 지우는 사항
사용사업주가 정당한 사유없이 근로자파견계약을 해지하거나 근로자파견계약에 의한 근로자파견의 대가를 지급하지 아니함으로 인하여 파견사업주가 대통령령이 정하는 사용사업주의 귀책사유로 인하여 근로자의 임금을 지급하지 못한 떼에는 사용사업주는 당해 파견사업주와 연대하여 책임을 진다. 이 경우 근로기준법 제42조(임금지불방법) 및 제66조(미성년자의 임금청구)의 규정을 적용함에 있어서는 파견사업주 및 사용사업주를 근로기준법상의 사용자로 보아 근로기준법을 적용한다(제34조 제2항).
그리고 사용사업주가 유급휴일 또는 유급휴가를 주는 경우 그 휴일 또는 휴가에 대하여 유급으로 지급되는 임금은 파견사업주가 지급하여야 한다(제34조 제3항).
파견사업주와 사용사업주가 근로기준법을 위반하는 내용을 포함한 근로자파견계약을 체결하고 그 계약에 따라 파견근로자를 근로하게 함으로써 근로기준법을 위반한 경우에는 그 계약 당사자 모두를 근로기준법상의 사용자로 보아 해당 벌칙규정을 적용한다(제34조 제4항).
(라) 산업안전보건법상의 사용자책임
파견중인 근로자의 파견근로에 관하여는 사용사업주를 산업안전보건법상의 사업주로 보아 동법을 적용한다(제35조 1항). 그러나 산업안전보건법 제5조, 제43조 제5항(작업장소의 변경, 작업의 전환 및 근로시간 단축의 경우에 한한다), 제43조 제6항 단서, 제52조 제2항의 적용에 있어서는 파견사업주 및 사용사업주를 모두 산업안전보건법상의 사업주로 본다(제35조 제2항).
그리고 산업안전보건법 제43조 제1항의 규정에 의하여 사업주가 정기적으로 실시하여야 하는 건강진단 중 노동부령이 정하는 건강진단과 근로자를 채용할 때에 실시하여야 하는 건강진단에 대하여는 파견사업주를 동법상의 사업주로 본다(제35조 제4항).
파견사업주와 사용사업주가 산업안전보건법을 위반하는 내용을 포함한 근로자파견계약을 체결하고 그 계약에 따라 파견근로자를 근로하게 함으로써 동법을 위반한 경우에는 그 계약당사자 모두를 산업안전보건법상의 사업주로 보아 해당 벌칙규정을 적용한다(제35조 제6항).
3)단시간근로자의 활용
가)단시간근로자의 개념
단시간근로자란 1주간의 소정근로시간이 당해 사업장의 동종업무에 종사하는 통상근로자의 1주간의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자를 말한다(근로기준법 제21조).
그런데 단시간근로자에 관한 법제를 마련함에 있어서 장시간근로가 상시화되어 있는 명목상의 단시간근로자의 보호가 중요한 정책목표의 하나였음에도 불구하고 개정 근로기준법의 정의규정에 따라 극단적으로 해석한다면, 통상근로자보다도 1시간이라고 짧은 근로자는 모두 단시간근로자에 해당되는 결과가 되어 버린다. 따라서 개정 근로기준법 및 시행령은 그 적용범위를 결정하는 단계에서부터 이미 많은 문제점을 노출할 것이며 입법과정에서 부각된 명목상의 단시간근로자에 대한 보호를 외면하는 결과가 되어 버릴 소지를 안고 있다.123)
단시간근로자는 근로시간의 장단에 따른 구분이기 때문에 계약기간의 정함이 있음과 없음에 따라 구분되는 임시직근로자와 개념적으로는 구별된다고 할 수 있다. 그러나 실제에 있어서는 단시간근로자를 임시직근로자와 동일시하여 임금을 비롯한 근로조건에서 큰 격차를 두고, 근로기준법 보장되고 있는 연월차유급휴가나 산전후휴가 등의 권리가 배제되며, 근로계약기간을 단기간으로 정하여 수시로 해고하여 노동보호법의 탈법수단으로 활용되고 있는 경우가 많다.124)
나)단시간근로자의 근로조건
(1) 기본원칙
근로기준법 제 25조 1항에서는 “단시간근로자의 근로조건은 당해 사업장의 동종업무에 종사하는 통상근로자의 근로시간을 기준으로 산정한 비율에 따라 결정되어야 한다”라고 규정하여 비례보호의 원칙을 명시하고 있다. 현행법상 일급통상임금이 산정, 휴가의 계산은 이 원칙에 따르고 있다.
근로조건의 성질상 비례할 수 없거나 비례하여 적용하는 것이 현저히 불합리한 근로조건의 경우에는 통상근로자와 통일하게 적용하여야 할 것이다. 임금의 보호, 퇴직금의 지급여부, 재해보상의 인정여부, 해고의 정당사유 적용여부 등 대부분의 근로조건에 있어 통상근로자와 동일한 보호를 받는다. 따라서 단시간근로자라고 해서 합리적인 이유없이 차별대우를 하는 것은 균등대우의 원칙에 반한다
다만 입법정책적으로 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자(근로기준법 제 25조 3항, 동시행령 제 9조 2항)에 대해서는 퇴직금,주휴일, 연월차휴가규정이 적용되지 않는다(동시행령 제9조 3항)
(2) 근로계약의 체결과 종료
근로기준법상 일반적으로는 근로계약이 반드시 서면으로 작성되어야 할 필요는 없으나, 단시간근로는 비전형 고용형태로서 근로자 보호의 필요성에 비추어 근로조건에 관한 정함을 사전에 명확히 함으로써 분쟁을 예방하고 근로자에게 근로조건에 대한 예견 가능성을 높이기 위해서 근로계약의 서면화가 요청된다.
이를 반영하여 근로기준법 시행령 별표 1의 1은 단시간근로자를 고용할 때에는 임금·근로시간 기타의 근로조건을 명확히 기재한 근로계약서를 작성하여 근로자에게 교부하여야 한다고 규정하고 있다.
근로계약서에는 계약기간, 근로일, 근로시간의 시작과 종료시각, 시간급임금 기타 노동부장관이 정하는 사항이 명시되어야 한다. 이 때, 계약기간은 당사자의 의사에 따라 결정되겠지만, 기간의 정함이 없을 경우에는 상시고용으로 해석된다.125)
단시간근로자의 계약의 종료에 관해서는 통상근로자와 완전히 동일하게 취급되어야 한다. 이와 관련하여 단시간근로에 관한 ILO협약 제7조에서도 ‘절대적 평등’이 원칙으로 되어야 한다고 명시하고 있다. 따라서 정당한 이유없이 단시간근로자를 해고할 수 없음은 물론이다.
(3) 임금․퇴직금
단시간근로자의 임금계산과 관련하여 근로기준법 시행령 별표 1의 2는 비례보호의 원칙에 따라 ‘일급통상임금’개념을 도입하고 있다. 또한 단시간근로의 특성을 감안하여 ‘시간급’을 원칙적인 임금산정단위로 하고 있다;
가. 단시간근로자의 임금산정단위는 ‘시간급’을 원칙으로 하며, 시간급 임금을 ‘일급통상임금’으로 산정할 경우에는 1일 소정근로시간 수에 시간급 임금을 곱하여 산정한다.
나. 단시간근로자의 1일 소정근로시간 수는 4주간의 소정근로시간을 그 기간의 총일수로 나눈 시간수로 한다.
일급통상임금은 유급주휴일, 유급생리휴가, 유급산전후휴가에 있어 급여액을 산정하는 준거임금(reference wage)으로 기능한다(동별표 4의 라 참조). 시간급은 초과근로수당,유급휴가(월차 또는 연차)에 있어 급여액을 산정하는 준거임금으로 기능한다(동별표 4의 마 참조). 이외의 퇴직금, 휴업수당, 재해보상액은 일반근로자와 같이 평균임금을 기초로 하여 계산한다.
또한 단시간근로자에 대한 비례적 평등의 원리에도 불구하고, 단시간근로자의 시간급 자체가 통상근로자의 시간급과 동일하여야 한다는 의미는 아니라는 입장도 있다.126)
단시간근로자의 시간급 통상임금은 객관적인 합리적 사유가 없는한 일반근로자와 차별되어서는 안된다(동일가치노동동일임금). 실무적으로는 동일한 기술과 작업능력을 가지고 있다 하더라도, 회사에서의 책임이나 작업조건의 차이로 인해(남녀고용평등법 제6조의 2 제2항 참조) 통상근로자보다 시간급 통상임금이 작은 것이 일반적이고, 이는 균등처우의 원칙에 반하지 않는 것으로 보인다127).
단시간근로자라고 하더라도 근속연수 1년 이상이라는 요건이 갖추어지면 법정최저한도의 퇴직금이 보장되어야 함은 물론이다. 나아가 현행 근로기준법은 한 사업내에서 퇴직금제도에 차등을 설정하는 것은 금지된다.128)
해석상 논란이 될 수 있는 사항으로는, 통상근로로 전환한 또는 그 반대로 단시간근로로 전환한 근로자에게 퇴직금 산정의 기초가 되는 근속기간을 어떻게 인정할 것인가 여부이다. 우선 근속기간 자체를 근로형태에 따라 비례적으로 산정하는 방법을 우선 고려할 수 있을 것이다. 하지만 근로형태의 전환시 일정한 선택에 따라 기대이익에 큰 차이가 생길 가능성이 있으므로, 노사간의 합의에 따라 개정 근로기준법에 도입된 퇴직금 중간정산제를 활용하도록 하는 것이 바람직하다고 본다.
(4) 연장근로
연장근로를 시키더라도 실근로시간이 법정근로시간(1일 8시간, 1주 44시간) 미만인 경우에는 가산임금을 지급할 의무가 없기 때문에, 단시간근로자의 경우 연장근로를 하였다고하여 바로 가산임금이 지급되는 것은 아니다.
다만 단시간근로자에 대해서 소정근로일이 아닌 날에 근로시키거나 소정근로시간을 초과하여 근로시키고자 할 경우에는 취업규칙이나 근로계약서 등에 그 내용 및 정도를 명시하도록 하고 있다(동별표 3의 가). 또한 초과근로에 대하여 가산임금을 지급하기로 한 경우에는 그 지급률을 명시하도록 하고 있다. 이 때 사용자가 단시간근로자에 대하여 초과근로를 시킬 수 있기 위해서는 근로자와의 합의가 있어야 함은 물론이다(동별표 3의 나)
(5) 휴일, 휴가
일반적으로 근로시간이 짧은 단시간근로자에 대해서까지 통상근로자와 동일하게 휴게․휴식․휴일을 보장하여야 할 필요가 있는지 회의적인 의견이 지배적이다. 그러나 단시간근로자라 하더라도 근로시간에 상응하는 정도의 권리가 보장되어야 한다는 것은 노동보호법의 규범적 요청이라고 할 수 있다. 다만 원론적인 차원에서는 비례적 균등대우의 원칙에 입각한 휴게․휴식․휴일․휴가가 보장되어야 한다고는 할 수 있겠으나 그 구체적인 산정은 각 사업장에서의 실태, 근로형태, 통상근로자와의 비교 등 복잡한 해석상의 문제가 야기될 소지가 크다. 따라서 현단계에서는 단시간근로자에 대해 적용될 휴게․휴식․휴일․휴가에 관하여 상세한 규정을 마련하여 사전에 분쟁을 방지하는 것만이 분쟁을 사전에 방지할 수 있는 방안일 것이다.
이에 근로기준법 및 시행령은 다음과 같은 기준을 제시하고 있는데, 일응 합리적인 기준을 제시한 것으로 평가할 수 있다(동별표 4참조);
가. 주휴일 : 통상근로자와 마찬가지로 주 1일 이상의 주휴일을 보장한다.
나. 월차․연차휴가 : 통상근로자와 마찬가지의 요건하에서 월차․연차휴가를 보장하되 다만 그 단위는 ‘시간’으로 하며 그 구체적인 계산방법은 다음과 같다.
다. 모성보호휴가 : 생리휴가와 산전후휴가는 통상근로자와 동등하게 인정한다.
라, 마: 유급처리하여야 할 임금 : 연차․월차휴가 → 시간급 기준
주휴일․모성보호휴가 → 일급통상임금 기준
(6) 취업규칙의 작성 및 변경
사용자는 단시간근로자에 적용되는 취업규칙을 통상근로자에게 적용되는 취업규칙과 별도로 작성할 수 있다. 별도로 취업규칙을 작성․변경하고자 할 경우에는 적용대상이 되는 단시간근로자의 과반수의 의견을 들어야 하며, 불이익하게 변경하고자 하는 경우에는 그 동의를 얻어야 한다.
별도의 취업규칙을 작성하지 아니한 경우 또는 일반 취업규칙에 단시간근로자에 대하여 적용을 배제한다는 특칙규정을 두지 않는 경우에는 통상근로자에게 적용되는 취업규칙이 단시간근로자에게도 적용된다. 별도의 취업규칙을 작성․변경하고자 할 경우에는 비례적 평등의 원리에 반하는 내용이 포함되어서는 안된다.
(7)1주간의 소정근로시간이 현저히 짧은 단시간근로자의 근로조건
1주간의 소정근로시간이 현저히 짧은 단시간근로자로서 대통령령이 정하는 자는 퇴직금제도, 주휴일, 월차유급휴가, 연차유급휴가제도가 적용되지 않는다. 이 때, 1주간의 소정근로시간이 현저히 짧은 단시간근로자란 4주간(4주간 미만으로 근로하는 경우에는 그 주간)을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자를 말한다(근로기준법시행령 제9조).
그러나 퇴직금제도, 주휴일, 연월차유급휴가를 제외한 모든 근로조건은 근로기준법의 적용을 받는다. 그러므로 해고의 제한법리, 금품청산 및 임금지불, 탄력적 근로시간제, 재해보상 등의 근로조건 뿐만 아니라 노동삼권도 당연히 인정된다.
다) 단시간근로자와 사회보장제도
단시간근로자는 국민연금과 의료보험의 적용대상에서 제외되어 있다(국민연금법 제3조 동시행령 제2조 제4호, 의료보험법 제6조 동시행령 제14조 제5호). 다만 고용보험법의 경우에는 통상근로자의 소정근로시간보다 3할 이상 짧은 단시간근로자에게 적용을 제외시키고 있기 때문에(고용보험법 제8조 제2호, 동시행규칙 제2조), 문언상으로는 의료보험이나 국민연금에 비해 단시간근로자에 대한 보험적용을 확대하고 있다고 할 수 있다129).
다만, 현재 개정을 앞두고 있는 고용보험법 개정안에 의하면, 고용보험법이 적용제외되는 단시간근로자의 범위를 1개월 동안의 소정근로시간이 노동부령이 정하는 시간 미만인 자로 축소하고 있다(고용보험법 개정안 제8조 2호). 이와 관련한 고용보험법 시행규칙 개정안에 따르면 위의 ‘노동부령이 정하는 시간’을 80시간으로 규정하고 있다. 따라서 조만간 1개월 동안의 소정근로시간이 80시간 미만인 자를 제외한 모든 단시간근로자에게도 고용보험법이 적용될 것이다.130)
IV. 기업의 인수·합병과 근로관계의 이전
1. M&A의 의의
M&A란 통상 ‘기업의 인수․합병’으로 불리어지고 있는데, 기업의 경영지배권 획득을 목적으로 행해지는 모든 행위를 지칭하며, ‘법인의 합병’, ‘영업의 양도․양수’, ‘주식매매’ 등 3가지 유형으로 구분될 수 있다.
M&A는 그 통합내용에 따라 ‘수직적 M&A’, ‘수평적 M&A’, ‘복합적 M&A’로 분류할 수 있으며, 또한 기존 경영진 또는 주주와의 합의하에 이루어지느냐 여부에 따라 ‘우호적 M&A’, ‘적대적 M&A’로 분류될 수 있다.
2. M&A의 유형과 고용문제
1) 합병
가) 합병의 의의
합병이란 2개 이상의 회사가 계약에 의하여 상법에 정해진 법정절차에 따라 그 당사자로 된 회사의 일방 또는 전부가 재산의 정산절차없이 해산하여 소멸되고 1개의 회사로 존속 또는 신설되는 것을 말한다.
합병은 그 방법에 따라, 합병의 당사자로 된 회사의 일방만이 해산․소멸되고 다른 일방의 회사가 그 소멸회사를 흡수하여 하나의 회사로 존속하는 ‘흡수합병’과 합병의 당사자로 된 모든 회사가 해산․소멸함과 동시에 새로운 회사가 설립되어 그 소멸회사 모두를 합체하는 ‘신설합병’으로 구분할 수 있다.
나) 합병과 고용문제
두 개의 법인이 합병되면 존속(신설)회사는 소멸회사의 권리의무를 포괄적으로 승계하게 된다(상법 제235조). 따라서 합병당시 재직 근로자와의 근로관계도 당연히 승계되며, 합병당사자간의 계약으로 근로자 전부 또는 일부를 승계치 않기로 합의하더라도 이는 무효이다.
판례도 “회사의 합병에 따라 소멸회사의 근로자 사이의 근로관계가 존속회사에 법률상 당연히 포괄적으로 승계된다”131)고 해석하고 있다.
따라서 고용조정이 불가피하다면 합병전에 두 회사가 각각 고용조정을 한 후 합병하거나, 일단 그대로 합병한 후 고용조정을 실시해야 한다. 하지만 이 때는 이른바 정리해고의 문제로서 그 정당성 확보가 문제될 수 있다.
대법원은 정리해고의 요건 중 하나인 ‘긴박한 경영상의 필요’에 대해 반드시 기업의 도산을 회피하기 위한 것에 한정하지 않고, ‘인원삭감이 객관적으로 보아 합리성이 있다고 인정되는 경우’로 넓게 해석하고 있고, 근로기준법 제31조 제1항은 “경영악화를 방지하기 위한 사업의 양도․인수․합병은 긴박한 경영상의 필요가 있는 것으로 본다”고 정하고 있어, 결국 합병 전후의 정리해고의 정당성은 공정한 기준, 근로자대표와의 협의 등 여타의 정리해고 요건을 충족하느냐에 따라 판단되게 된다. 즉 합병 그 자체만으로는 정당성을 인정받지 못한다.
문제는 법률적인 정당성 확보 여부와 함께 합병 전․후 어느 단계에서 인원을 정리하느냐에 따라 현실적으로 여러가지 문제가 발생한다는 것이다.
(1) 합병 전에 각각 고용조정을 실시하는 경우
건실한 업체인 X회사가 부실한 업체인 Y회사를 흡수합병 한다고 가정하면, X회사는 경영악화를 방지하기 위한 합병의 예에 해당하지 않기 때문에 ‘긴박한 경영상의 필요’가 인정되지 않는다. 그렇다면 합병예정이라는 이유 외에 정당성의 근거를 찾기가 어렵고 근로자와의 협의도 불가능할 것이므로 X회사의 근로자를 감원하는 것은 불가능하게 된다.
결국 Y회사가 경영악화 등을 이유로 근로자를 적정선에서 감원한 후 합병을 추진하는 과정을 거치게 될 것이다.
(2) 합병후 고용조정을 실시하는 경우
위의 사례에서 X회사가 Y회사를 합병한 후, 즉 근로자를 인수한 후 고용조정을 실시한다면, 합병으로 인해 Y회사는 이미 소멸되고 법률적으로는 모든 근로자는 X회사 근로자가 된다. 그러므로 감원을 추진할 때 기존의 X회사 근로자와 Y회사 소속이었던 근로자를 차별해서는 안될 것이다. 즉 X회사 근로자도 감원대상에 포함시켜 기준을 설정하여야 하는 것이다.
현실적으로는 합병교섭부터 합병완료까지 수개월이 소요되기 때문에 합병계약과정에서 고용조정계획이 논의될 것이며, 고용조정계획은 X회사가 주도적으로 수립하여 Y회사의 경영진과 노조, X회사의 노조 등과 협의하는 형태가 될 것이다. 그리고 합병등기 이전에 X․Y 각 회사가 희망퇴직자 모집 등의 방법으로 인원조정에 착수할 것이지만, 결국은 합병이후 X회사가 법적으로 마무리짓게 될 것이다.
2) 영업양도
가) 영업양도의 의의
영업양도란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 이전하는 것을 말한다. 이는 법인 자체가 소멸되거나 통합되지 않는다는 점에서 합병과는 구별된다. 영업양도는 일종의 채권계약이며, 따라서 합병과는 달리 계약으로 영업의 일부분, 일부 부채나 채권 등에 대한 선별적 인수가 가능하다.
판례는 영업양도의 의의에 대하여 “영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 총체 즉 물적, 인적조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것”132)이라고 정의하고 있다.
판례에 따르면 사업운영에 필요한 물적시설만을 양도할 경우 이는 영업양도라고 할 수 없고, 따라서 근로자 승계의무도 발생할 여지가 없게 된다. 즉 구체적 사례가 ‘영업’의 양도인지, ‘자산’만의 양도인지에 따라 고용승계 문제가 근본적으로 달라지게 되는 것이다.
(1) 영업양도로 인정된 사례
판례에 의해서 영업양도로 인정된 사례들을 보면, “사무실․영업시설물의 인수, 사업내용의 동일성, 근로자의 거의 대부분이 인수되고 근로조건의 동일성이 유지된 경우”133), “물적시설의 일체․면허권의 인수, 종업원 등 운영조직 일체의 인수인 경우”134), “재입사에 따른 입사시험을 치르는 등의 실질적인 입사절차를 거친 바가 없고, 퇴직금 지급율 및 근로조건이 동일한 경우”135) 등이 있다.
(2) 영업양도로 인정되지 않은 사례
판례가 영업양도로 인정하지 않은 사례들을 보면, “양도회사가 그 소속 종업원들에 대한 임금 및 퇴직금 등 채무를 청산하기로 하고, 운수사업의 면허 및 물적시설만을 양도한 경우”136), “양도회사의 판매망과 생산시설을 바탕으로 동일 생산품을 생산․판매하고 있으나, 양도회사 소속 근로자들 일부를 신규입사형식으로 채용하고 일부 근로자는 그대로 잔류하였으며, 양도회사의 다른 부채, 채권과 채무 등을 모두 인수하지 않은 경우”137) 등이 있다.
나) 영업양도와 고용문제
영업양도와 관련해서는 합병의 경우와 달리 권리의무의 포괄적 승계규정이 없다. 영업양도는 당사자간의 계약에 의하여 권리․의무관계의 이전여부가 정해진다. 따라서 근로자 고용승계와 관련해서도 계약에 따라 다양한 형태가 나타날 수 있다. 영업양도시 근로자의 고용이 승계되느냐에 대해서 학설도 견해가 갈리고 있다.
(1) 당연승계설
이는 영업양도시에도 회사합병의 경우와 같이 양도 당사자의 약정 여하에 관계없이 종래의 근로관계가 전체로서 법률상 당연히 영업양수인에게 포괄적으로 승계된다는 견해이다.
그 근거로서는, 첫째 영업양도는 실질적으로는 합병과 다르지 않다는 점, 둘째 기업의 사회적 책임론, 셋째 근로자의 인수를 부인하는 것은 실질적으로는 해고와 같다는 점 등을 들고 있다.
(2) 특약필요설
이는 양도 당사자 사이에 근로관계 승계에 관한 명시적인 특약 또는 묵시적인 합의와 이에 대한 근로자의 동의가 있어야만 근로관계가 승계된다는 견해이다.
주요 논거로서 들고 있는 것은 첫째 사적자치의 원칙 및 영업의 자유, 둘째 근로관계가 함께 이전되어야 할 법적 근거가 없다는 점, 셋째 양도인이나 일부 근로자가 인수를 희망하지 않을 경우 이러한 의사가 반영될 수 없다는 점 등이다.
(3) 원칙승계설
이는 영업양도 당사자 사이에 반대의 특약이 없는 한 영업양도의 합의 속에는 원칙적으로 근로관계를 포괄적으로 승계하기로 하는 합의가 포함된 것으로 추정되고, 특약을 통해 승계를 배제하는 경우에는 이에 대한 합리적인 이유가 있어야 유효하다고 하는 견해이다.
주요 논거로는 첫째 오늘날의 근로관계는 기업 내지 사업과 결합하여 객관화되어 있기 때문에 사업주 변경의 경우에도 기업의 기능유지와 존립을 위해 당해 근로관계도 계속 유지되도록 할 필요가 있다는 점, 둘째 근로자 승계배제 특약은 근로자 해고문제로 귀착되므로 해고제한 법리에 비추어 제한되어야 한다는 점 등이다.
(4) 판례의 태도
대법원은 “영업양도 당사자 사이에 근로관계 일부를 승계의 대상에서 제외하기로 한 특약이 있는 경우에는 그에 따라 근로관계의 승계가 이루어지지 않을 수 있으나, 그러한 특약은 실질적으로 해고와 다름이 없으므로 근로기준법 제27조 제1항(현행 근로기준법 제30조 제1항)의 정당한 이유가 있어야 유효하다”138)고 하여 원칙승계설의 입장을 취하고 있다.
판례와 같이 원칙승계설에 따를 경우 근로관계의 승계 여부에 관한 아무런 약정이 없는 경우에는 근로관계는 승계된다. 그리고 만약 근로자 일부를 승계하지 않기 위해서는 해고의 정당성 요건을 갖추어야 하며, 영업양도 그 자체만을 이유로 근로자를 해고하는 것은 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 이 때 적용되는 해고의 요건이 보통의 정리해고 요건과 같은 것이냐 하는 점에 대해서는 논란의 여지가 있을 수 있지만, 영업양도시 고용승계 배제를 위해서는 역시 정리해고 요건을 모두 충족해야만 유효한 고용승계 배제라고 할 수 있을 것이다.
다만, 이 때 승계되는 근로관계는 계약체결이 현재 실제로 그 영업부문에서 근무하고 있는 근로자와의 근로관계만을 의미하고 계약체결일 이전에 해당 영업부문에서 근무하다가 해고 또는 면직된 근로자로서 해고 및 면직처분의 효력을 다투는 근로자와의 근로관계까지 승계하는 것은 아니다.139)
3) 주식매매의 경우
가) 주식매매의 의의
주식매매란 인수회사가 상대방회사의 주식을 획득하는 것, 즉 기존 회사의 독립적인 법인격 및 권리의무관계는 그대로 유지되면서 단순히 주주만 변동되는 것을 말한다. 실제적인 회사경영권의 이전은 주주총회를 통해 인수회사가 지명하는 사람들이 상대방회사의 이사회의 과반수를 차지하는 방식으로 이루어진다.
주식매매의 경우 법인 그 자체는 변동이 없으므로 회사와 근로자간의 관계도 아무런 변동이 없다.
나) 주식매매와 고용문제
주식매매로 인하여 대주주가 바뀐 것과 근로자 고용문제는 아무런 관련이 없다. 다만, 대주주의 변동은 경영진의 교체로 이어지고 새로운 경영진은 새로운 경영방식을 모색할 것이기 때문에, 이 과정에서 근로자 고용조정이 뒤따라 이루어질 가능성은 크지만, 이것은 통상의 정리해고와 전혀 다를 바가 없다.
3. 고용승계에 따른 근로조건 이전문제
합병이든, 영업양도든 근로관계가 승계되면 양도인과 근로자 사이의 근로관계의 내용은 양수인과 근로자 사이의 근로관계로 바뀌게 되고, 기존의 양수인에 속해 있는 근로자의 근로관계와는 별개로 유지되는 것이 원칙이다.
이 때 양도 기업에 소속되어 있던 근로자들에게 적용되던 취업규칙, 단체협약 또는 퇴직금제도등은 양도 후에도 계속 효력을 유지하는지 여부가 문제된다.
1) 단체협약의 효력문제
합병이나 영업양도로 인해 단체협약의 일방당사자인 사용자가 협약 당사자로서의 지위를 상실하거나 변경되는 경우에 기존 단체협약의 효력이 문제된다.
일반적으로 합병에 의하여 X기업이 Y기업을 흡수하여 Y기업이 소멸하는 경우 또는 X․Y기업이 신설합병하는 경우에도 그 기업의 실체가 그대로 존속하여 인격의 동일성이 인정되는 한 그 단체협약은 그대로 승계되어 단체협약 유효기간까지는 각각 효력이 유지된다.
또한 영업양도의 경우에도 양도 당사자 사이에 별도의 의사표시가 없고, 대부분의 근로자가 이의없이 계속 근로를 하고 있는 때에는 종래의 단체협약도 승계되어 그대로 효력을 가진다.
다만, 단체협약의 유효기간 중이라 하더라도 노동조합의 조직변경 등의 사정변경으로 단체협약 갱신의 필요성이 있어 노사 당사자의 합의하에 새로운 단체협약을 체결할 경우에는 그에 따르게 된다.
2) 취업규칙의 효력문제
근로기준법 제97조 제1항은 취업규칙의 불이익변경시 근로자의 동의를 요하고 있으므로, 승계 근로자 집단의 동의없이는 합병 또는 영업양도 당시 유효하게 적용되고 있던 취업규칙을 근로자에게 불이익하게 변경할 수 없다.
따라서 영업 양수인의 사업장에는 서로 다른 두 개의 취업규칙이 병존하게 되는데, 근로기준법 제96조는 사용자가 취업규칙을 작성, 신고토록 규정하고 있으나 하나의 사업장에 반드시 하나의 취업규칙만을 작성∙운영하여야 하는 것은 아니므로, 복수의 취업규칙을 계속 운영한다 하여 위법의 문제가 발생한다고 볼 수는 없다. 근로조건의 차별 해소 문제는 장기적인 관점에서 양자가 조절될 수 있도록 기업내부에서 처리할 수밖에 없을 것이다.
판례도 “근로관계의 승계가 이루어진 이후 사용자가 일방적으로 종전 취업규칙의 내용보다 근로조건을 근로자에게 불리하게 변경하는 것은 사회통념상 합리성이 있다고 인정되지 않는 한 그 효력이 없고 따라서 종전 취업규칙이 그대로 적용된다.”140)고 하고 있다.
3) 퇴직금 문제
가) 계속근로연수 산정문제
회사가 합병되는 경우 신설회사 또는 존속회사가 소멸회사의 권리∙의무를 포괄적으로 승계하게 되므로 근로자에 대한 퇴직금지급의무도 포괄적으로 자동승계되며, 퇴직금산정을 위한 근속기간도 전기간을 통산하여 산정하여야 한다.
영업양도의 경우도 역시 양수인에게 승계된 근로자는 원칙적으로 양수 이전의 근로기간까지 합산한 기간을 계속근로연수로 보아야 한다.
다만, 개정 근로기준법 제34조 제3항은 퇴직금 중간정산제도를 허용하고 있으므로, 근로자가 퇴직금 중간정산을 요구한 경우에는 그 정산시점부터 새로이 계속근로연수를 기산하게 된다. 그러나 퇴직금 중간정산 이후 계속근로연수가 새로 시작된다는 것은 어디까지나 퇴직금 산정에만 국한되어 적용되는 것이므로 퇴직금 중간정산이 있었다고 하더라도 근속수당 및 연월차수당의 계산, 승진과 승급 등에까지 이를 확대 적용하여 계속근로연수를 단절할 수는 없다.
나) 퇴직금 지급률 문제
합병 또는 양도 전후의 각 회사의 퇴직금 지급률이 다를 경우, 예컨대 양도회사는 단수제이고 양수회사는 누진제를 채택하고 있거나 그 반대의 경우에는, 우선 양수회사는 근로기준법 제34조 제2항에 따라 퇴직금 규정이 차등화되지 않도록 해야 한다. 이 때 근로자들에게 유리하게 변경하는 것은 문제가 되지 않으나 불리하게 변경할 경우에는 해당 근로자 집단의 동의를 받아야 한다.
만일 퇴직금제도가 단일화되지 못하였다면, 합병 또는 양도 전 퇴직금 규정을 각각 적용해야 한다.
판례도 “회사의 합병에 의하여 근로관계가 승계되는 경우에는 종전의 근로계약상의 지위가 그대로 포괄적으로 승계되는 것이므로 합병 당시 취업규칙의 개정이나 단체협약의 체결 등을 통하여 합병후 근로자들의 근로관계의 내용을 단일화하기로 변경∙조정하는 새로운 합의가 없는 한 합병후 존속회사나 신설회사는 소멸회사에 근무하던 근로자에 대한 퇴직금 관계에 관하여 종전과 같은 내용으로 승계하는 것이라고 보아야 한다”141)는 입장을 취하고 있다.
1) 대법원 1995.2.10 선고,91자34073판결: 대법원 1977.7. 26 선고, 77다 355판결 참조.
2) 대법원 1992.2.25선고,91다25055판결 참조.
3) 대법원 1992.12.22 선고, 92다 45165판결
4) 우리법상 ‘유리조건 우선의 원칙’을 인정할 것인가에 관해서는 학설의 대립이 있다. 관련 판례는 없으나, 노동부의 유권해석은 동원칙을 인정하여 임금이 하향조정되더라도 취업규칙이나 근로계약에 이를 상회하는 임금이 명시되어 있으면 이에 따르도록 해석하고 있다. 고용조정 관련 법적문제의 이해, 근로기준국, 1998.1, 5면 참조.
5) 管野和夫, ‘年俸制’, 일본노동연구잡지 408호, 74면.
6) 김 소영(1998), 연봉제도입의 법적문제, 한국노동연구원
7) 이하의 내용은 김소영(1998), 연봉제도입의 법적문제, 한국노동연구원, 1998. 참조하였음.
8) 현행법상 재량근로로 인정되는 것은, 신상품 또는 신기술의 연구개발이나 인문사회과학 또는 자연과학분야의 연구업무, 정보처리시스템의 설계 또는 분석업무, 신문·방송 또는 출판사업에 있어서 기사의 취재·편성 또는 편집업무, 의복·실내장식·공업제품·광고 등의 디자인 또는 고안업무, 방송프로·영화 등의 제작사업에 있어서 프로듀서 또는 감독업무 등이다(근기법 시행령 제 26조)
9) 대법원 1977.7.26, 77다 355판결: 1993.1.15, 92다39778 판결 참조. 예컨대 합리적인 정년제를 도입하는 경우, 무단결근 7일 초과시 자동면직사유로 새로인 규정한 경우에는 사회통념상의 합리성이 있기 때문에 사용자가 일방적으로 변경할 수 있다.
10) 대법원 1894.11.13, 84다카414 판결. 급여규정의 변경이 일부근로자에게 유리하고 일부 근로자에게는 불리한 경우에 판례는 이를 불이익 변경으로 보아 과반수 동의를 요구한 판결도 있으나(대법원 1993.5.14,93다 1893 판결 참조), 연봉제는 성과와 연동되어 있는 것이기 때문에 사회통념상의 합리성이 인정되는 경우가 많을 것이다.
11) 대법원 1992.12.22 선고, 92다 45165판결.
12) 단체협약의 효력이 확장되어 비조합원에게도 적용되는 경우는 있다(노동조합법 및 노동관계조정법 제35조상의 일반적 구속력제도).
13) 각주 번 참조.
14) 97.5. 21, 임금 68207-287.
15) 다만 실무적으로 세금부담을 줄이기 위해서는 연말에 1년치 퇴직금을 정산하는 방법을 택하는 편이 좋을 것이다. 98년 5월 4일 국세청의 유권해석에 따르면, “연봉제를 도입한 기업이 지급예상퇴직금을 매년 연봉에 포함해 월급을 지급하면 현실적으로 퇴직에 해당하지 않기 때문에 이를 소득세법상 퇴직소득이 아닌 근로소득으로 봐야” 한다고 하고 있기 때문이다.
16) 대법원 1989.5.23, 87 다카 2132
17) 대법원 1991.12.10, 91 다 8647 ; 대법원 1992. 5.12, 90 누 9421 ; 대법원 1993. 1.26, 92 누 376 ; 대법원 1995. 12. 5, 94 누 15787 ; 대법원 1995.12.22, 94 다 53119
18) 대법원 1990. 1. 12, 88다카 34094
19) 대법원 1991. 1. 29, 90 누 4433
20) 대법원 1987.12.22, 87 다카 2011
21) 대법원 1992.5.12, 90 누 9421
22) 대법원 1994.6.14. 93 다 48823
23) 대법원 1996.12.4 , 94 누 15783
24) 대법원 1995. 12. 22, 94 다 52119
25) 서울고법 (1996.5.9, 95 구 19784) 은 회사의 장비사업소가 회사의 다른 사업부서와 인적․물적 설비가 분리되어 있고 근로자들의 교류도 없는 독립채산제 형식으로 운영되어 왔으므로 긴박한 경영상의 필요를 반드시 회사전체의 경영사정을 고려하여 결정할 것은 아니라고 하였다.
26) 중노위 1990. 9. 20, 90 부해 174.
27) 중노위 1990. 12.3, 90 부해 113.
28) 중노위 1991. 5. 14, 91 부해 23.
29) 중노위 1994. 4. 6, 93 부해 310.
30) 중노위 1993. 4.30, 93 부해 65.
31) 중노위 1996.12.17, 96 부해 174 , 96 부해 217 병합
32) 대법원 1993. 1.26, 92 누 3076.
33) 여러개의 사업단위중 하나의 사업단위를 폐지하기로 하였다 하더라도 이는 사업축소에 해당할 뿐 사업전체의 폐지라고 할 수 없는 것이어서 그 서업체가 폐업되었음을 전제로 하여 그 사업단위에 속한 전체 근로자를 해고할 수는 없다고 한 사례(대법원 1992. 5. 12, 90 누 9421).
34) 대법원 1995.11.24, 94 누 10931.
35) 중노위 1996.1216, 96 부해 235.
36) 중노위 1997. 6.12, 97 부해 21.
37) 이 경우 차별적 배치전환은 근기법 제5조 위반이 되고, 동법 제31조 제1항의 정당한 이유를 요구하게 되며, 단체협약에 조합원 또는 조합간부의 배치전환에 대하여 협의약관이 있는 경웨는 노동조합과의 협의절차가 필요하다.
38) 사용자가 경영상의 이유로 일방적으로 소정근로시간에 미달하게 근로시켰을 경우 단축된 시간에 대해서는 휴업수당을 지급해야 하므로, 사용자가 소정근로시간의 단축과 함께 단축된 시간만큼의 임금도 지급하지 않고자 하는 경우에는 노사당사자간 합의사항으로 될 것이고, 적법한 절차에 따른 단체협약의 갱신, 취업규칙의 변경, 근로계약의 변경 등이 필요하다.
39) 근로기준법 제60조에 의해 근로자대표와의 서면합의에 의하여 월차 또는 연차휴가의 집단적인 동시사용이 가능하다.
40) 근기법상 회사측 사정에 의하여 휴업을 하는 경우에는 평균임금의 70%이상의 수당을 지급하도록 되어있고, 다만 노동위원회의 승인을 얻은 경우 이에 미달하는 수당을 지급하는 것은 가능하다.
41) 자발적인 퇴직과 해고의 구별이 문제시되는데, 회사측에서 일관적인 사직원제출을 지시 또는 강요하여 사직원을 수리하면, 근로자의 사직원제출은 진의가 아닌 것으로 인정되어 부당해고로서 무효가 될 수 있다.
42) 대법원 1992.12.22, 92 다 14779.
43) 대법원 1996.12. 5, 94 누 15783.
44) 서울고법 1996. 5. 9, 95구 19784.
45) 인천지법 1994. 9.27, 93 가합 18675.
46) 중노위 1990.12.23, 90 부해 113.
47) 중노위 1994.4.6, 93 부해 310.
48) 중노위 1996.12.17, 96부해 174.
49) 대법원 1993.11.23, 92 다 12285.
50) 대법원 1990. 3.13, 86 다카 24445.
51) 서울지법 1995.12.15, 94 가합 10586
52) 중노위 1993. 4.12, 92 부해 341.
53) 중노위 1997. 3. 5, 96 부해 281.
54) 중노위 1997. 7.23, 97 부해 76.
55) 중노위 1996. 8.14, 96 부해 117.
56) 서울지법 1995.12.15, 94 가합 10586.
57) 대법원 1987. 5.12, 86 누 690
58) 대법원 1994. 5. 10, 93 다 4892
59) 대법원 1996. 5. 9, 95 구 19784.
60) 대법원 1995.11.24, 94 누 10931.
61) 대법원 1996.12. 5, 94 누 15783.
62) 중노위 1991. 5.14, 91 부해 23
63) 중노위 1994. 4. 6, 93 부해 310.
64) 대법원 1993.12.28, 92 다 34858
65) 대법원 1995.11.23, 92 다 12285
66) 서울지법 1995.12.15, 94 가합 10586.
67) 중노위 1995. 1.11, 94 부해 317
68) 중노위 1996. 8.24, 96 부해 117.
69) 중노위 1997. 6.21, 97 부해 21.
70) 정리해고의 나머지 요건이 충족되어 전체적으로 정당하다고 보이면 성실한 협의가 없다는 이유만으로 해고가 무효로 되는 것은 아니라는 것이 판결례(대법원 1994. 6.14, 93 다 48823 ; 대법원 1996.12. 5, 94 누 15783) 이 있었으나, 현행법의 해석론으로서는 받아들일 수 없게 되었다.
71) ) 우리나라에서 채용내정의 법적 성격과 관련된 사례는 발견되지 않지만, 채용내정 후 1년 정도 발령을 내지 않다가 내정을 취소한 사안에서 손해배상을 인정한 사례가 있다(대법원 1993.9.10 선고, 92다 42987판결)
72) 이에 비해 직무내용의 변경에 대해서는 ‘전직’ 또는 ‘전보’, 혹은 양자를 혼합하여 사용하는 입장이 혼재되어 있다. 그러나 우리 근로기준법은 제30조에서 “… 정당한 이유없이 … 전직을 … 하지 못한다”고 하고, 판례는 ‘전직이나 전보’를 같이 “피용자가 제공하여야 할 ‘근로의 종류와 내용’ 또는 ‘장소 등’에 변경을 가져온다”고 보고 있으므로, 이하에서는 ‘전직’을 광범위하고 포괄적인 개념으로 삼고, 그 중 동일기업내 전직으로 배치전환(전근 포함)이, 기업간 전직으로 사외파견, 전적이 있는 것으로 한다.
73) 대법원 1991. 2. 22. 90다카27389 판결 ; 대법원 1991. 7. 12. 91다12752 판결 ; 대법원 1992. 1. 21. 91누5204 판결 ; 대법원 1994. 5. 10. 93다47677 판결 ; 대법원 1994. 1. 25. 93누14301 판결 ; 대법원 1995. 5. 9. 93다51263 판결 ; 대법원 1995. 2. 17. 94누7959 판결 ; 대법원 1995. 8. 11. 95다10778 판결 ; 대법원 1996. 4. 12. 95누7130 판결 등 참조.
74) 물론 현실적으로는 근로계약, 취업규칙 등에 적어도 ‘배치전환을 명할 수 있다’는 포괄적이고 일반적인 조항을 두고 있는 것이 통례일 것이다.
한편 ‘포괄적 합의설’에 대하여 배치전환명령은 직종․근무장소에 관한 근로계약상 합의된 범위내에서만 허용되고 구속력을 가지며, 그 합의를 넘는 배치전환명령은 계약의 변경으로 근로자 본인의 동의가 필요하다는 ‘계약설’도 주장되고 있다. 이는 일본판례의 경향이기도 한데, 취업규칙 등의 규정이나 근로관계의 실태에서 근로계약상 사용자의 배치전환명령권의 유무 내지 근무 내용 내지 근무장소 등에 관한 특약의 유무를 탐색하고 이를 벗어나는 명령은 효력을 인정하지 않는다(最高裁二小判 1986. 7. 14.)
그러나 후술하듯이 포괄적 합의설도 특약에 의한 제약을 인정하고 있고 계약설도 직종․근무장소에 관한 포괄적 합의가 인정되면 포괄적 배치전환명령을 인정할 수밖에 없다. 또한 양자 모두 근로기준법(내지 권리남용법리)의 제약을 벗어날 수 없다. 따라서 일본 판례의 입장이 보다 근로자 보호적인 측면은 있으나, 양설은 실제 구별실익이 크지 않다.
75) 주2) 판례 참조. 다만 우리 법은 앞서 언급한 바와 같이 전직에 대해 근로기준법의 적용을 예정하고 있어 구체적으로 권리남용법리가 적용될 여지는 없으므로 근로기준법으로 통괄하여 설명한다. 그리고 104조 위반의 경우 무효가 됨은 당연한 것이므로 별도의 설명을 하지 않는다.
76) 대법원 1992. 1. 21. 91누5204 판결 참조.
77) 대법원 1995. 10. 13. 94다52928 판결 ; 대법원 1995. 8. 11. 95다10778 판결 ; 대법원 1995. 5. 9. 93다51266 판결 ; 대법원 1994. 4. 26. 93다10279 판결 ; 대법원 1992. 1. 21. 91누5204 판결 등 참조.
78) 東亞페인트事件 - 最二小判 1986. 7. 14.
79) 日本合成고무事件 - 津地判 1970. 6. 11. ; 帝國 器製藥事件 - 東京地判 1993. 9. 29.
80) 日本電氣事件 - 東京地判 1968. 8. 31, ; 德山曹達事件 - 山口地判 1976. 2. 9. ; メカヨ通信機事件 - 앞의 橋地判 1976. 6. 25.
81) 대법원 1991. 7. 12. 91다12752 판결 ; 대법원 1994. 5. 10. 93다47677 판결 ; 대법원 1995. 5. 9. 93다51263 판결 ; 대법원 1996. 4. 12. 95누7130 판결 등 참조.
82) 대법원 1995. 10. 13. 94다52928 판결.
83) 서울고등법원 1995. 11. 7. 94구29463 판결. 보일러기사로서 경주에서 15년간 근무한 자를 영업소 판촉직으로 대구에서 근무하도록 한 사안에서, 법원은 “근로자에 대한 전직이나 전보는 원칙적으로 사용자의 권한에 속하는 업무상 필요한 범위안에서 상당한 재량을 인정하되, 그 내용이 근로의 종류, 장소와 같은 근로조건의 중대한 변경을 가져오는 것으로서 이미 약정한 근로계약의 범위를 현저히 넘어서서 통상 에측할 수 없는 불이익을 가져오는 것이라면 특별한 사정이 없는 한 근로자의 개별적 동의 내지 근로계약이나 취업규칙 또는 단체협약에 의한 동의가 있어야 가능하다”고 하여 무효라고 보았다.
84) 日本케이블放送網事件 - 東京地決 1976. 7. 23 ; 東京地判 1976. 7. 23. 참조.
85) 日野自動車工業事件 - 東京地判 1967. 6. 16.
86) 日産自動車事件 - 最一小判 1988. 12. 7. 동 사건은 20여년간 자동차바퀴 제조에 종사하였던 기계공을 소속 공장의 생산체제 재편성에 따라 전원조립라인에 배치전환한 것을 유효하다고 본 사례이다.
87) 대법원 1992. 1. 21. 91누5204 판결 참조.
88) 대법원 1996. 7. 12. 95누7130 판결.
89) グリコ協同乳業事件 - 松江地判 1972. 2. 14.
90) 新日本製鐵事件 - 福岡地小食支決 1970. 10. 26.
91) 管野和夫(1997), 『勞動法』(第四版), 372쪽.
92) 참고로 고용보험법상 근로자사외파견지원금은 잉여인력을 감원하지 않고 고용관계를 유지한 채 협력회사, 계열회사 등에 근로자를 사외파견한 사업주에 대해 파견사업주가 사외파견된 근로자에게 지급하는 임금의 1/4(개기업은 1/5)에 해당하는 임금을 6개월간 지급한다.
93) 日立電子事件 - 東京地決 1966. 3. 31. ; 日東タイヤ事件 - 最二小判 1973. 10. 19. ; ダワ․ケミカル事件 - 東京地決 1986. 11. 14..
94) 東京エンジニアング事件 - 東京地判 1977. 8. 10. ; 興和事件 - 名古屋地判 1980. 3. 26.
95) 日東タイヤ事件 - 最二小判 1973. 10. 19. ; 日本通信工業事件 - 橫浜地裁川崎支判 1975. 12. 26.
96) 사외파견도 넓은 의미의 ‘전직’의 범위에 속하므로, 권리남용법리가 아니라 직접 근로기준법에 의한 제한을 받는다. 다만 이에 반대한다 하더라도 사실상 권리남용법리와 근로기준법에 의한 정당사유의 해석이 그리 다르지 않은 결과 결과에 있어서는 큰 차이가 없다는 점은 앞서 지적한 바와 같다.
97) 日本스테인레스事件 - 新潟地高田支判 1986. 10. 31.判時1226号128쪽, 佐世保重工業事件 - 長嶠地佐世保支判 1988. 7. 17. 勞判543号29쪽.
98) 甲기업에 의한 징계해고가 적법하다고 본 사례로는 관南鐵道事件 - 靜岡地沼津支判 1984. 2. 29. 勞判436号70쪽, 松下電器産業事件 - 大阪地判 1990. 5. 28. 勞判565号64쪽, 勸業不動産事件 - 東京地判 1992. 12. 25. 勞判650号87쪽
99) 甲기업의 복귀명령 권한을 긍정하는 판례로는 古河電氣工業事件 - 最二小判 1985. 4. 5. 民集39卷3号675쪽.
100) 대법원 1993. 2. 23. 92누11121 판결.
101) 대법원 1995. 11. 7. 95누9792 판결 ; 대법원 1995. 4. 28. 94누11583 판결 ; 대법원 1995. 3. 14. 94누5496 판결 ; 대법원 1994. 12. 23. 94누3001 판결 ; 대법원 1993. 2. 23. 92누11121 판결 ; 대법원 1992. 10. 27. 92누9418 판결 등 참조.
102) ダイワ精工事件 - 東京地裁 1982. 4. 26.
103) 대법원 1993. 1. 26. 92다11695 판결 ; 대법원 1994. 6. 28. 93누22463 판결 ; 대법원 1996. 5. 10. 95다42270 판결 ; 대법원 1996. 12. 23. 96다29970 판결 참조.
104) 대법원 1993. 1. 26. 92다11695 판결 ; 日本精機事件 - 千葉地判 1981. 5. 25.
105) 앞주 참조.
106) 三和機材事件 - 東京地判 1995. 12. 25.
107) 대법원 1993. 6. 11. 92다19315 판결 ; 대법원 1995. 7. 14. 94다20198 판결 ; 대법원 1996. 5. 10. 95다42270 판결 ; 대법원 1996. 12. 23. 96다29970 판결.
108) 生協イ-コ-プ․下馬生協事件 - 東京地判 1993. 6. 11. 東京高判도 이를 유지, 1994. 6. 11.
109) 日鐵商事事件 - 東京地決 1994. 3. 17.
110) 강성태, “기간의 정함이 있는 근로계약의 규율”, 「노동법학」 제7호, 한국노동법학회, 1997, 161-162면.
111) 대법원 1996.8.29. 선고, 95다5783 전원합의체 판결.
112) 김형배, 「노동법」, 박영사, 1997, 243면 참조.
113) 대법원 1994.1.11. 선고, 93다17843 판결.
114) 대법원 1986.2.25. 선고, 85다카2096 판결.
115) 강성태, 앞의 글, 189면.
116) 이처럼 근로계약관계와 지휘명령관계의 분리를 가져오는 근로관계의 변동을 모두 근로자파견으로 설명하고, 그 중에서 근로자파견을 업으로 행하는 것을 사업적 근로자파견으로 그렇지 않은 것을 비사업적 근로자파견으로 구분하여 설명하는 방식을 취하는 견해도 있다(강성태, “다면적 근로관계와 사업주책임”, 「노동법연구」 제7호, 서울대학교 노동법연구회 편, 1998, 187면 이하).
117) 橫井芳弘, 「派遣勞働者の法的地位」, 季刊勞働法, 제140호, 1986, 6-7쪽.
118) 근로자파견법은 형식적으로 본다면 노동시장정책에 관한 일반법인 직업안정법에 대한 특별법으로 위치지워진다(國武輝久, 「勞働者派遣法と勞働法上の使用者槪念」, 季刊勞働法, 142호, 1987. 34면).
119) 곽윤직, 채권각론, 박영사, 1979, 379면.
120) 우리나라에서도 노동부예규 제182호 「국내근로자공급사업허가관리규정」 재2조에서 탈법적인 공급사업을 막기 위해 공급사업과 도급을 구별할 수 있는 일응의 지침을 제공하고 있다. 이에 따르면 근로자를 타인에게 사용시키는 자는, ① 근로자를 공급한 자가 그 근로자의 업무수행, 근로시간, 배치결정과 그 변경 및 복무상규율에 관한 사항에 대한 지시 기타 관리를 스스로 함으로써 실질적으로 지휘감독하는 경우 ② 근로자를 공급한 자가 스스로 제공하는 기계, 설비, 기재(업무상 필요한 간이한 공구를 제한한다) 또는 재료나 자재를 사용하거나, 스스로의 기획 또는 전문적 기술과 경험에 따라 업무를 행하는 경우로서 단순히 육체적 노동을 제공하는 것이 아닌 경우 ③ 근로자를 공급한 자가 소요자금을 자기책임하에 조달․지급하며 민법, 상법 기타 법률에 규정된 사업주로서의 모든 책임을 부담하는 경우 ④ 근로자를 공급한 자가 그 근로자에 대하여 법률에 규정된 사용자로서의 모든 의무를 부담하는 경우를 제외하고는 공급사업을 행하는 것으로 보도록 하고 있다.
121) 근로자파견대상업무를 절대금지업무, 상시허용업무, 일시허용업무로 구분하는 방식은 강성태, “파견근로자보호등에관한법률의 제정과 과제”, 「구조조정과 고용법제의 변화」, 한국노동법학회 1998년 춘계정책토론회 자료집, 1998년 5월, 48면 이하에서 참고한 것이다.
122)독일의 연방노동법원이나 학설은 파견사업자를 사용자로 하고 사용사업자를 제3자로 하려는 독일의 근로자파견법의 기본구상과는 달리, 파견근로자의 보호에 착안해 사용사업주와 파견근로자간에도 사실상의 취로관계가 성립하기 때문에 근로관계가 성립하고 그 결과 사용사업주는 사용자책임을 져야하는 것으로 해석하고 있다. 독일법상의 사용자기능의 분열(Aufspaltung der Arbeitgeberfuntionen)에 관해서는 Ramm, Die Aufspaltung der Arbeitgeberfuntionen, Zeitschrift fur Arbeitsrecht, Carl Heymanns Verlag KG, 1973 ; Mehrhoff, Die Ver anderung des Arbeitsgeberbegriffs, Dukler & Humbulot, 1984 참조.
123) 단시간근로자와 통상근로자를 구분하는 기준에 관하여 각국이 마련하고 있는 기준은 대체로 다음과 같다. ILO, Part-time Work(Conditions of Work Digest, Vol.8 No.1), 1989.
독 일 프랑스
영 국 미 국 일 본
|
통상적으로 37시간 미만 근로하는 자 주당 30시간 미만 근로한 자 (정규적 직업이 없는 사람과 부분적 실업상태에 있는 경우는 제외) 스스로 파트타임 근로자라고 응답하는 자 보통 35시간 미만 근로하는 자 보통 35시간 미만 근로하는 자 (계절근로자와 부정기근로자 포함) |
124) 이병태, 「최신노동법」, 현암사, 1996, 547면.
125) 단시간근로자의 근로계약기간은 기간의 정함이 없는 경우가 증가하고 있긴 하지만, 여전히 기간의 정함이 있는 것이 많은 것으로 조사되고 있다.
구분 |
전체 |
규모별 |
산업별 | ||
대기업 |
중소기업 |
제조업 |
비제조업 | ||
1개월 이하 1개월 초과~3개월 이하 3개월 초과~6개월 이하 6개월 초과~1년 이하 고용계약기간의 정함이 없다 기타 |
11.7 23.3 15.0 11.7 36.7 1.7 |
12.5 18.8 21.9 15.6 28.1 3.1 |
10.7 28.6 7.1 7.1 46.4 - |
13.9 16.7 13.9 5.6 47.2 2.8 |
16.7 25.0 16.7 20.8 20.8 - |
계 |
100.0 |
100.0 |
100.0 |
100.0 |
100.0 |
자료 : 경단협, 파트타임고용실태조사, 1993.3. 49면 참조(단위 %).
126) 노동부, 「알기쉬운 노동법」, 1997.6, 170면.
127)동지, 노동부, 알기쉬운노동법, 1997.6, 170면
128) 1992년의 노동부 ‘시간제근로자의 근로조건보장에 관한 지침’ 단시간근로자의 퇴직금은 근로시간을 감안, 통상근로자에 비해 불리하지 않도록 할 사용자의 ‘노력의무’를 규정한 바 있으나(제7조), 퇴직금관련 근기법 규정의 해석상 단순한 노력의무에 그치는 것이 아니라 근로기준법의 해석상 당연히 인정되는 법적인 의무라고 보아야 할 것이다.
129) 다만 연혁적으로 보면 국민연금법이나 의료보험의 경우에도 고용보험법과 마찬가지로 3할 이상 짧은 단시간 근로자에게만 그 적용을 배제하고 있다고 해석할 여지는 있다. 왜냐하면 1997년의 근로기준법개정 때 처음으로 단시간근로자에 관한 입법해석이 있기 전에는 실무적으로 3할 이상 짧은 자를 단시간 근로자로 해석해 왔기 때문이다.
130) 1995년 우리 나라의 주당 평균근로시간은 47.7시간으로 조사되고 있는데, 이를 월평균근로시간으로 환산하면 207시간 정도로 추산된다. 따라서 이전의 고용보험법에 의하면 1개월에 145시간 정도를 근로하지 않는 단시간근로자는 고용보험법의 적용을 받을 수 없었으나, 개정안에 의하면 1개월에 80시간에서 145시간까지 근로하는 단시간근로자도 동법의 적용을 받게 되어, 고용보험법의 적용을 받는 단시간근로자의 범위가 상당히 확대될 것이다.
131) 대법원 1994.3.8. 선고 93다1589 판결.
132) 대법원 1991.8.9. 선고, 91다15225 판결; 대법원 1995.6.28. 선고, 93다33173 판결; 대법원 1994.11.18. 선고, 93다18938 판결 등.
133) 대법원 1991.8.9. 선고, 91다15225 판결.
134) 대법원 1996.4.26. 선고, 95누1972 판결.
135) 대법원 1991.3.22. 선고, 90다6545 판결.
136) 대법원 1995.7.25. 선고, 95다7987 판결. 이 사건에서 양수회사는 면허와 물적시설을 양수한 후 종업원 신규채용 공고를 하여 양도회사 소속 근로자 일부를 신규채용형식으로 새로이 고용하였으나, 판례는 그러한 사정만으로는 영업의 동일성을 유지한 채 포괄적으로 양도․양수하였다고 할 수 없다고 하고 있다.
137) 대법원 1994.11.18. 선고, 93다18938 판결.
138) 대법원 1995.9.29. 선고 94다54245 판결.
139) 대법원 1993.5.25. 선고, 91다41750 판결; 대법원 1994.5.10. 선고, 93다21606 판결 등.
140) 대법원 1994.8.26. 선고, 93다58714 판결.
141) 대법원 1994.3.8. 선고, 93다1589 판결.