국제법의 국내적 적용체계에 대한 연구_최태현, 이재민(첨부파일확인요)

[참자유를위하여]

GOV_2014_PRISM_002867 이재민.pdf

제1 장 서론 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 1
제1 연구의 목 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·1
제2 연구의 필요성 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·2
제3 연구의 내용 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·3
제2 장 조약이 국내법질서로 형성되는 차 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·7
제1 조약이 국내법질서의 일부로 형성되는 차에 한 검토 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·7
1.변형이론 편입이론에 한 고찰 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·7
2.각국의 실행 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·10
가.헌법규정을 통한 자동 수용의 인정 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·11
나.개별 입법을 통한 조약의 수용방식 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·11
다.동의법에 의해 수용방식 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·12
제2 습국제법이 국내법질서로 형성되는 차 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·13
1.습국제법의 국내 용원칙 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·13
2.각국의 실행 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·15
가.국 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·15
나.미국 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·17
다.독일 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·19
라.이탈리아 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·21
마.랑스 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·22
바.일본 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·23
제3 장 조약 습국제법의 국내법에서의 계질서에 한 분석 2 5
제1 조약의 국내법 지에 한 이론 고찰 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·25
제2 조약 습국제법의 국내법 지에 한 실증 고찰 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·26
- ii
1.조약의 지( 우리나라의 경우)· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·26
2.습국제법의 지 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·28
제3 조약 습국제법의 국내법 지에 한 실제 사례 행 연구 · ·29
1.각국의 실행 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·29
가.조약 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·29
( 1 )조약을 법률과 동일한 효력이 인정되는 유형 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·29
( 2 )조약이 국내법률 보다 우임을 인정하는 유형 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·30
( 3 )헌법과 동 는 헌법보다 우를 인정하는 유형 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·30
나.습국제법 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·31
( 1 )국 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·31
( 2 )미국 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·33
( 3 )독일 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·40
2.국제법원에서의 실행 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·42
가.조약 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·42
3.국제기구에서의 실행 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·45
가.조약 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·45
( 1 )UN 인권규약 자유권규약원회의 입장 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·46
( 2 )유럽평의회 권고원회 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·47
제4 장 국제법과 국내법 충돌시의 해석이론에 한 연구 · · · · · · · · · · · · · · · ·4 9
제1 정치문제 이론( Pol i t i c alQue s t i onDoc t r i ne ) 과 국가행 이론( Ac tofSt at e
Doc t r i ne )· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·49
1.정치문제 이론 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·50
2.국가행 이론 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·51
가.국 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·51
나.미국 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·51
제2 ‘ 합치의 추정’ 이론 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·54
1.국 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·54
2.미국 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·55
- iii
제5 장 국제법의 국내법 용체제에 있어서의 입법론 문제 분석 5 6
제1 습국제법의 국내 용에 있어서의 입법론 문제 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·56
1.습국제법의 국내 용에 한 우리나라의 체제와 문제 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·56
2.한민국의 실행과 습국제법의 용에 한 입법론 문제 · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·58
제6 장 국제법의 국내법 용에 한 입법모델 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 6 1
제1 습국제법의 국내 용에 한 제안 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·61
제7 장 결론 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 6 6
제1 조약 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·66
제2 습국제법 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·67
제3 국제법에 한 한민국 헌법의 일반인 태도 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·68
- iv
- 1
국제법( 조약,습법) 의 국내 용체계에 한 연구
최태 ( 한양학교 법 교수)
이재민 ( 한양학교 법 교수)
제1 장 서론
제1 연구의 목
국제법과 국내법의 계,국제법의 국내 용,조약 습국제법의 국내법
체계에서의 치,조약의 해석과 용,상기 련된 미국,국,일본 등 각국의 헌
법상의 해석 실행과 련하여서는 이미 국내의 국제법 련 교과서등에서 오랫
동안 한 분야를 구성하여 기술되어 왔으며,최근에서는 북식조례 사건과 련
하여 국제조약의 국내법 체계에서의 계,국제인권기의 습국제법 여부,국제인
권조약의 직용 여부 등에 하여는 국내법원의 결 외에도 국내의 학술인
연구가 상당히 이루어진 것으로 악된다.
따라서 본 연구에서는 기존 학술인 연구 성과에 기하여,통상국가와 인권국
가를 지향하는 우리나라의 재의 입장에 비추어 기존의 이론인 연구가 시사성과
실용성을 갖고 있는가를 비으로 검토하고,그러한 기존의 연구가 외국문헌
외국법령,그리고 국내법원의 결에 한 해석에 머물고 있지 않는가 하는 실
용인 방향에서 이를 검토하여 국제법규범을 구체으로 국내입법화 하는 방안을
검토하고자 한다.
- 2
제2 연구의 필요성
국제법의 국내 용에 있어서 문제은,( 1)국제법이 그 자체 당연히 국내
으로 용되는가라는 ‘ 국내 타당성의 문제’ 와 ( 2)그 국내 용이 인정된 경우
국제법이 국내법질서의 계( hi e r ar c hy)에서 어떠한 치를 차지하는가 하는 ‘ 국
내 효력의 치의 문제’ 로 나어지는데,이러한 두 가지 문제는 국제법과 국내법
의 계의 본질에서 당연히 결정되는 문제가 아니라,實定 國內法 특히 각국의 헌
법체제에 따라 다르기 때문에 이러한 에서 실증으로 고찰하는 것이 필요하다.
조약의 국내 효력과 련하여 우리 헌법규정을 해석함에 있어서 편입이론을
용하더라도 조약의 성격을 문제삼지 아니하고 무조건 조약과 법률을 동에 두거
나 는 조약을 법률의 상규범으로 一義的으로 보는 시각은 무 단순하다는 비
이 있다.따라서 조약 에서 입법 다자조약은 법률에 우선하며,이에 반해 계
약 양자조약은 법률과 동가치를 가지며 따라서 후법우선의 원칙이 용된다고 보
는 등 다양한 해석방법에 한 고찰이 필요하다.
습국제법의 국내 효력과 련하여 일반국제법의 강행규범( j usc oge ns ) 성
격을 갖는 조약규정( 특히,오늘날 인권조약상의 규정) 은 법률에 우선한다고 보는 해
석이 있다.그러나 그 같은 조약은 체로 입법 다자조약의 형식을 갖추고 있을
것이지만,우리 헌법해석이 당연히 그러한 강행규정이 헌법과 동등하거나 그보다
우라는 결론을 끌어내기는 어려우므로 이에 한 입법 해결을 강구할 필요가
있다.
통령이 국회의 여없이 단독으로,혹은 ( 조약체결을 임받은)장 는 외
국주재 사 등이 통령의 비없이,체결하는 이른바 행정부정의 국내 유효
성( val i di t y) 과 효력( e f f e c t ) 의 문제는 별도로 고찰이 필요한다.헌법 제6조 1항에서
‘ 헌법에 의하여’체결· 공포된 조약이라 함은 ‘ 국회의 비동의를 얻어’체결· 공포된
조약만을 지칭하는 것으로 볼 수 없다.문제는 행정부정에 해서도 정식조약과
동등한 국내 계를 인정할 것인가,아니면 법률하 효력만을 인정할 것인가
하는 에 해서도 고찰이 필요하다.
법원은 200 5년 9월 9일의 결에서 “GATT는 19 94년 12월 16 일 국회의 동의를
얻어 같은 달 23일 통령의 비을 거쳐 같은 달 30일 공포되고 199 5년 1월 1일
시행된 조약인 WTO정…의 부속정…이고,‘ 정부조달에 한 정’ …은 1994년
- 3
12월 16 일 국회의 동의를 얻어 1 997년 1월 3일 공포· 시행된 조약…으로서 각 헌법
제6조 제1항에 의하여 국내법령과 동일한 효력을 가지므로 지방자치단체가 제정한
조례가 GATT…에 반되는 경우에는 그 효력이 없다고 할 것이다”라고 시한 바
있다.한국법체계 내에서 條約에 최소한 ’ 法律‘ 과 동등한 지를 부여하고 있는
실에서 본다면 이 법원결은 상법 우의 원칙의 논리 귀결에 불과하다고도
볼 수 있지만,국제조약에 하여 이행을 한 다른 입법 조치가 따르지 않은 경
우에도 무한로 조약의 국내 직효력을 인정할 것인가에 하여는 고찰이 필요
하다.
이상에서 보는 바와 같이 조약 습국제법의 국내 용차 효력과
련하여 실제으로 발생할 수 있는 실 문제들을 법이론 입장에서 뿐만 아니
라 우리 법원의 례 행정부의 실행과 같은 실제 차원에서 해결할 필요가 있
고,본 연구는 이러한 필요성을 인식한 기 에서 국제법의 국내 용 체계를
수립하고자 한다.
제3 연구의 내용
( 1)조약 습국제법이 국내법질서로 형성되는 차 검토
이 연구에서는 먼 조약 습국제법이 우리 국내법질서의 일부로 형성되는
차에 하여 이론으로 검토한다.국제법이 국내 질서로 형성되는 차에
한 이론으로는 국제법이 그로 국내에 용될 수 없고 국내으로 용되기 해
서는 별도의 국내입법 즉 변형이 필요하다는‘ 변형이론’ 과 국제법은 국내입법과 같은
변형조치 없이 그로 국내법질서에 편입된다는‘ 편입이론’ 등이 립한다.따라서 이
연구에서는 국제법이 국내법질서의 일부를 이루게 되는 차에 한 이론의 내용을
악하고,이에 하여 분석 비을 시도한다.이러한 분석을 하여,국내․외
기존 문헌의 분석과 함께 기존 이론이 재에도 타당성을 가지고 있는지를 검토한다.
( 2)조약 습국제법이 국내법질서를 형성하는 경우 국내법에서의 계질서
( 효력계) 에 한 분석
- 4
여기에서는 조약 습국제법이 국내법상 어떠한 지를 가지는지에 하여
미국,유럽,일본 등 해외에서 제시되고 있는 이론에 해 연구한다.이와 함께 조
약 습국제법이 국내법질서를 형성하는 경우 국내법에서 차지하는 지에 하
여 각국의 헌법규정을 심으로 한 실증인 연구도 병행한다.
조약 습국제법의 국내법 지에 한 실제 사례 행을 연구함에 있
어서 국제사법재소( I CJ ) ,각종 국제형사법원 국제기구에서 조약 습국제법
의 국내 지를 어떻게 다루고 있는지를 각종 보고서,결,결의를 심으로 실
증으로 조사하고 분석한다.
( 3 )국제법과 국내법 충돌시의 해석이론에 한 연구
국제법과 국내법의 충돌하는 경우 어느 법이 우선할 것인지에 한 해석이 문제
될 수 있는데,이러한 해석문제를 해결함에 있어서 미를 심으로 한 통치행( 정
치문제,국가행)이론에 해 연구하고 이와 련된 사례도 분석한다.
해석이론으로서 표인 것이 ‘ 합치의 추정 이론’ 인데,이 이론에 해 연구하고
련된 사례도 분석한다.
( 4 )조약 습국제법이 국내으로 용되는 사례에 한 실증 조사 분석
국제법의 국내 용을 하여 변형이 필요한가 하는 것은 조약의 내용과 실정
국제법의 분석에 따라 결정되는 것이지,국제법과 국내법의 본질이나 계로부터
당연히 도출되는 것은 아니므로 각국의 실제를 반하는 연구가 필요하다.
국제법이 헌법규정에 따라 자동으로 국내법으로 수용되는 국가( ,미국,호주,
스스 일본) 와 개별인 입법에 의하여 국내법으로 수용되는 국가( 국,덴마크,
스웨덴,노르웨이) ,동의법에 의하여 국내법으로 수용되는 국가( 독일,랑스,벨기
에)등으로 나어 해당 국가의 헌법체계에서 국제법의 수용방식 계를 검토하
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고 해당 국가의 련분야의 연구도 조사․분석한다.
( 5 )국제법을 우리 국내법에 용함에 있어서의 입법론 문제 분석
국제법을 우리 국내법에 용하는 과정에서 입법론 문제이 제기될 수 있는
데,이러한 문제을 해결하기 하여 국제법과 국내법의 상충 등 문제의 소지가
있는 사례에 해 집으로 분석함으로써 그 해결방법을 모색할 수 있다.
먼,국제경제법 분야에서 WTO/GATT 규범은 이미 분식조례사례에서 보
는 바와 같이 정부조달 등 다양한 분야에서 국내법과 내지 충돌이 발생할 수
있는 바,일부 분야를 지정하여 국회,정부 지방자치단체가 제정하는 법률,명령,
조례 등이 조약과 충돌하는 사례가 있는지를 검토해 본다.
다음으로 일정한 국제조약의 경우,특히 국회의 비을 받지 아니하고 공포된 경
우,가입차나 공포과정에 있어서 국회비에 한 논의가 있었는지와 당해 국제
조약의 개별조항들이 우리 국내법과 상충되는지 여부에 하여도 문헌조사와 더불
어 사례조사 분석도 병행한다.이 과정에서 인권조약 아동보호약과 같이
국회의 비동의 차를 거치지 않은 인권조약의 국내 용과정에서 발생할 수
있는 문제에 하여도 고찰한다.국제인권기 는 국제기구의 결의 등을 우리
헌법상의 조항과 같은 효력을 우리 국내법상 인정할 것인지 여부에 하여 기존 국
내법원의 결과 우리 정부의 태도를 검토한다.아울러 사형제 폐지 등과 같이 일
부 국제인 NGO 등이 습국제법으로서 성립을 주장하는 사안에 있어서 우리 법
원의 습국제법 입증과정에 한 사례도 검토해 본다.
국제법을 우리 국내법으로 용함에 있어서 발생할 수 있는 입법론 문제을
악하는 데 있어서 국제법의 국내 수용에 한 외국의 입법사례를 검토하여 조
약의 국내 수용방식에 한 이론 해결을 도모하고자 한다.이를 해서 조약의
형식,내용 우리나라의 체결 는 가입방식에 따라 그 국내 효력을 달리 할
수 있는지에 하여 이론으로 검토해 본다.그리하여 헌법 제6조를 구체화하여
조약의 국내 효력을 부여하기 한 차 방법을 하나의 입법모델로서 제시하
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고자 한다.
( 6)국제법의 국내 용에 한 바람직한 입법모델의 도출
다음으로 국제법의 국내 용에 하여 바람직하고 타당한 입법방향을 제시하
고 아울러 이에 입각한 입법모델을 제시해 본다.
법률의 경우,정부제출법안은 계부처의와 공청회,일정한 입법공고를 거치고,
국회에서는 상임원회의 심의와 입법공청회를 거치는 등 다양한 입법상의 검토과
정을 거치는 것을 참작하여 이러한 국내법의 입법차를 거치지 아니하는 조약
습국제법을 이에 하는 국내법화 차를 거치도록 하는 방안을 강구한다.국내
에서는 법원의 결이나 정부의 행으로 확인되는 습국제법의 입증차를 국내
입법으로 강구하는 방안도 검토한다.
도출된 입법모델을 우리나라에서 용하는 경우 미국,유럽,일본 등 해외의 입
법행과 비교하여 나타날 수 있는 법,사회 효과를 제시하고자 한다.
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제2 장 조약이 국내법질서로 형성되는 차
제1 조약이 국내법질서의 일부로 형성되는 차에 한 검토
조약이 국내법질서로 형성되는데 있어서의 이론 근 방법은 매우 다양하지만
크게 변형이론과 편입이론으로 구분해 볼 수 있다.본 에서는 조약이 국내법 질
서로 ‘ 형성되는 차’ 에 한 이론 근 방식에 해 검토해보고자 한다.
1 .변형이론 편입이론에 한 고찰
먼 변형( t r a ns f or mat i on) 이론이라는 것이 있다.변형이론이라 함은 엄격한 국제
법과 국내법에 한 이원론 태도에서 출발한 것이며,국제법규범은 원칙으로
국가간의 계( i nt e r s t at er e l at i ons hi p) 에만 효력을 미치게 된다는 제를 깔고 있다.
따라서 국제법이 국내으로 타당하게 용되려면 국제법이 혹은 국제법 규범이 그
자체로서는 국내으로 직 수용될 수 없고,미리 당해 국가가 국내법의 형식을
통해 문제의 국제법 혹은 국제규범의 성격을 국내법으로 ‘ 변형’ 시켜야 한다는 것이
다.그런데 주의해야 할 것은 변형이론에서 말하는 변형이란 국제법의 차원에서 다
른 체계인 국내법의 차원으로 단순히 이동하는 것이 아니라 규범 자체가 ‘ 질으로’
환되는 것을 의미한다는 이다.즉,단순한 외피의 이동이 아니라 본질인 규범
의 환을 뜻한다.그러므로 문제의 국제법 혹은 조약은 국내법의 ‘ 형태’ 로 변화되
어 국내법원에서 국내법의 해석원칙에 따라 취된다는 것이다. 1 )변형이론의 표
인 주창자는,Laband,Anzi l ot t i ,Tr i e pe l등이다.
따라서 변형이론에 따르면 국제공동체의 기본단인 국가의 다수의 의사에 기
한 국제법에서 일개국가의 단독의사에 기한 국내법으로,국가간의 법률계에서
개인간 는 개인과 국가간의 법률계를 규율하는 국내법으로의 연원의 변경을 뜻
하기 때문에 이 과정에서 법 구조의 환이 불가피하다는 설명이다.즉,국내법화
되어 인효력범의 변경이 가해지고,주권국가의 력 원칙을 기본으로 자력구제
1)D. P. O'Conne l ,I nt e r na t i ona lLa w I( 1 9 6 5 ) ,p.5 0 .
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방식으로 집행되는 동의 법률체계에서 명령과 복종계를 기본으로 하는 앙집
권 강제할권을 가진 법원에 의해 용되고 국가의 기에 의해 집행이 보장되
는 지배법으로의 법인 구조의 환을 겪는 것이다. 2 )
좀 더 구체으로 보면,변형이론에는 특히 ‘ 특별변형’ 이라는 것이 있는데 이것은
국제조약이 국가의 ‘ 특별한 행를 통해’국내법 질서로 옮겨져여만 한다는 것을 말
한다.즉,이것은 구체으로 조약의 경우,국내법 서 차원의 특별한 련 법률
의 제정이나 입법기의 동의 는 행정부의 보 공시 등으로 행해진다.이것은
국제의무를 이행하는 국가의 자유재량에 의하는 것으로,국제법상의 권리 의무
가 국내헌법률을 통해 국내으로 향을 미치게 됨을 의미한다.이것은 기본으
로 국제법상의 권리 의무가 개인에게 직으로 용될 수 없음을 뜻하는 것이다.
그러나 이와 달리 국제법이 혹은 국제규범이 특별한 변형을 거치지 않고 ‘ 일하
여’새로운 국내규범으로 환될 수도 있는데 이것이 이른바 일반변형이다.일반변
형에 따르면,헌법규정이 자기집행 국제 규범을 자동으로 국내법으로 효력
을 가지게 하는 한에는 이 국제법규범이 국내법의 구성부분으로서 개인에게 직
권리부여와 의무부과를 창설하게 되는 구속력을 갖게 됨을 말한다.그런데 주의할
것은 이러한 이른바 일반변형은 습국제법에 해서만 인정된다는 것이다.일반변
형은 보통법국가에서는 불분헌법을 기로 하며 다수의 헌법체계하에서는
명시인 일반조항에 의해 이루어진다.
이러한 변형이론과는 달리 국제법과 국내법은 유일한 하나의 통일된 법체계에
속하고 각각은 그 법체계의 일부분 이라고 악하는 이른바 국제법과 국내볍 일원
론에서는 편입이론을 내세운다.이러한 근 방식에 따르면 조약은 국내입법조치에
의한 내용상 는 그 밖의 변경을 거치지 않고 그로 ‘ 국내법에 수용되어 편입되
고’ ,국제법으로서의 성질을 유지하며 그 자체로서 국내 효력이 발생한다.따라서
조약은 수용된 후에도 그 효력,해석,소멸에 있어 일반국제법원칙을 지켜나가는 것
이 된다.문제의 조약에 해 당해 국가의 국가기이 개입한다 해도 그러한 행
는 어떠한 입법 효력이 있는 것이 아니고 단지 선언인 의미만 갖게 된다. 3 )
그다면 에서 기술한 조약의 도입 차에 한 두 가지 이론에 한 평가는
어떻게 내려야 하는가?먼 이 문제는 국제법과 국내법의 계에 한 일원론과
2)이장희,국제법의 국내 도입에 한 이론,입법조사연구,통권 2 3 4 호 ( 1 9 9 5 ) ,p.3 . 3)K.Hol l owa y,Mo d e r nTr e nd si nTr e a t yLa w( 1 9 6 7 ) ,pp.2 4 1 2 4 2 .
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이원론을 동시에 의식하며 큰 그림속에서 이해해야 한다.먼 국제법 상의 ‘ 일원
론’ 만을 고집하게 되면 국제실의 차원을 무시한 연역 차원의 국제법의 우화
를 이미 ‘ 제’ 하고 논하는 것이 되므로 다분히 형식인 논의로 본질을 왜곡할 수
있으며 국제법의 자연법화도 래할 수 있다.더구나 국제공동체의 실과 실제를
무시할 수 있고 국제법의 할권 행사의 형식과 방법을 정하지 않고 있어,국제법
( 조약) 이라고 하는 규범이 어떻게 국제법상의 국가의 의무를 발생시키는가에 한
설득력 있는 해답을 내놓기가 쉽지 않다.실제에 있어서도 국제법은 국가가 그 내
부사항을 규율하는 권한에 하여 극도로 삼가고 있다.한 국가가 국제법의 의해
법으로 규율된다든지 국내법이 국제법에 의해 한정된 장소 범 내에서만 타당
하다는 상은 국제법과 국내법에 한 일종의 립설을 인정하는 것이므로 국가가
국제법으로부터 수권된 권한에 의하여 비로소 국가행를 할 수 있다고 하는 것은
실을 무시한 의논이라는 비이 가능하다.
분명한 것은 국제법과 국내법은 체으로 혹은 본질으로 다른 실체라는
이다.물론 개별국가의 국내법이 습이나 법령으로 국제법의 규칙을 국가의 법의
일부로 채용하는 것이 이론으로 혹은 상상으로 가능하고 그래서 국제법의 규칙
이 국가의 법의 일부로 채용되는 것,그래서 국제법의 규칙이 당연히 그 자체로 국
내법의 규칙이 된다고 말할 수도 있을 것이다.그러나 보다 요하고 실제인 문
제는 국제법 ( 조약) 과 국내법이라는 두 개의 이질인 법체계의 존재를 인정하면서
도 미래의 유용성을 확보하기 해 두 체계사이의 계와 연결의 재확립에 주목하
는 것이다 국내법의 타당근거가 오로지 국제법이 아닌 이상 오로지 국제법 자체만
의 힘으로 국내으로 타당성을 확보할 수 있다는 것은 무리한 주장일 수 있으며
한 국제법이 변형되지 않는 이상 국내으로 타당하지 않다고 하는 것도 국
제법의 규범력이 작동하는 실제의 법상을 외면하는 측면이 있다.
국제사회와 국제사회의 기본단로서의 국가와의 계가 실질으로 체와 부
분의 계에 있는 것은 아니므로 재의 국제공동체의 발달양상을 감안했을 때 양
자 사이의 상인 구별이 존재한다는 이원 구조를 부인할 수는 없을 것이
다.실제로 이러한 구조 특질을 이해하면서 다수의 국가가 국제법과 국내법의
을 피하기 해 국제법을 ‘ 국내으로’수용함으로써 국제의무와 국내법제도와
의 조화를 기하고 있는 경향을 악할 수 있다.결국 국제사회의 기본단인 국가
가 국제법을 충실히 수행하여야 하고 그것이 곧 국가이익으로 된다는 에서 조
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화된 국제법 상의 통일성이 보다 타당성이 있다고 보여진다.
편입이론에 따르면 국제법( 조약)규범은 그 자체로서의 성격을 유지한 채 국내
으로 구속력을 가지므로 국제법원이 국내으로 변형된 조약에 용할 때 생기는
문제들을 해결할 수 있으나 ‘ 수용된’국제법 규범의 국내 효력순를 결정하는 부
분에서는 문제가 발생할 수 있다.게다가 엄격한 편입이론은 실제의 국제행과는
상이한 면이 있고 따라서 국내으로 국제법규범이 무조건 우선하는 것이 아니라,
후법우선의 원칙을 용하는 등의 태도를 보이며 온건한 국제법우이 일원론에
차 근하고 있다는 도 지되어야 한다.오늘날 국과 벨기에 등 소수의 국가
만이 변형이론을 따른다는 에 주목할 필요가 있다.국은 조약의 체결과 비이
왕의 권이므로 시민에게 부담을 지우는 조약 등은 의회의 제정법을 통해야 비로
서 국내으로 유효하도록 하여,제정법에 모순되지 않는 경우의 습국제법만
국법으로서 유효하고 조약은 변형행를 통해서만 국법이 된다는 특별변형이론을
취하고 있다. 4)
각 국가의 국제법( 조약) 의 국내법 도입방식을 한 가지 이론 시각에 고정시
켜 설명하는 태도는 오히려 찾아보기 힘들며,변형이론과 편입이론이 양 극단 입
장에서 상호근식 근이 실제으로 시도되고 있다고 보여진다.따라서 양자를
수렴하는 식의 이론 구성이 보다 실성이 있어 보인다.즉,국제규범이 국내으
로 직으로 효력을 미친다는 것은 ‘ 실’ 인 측면에서 난이 있을 수 있다는
것에 주목하여 국제규범이 ‘ 국가의 행’ 에 의해서만 실인 효력이 있다는 을
인정하되,이러한 ‘ 국가의 행’ 가 변형기능을 가지는 것으로 이해해서는 안 되며
국제법규범을 그 자체로서 국내으로 용되도록 하는 집행명령의 의미를 지니며
이는 국제법 역과 국내법 역의 련성을 존하고 상호 보호하는 측면을 유지
시킨다고 할 수 있겠다.
2 .각국의 실행
조약의 국내 도입에 한 이론 차원의 문제와는 별도로 실제으로 조약의
국내 용을 해 국내법으로 변형이 필요한가 하는 문제는 련 조약규정의 내
용과 실정국제법에 따라 결정될 수밖에 없는 문제이기 때문에,국제법과 국내법의
4)Ma l c ol m N.Sha w,I nt e r na t i o na lLa w( 2 0 0 3 ) ,p.1 2 9 .
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본질 차이에 입각한 이론 검토에서 당연히 도출될 수 있는 결론으로 악하는
것은 옳지 않다. 5 )따라서 이 문제는 각국에 있어서 국제법과 국내법의 계에 한
실행과 련지어서 논의되어져야 한다.실제의 경우를 보면 각국이 조약을 국내에
수용하는 방식은 여러 가지 모습으로 나타나고 있는데,이들은 크게 세 가지의 형
태로 분류가 가능하다.
가.헌법규정을 통한 자동 수용의 인정
헌법규정을 통한 자동 수용을 인정하는 형태는 조약이 비,공포되면 자동
으로 국내 효력을 갖게 되는 경우이다.조약의 비에 의회의 동의가 필요하다고
하여도 그 동의가 법률의 형식을 취할 필요는 없으며 의결만으로 가능하다.이 유
형의 국가는 미국,오스트리아,스스 일본 등이다.
미국의 경우 헌법 제6조 2항에서 “이 헌법 이 헌법에 의하여 제정된 합국
의 법률 합국의 기능에 의해 체결된 조약과 장차 체결될 모든 조약은 국가의
최고의 법이다”라고 하여 원칙으로 조약이 체결,공포되면 곧바로 국내 효력이
부여된다고 할 수 있다. 6)일본 헌법도 제98조에서 조약의 국내 효력을 인정하고
있다.오스트리아 헌법 제9조,스스 헌법 제113조 3항도 비슷한 형태로 조약의 국
내 효력을 인정하고 있다.
나.개별 입법을 통한 조약의 수용방식
조약이 비되어도 국내인 효력이 당연히 생기는 것이 아니라 그 조약에 해당
되는 개개의 국내입법에 의해 수용되어야 하는 경우이다.여기에는 계 조약의 원
문이 포함되는 특별법을 제정하는 방식과 기존법의 개정을 통한 방법의 두 가지가
있다.따라서 조약과 국내법은 별개의 법이며 조약의 발효이나 실효 후에도
당해 국내법 자체는 효력을 갖는다.이런 방식을 채택하고 있는 표인 나라는
5)성재호,국제조약과 국내법의 계에 한 실태 고찰,국제법평론,통권 제2 1 호 ( 2 0 0 5 ) ,p.3 5 에서 재인용. 6)이 헌법규정은 일견 모든 조약규정에 해 일원론을 채택하고 있는 것으로 보이나,실제 미국의 재 소들은 조약규정을 자기집행 조약규정과 비자기집행 조약규정으로 나어,자에 해서만 편입이론을 그리고 후자에 해서는 변형이론을 용하고 있음에 주의해야 한다.김순,국제법론, 제1 2 ( 삼사,2 0 0 7 ) ,p.2 1 2 .
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국이다.국의 경우 조약은 그 자체로서 국내법으로서의 효력을 갖지 않고 국내
용과 집행을 해서는 반드시 사에 그 내용을 권한부여 제정법으로 ‘ 변형’
해야만 한다. 7)
다.동의법에 의해 수용방식
독일연방헌법 제59조 2항은 “연방의 정치 계를 규율하거나 는 연방의 입
법사항에 계되는 조약은 연방법률의 형식으로 연방의 입법에 하여 권한있는 기
들의 동의 는 력을 필요로 한다. . . ”고 규정하고 있다.이것은 두 가지의 측면
을 말해주는 것인데,“연방의 정치 계를 규율하거나 연방의 입법사항에 계되
는”조약은 “각 경우에 연방의 입법에 하여 권한 있는 기”( 하원 혹은 하원과
상원) 의 ‘ 동의’ 를 거쳐야 함을 의미한다. 하나는 하원,혹은 하원과 상원의 그 같
은 동의는 “연방법률”의 형식으로 부여되어야 한다는 것이다.
그런데 여기서 말하는 ‘ 동의법’ 에 한 해석을 둘러싸고 변형이론과 실시이론의
논쟁이 있었다.1949년 기본법이 시행된 이후에도 통설은 변형이론의 입장에서 동
의법은 통령에게 조약체결권한을 뿐 아니라,조약을 독일법으로 변형하는 효
과를 가지고 있다고 주장한다.즉 독일 기본법 하에서는 국민의 권리의무를 설정하
는 법규는 입법기에 의해 정립되므로 만약 동의법에 변형의 효과가 없다면 조약
은 발효되어도 국민의 권리의무를 설정하는 것을 내용으로 하는 조약은 이행할 수
없는 것이 된다.결국 조약은 국내법규를 통환 ‘ 환’없이는 직 국내에서 효력을
가질 수 없다는 것이다. 8)그런데 동시에 독일에서는 이러한 변형이론에 한 반발
로 이른바 실시이론도 두되어 왔다.이 이론에 의하면 조약은 조약으로서 국내에
‘ 실시’ 되고 동의법은 조약을 국내에 실시하는 것을 명하는 용명령의 성격을 갖는
데 불과하다고 설명한다. 9)
어든,동의법이라는 방식을 채택하여 조약을 수용하고 있는 나라는 수용방식이
엄격할 수밖에 없는 까닭에 조약의 국내 수용이 쉽지 않다는 난이 있다.
7)Hol l owa y.o p .c i t . ,p.1 9 3 . 8)김순,s up r anot e6 ,p.2 0 6 . 9)성재호,s up r anot e5 ,p.3 8 .
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제2 습국제법이 국내법질서로 형성되는 차
1 .습국제법의 국내 용원칙
국제법은 를 들어 UN헌장 제7장과 같이 집단 안보장이라든지,통합 등
직 집행기능을 가지는 내용을 제외하고 원칙으로 국내 차원에서 어떻게 국
제법이 실되어야 하는지 하는 고유의 수단을 가지고 있지 않으며,국제법의 국내
용은 각국의 헌법행을 포함하는 헌법의 태도에 맡겨져 있다고 할 수 있
다. 1 0)즉 국내법과 국제법에서 부여되어 있는 의무 사이의 합성을 달성하기 해
서 어떠한 방법을 취하는지 하는 것은 국내할사항에 속해 있다고 할 수 있다.그
러나 국제법의 국내 용은 그 방법에 있어 가능한 국제법과 국내법의 충돌을
회피하고,국제법에서 부여하고 있는 의무와 권리를 국내법 체제에서 충분히 구
하는 것이 바람직하다고 할 수 있다.
이는 국제법의 존재형식 가운데 하나인 습국제법에도 그로 용되며,조약과
마찬가지로 습국제법의 국내 용차 는 습국제법이 국내법질서로 형성되
는 차와 련하여서는 기본으로 변형이론( t r ans f or mat i on) 과 편입이론
( i nc or por at i on) 의 두 가지의 큰 입장으로 나뉘어 있다고 할 수 있다.원칙으로 특
정 국가가 의 두 입장 가운데 어떠한 입장을 취하고 있는지 하는 것은 헌법 는
헌법률1 1 ) 에 의하여 단된다.의 두 가지 입장 가운데 약간의 외는 있으나
부분의 국가들은 습국제법의 국내 용 는 국내법질서에서 실되는 원칙으
로 체으로 편입이론( i nc or por at i on) 을 택하고 있다는 것이 학자들의 일반 견
해이다. 1 2 )' 편입' 이라는 용어를 이해함에 있어 습국제법의 경우 의회나 재소의
개입 없이 ' 자동으로' ( a ut omat i c al l y)국내법의 일부를 형성하고 국민에게 권ㄹ오
의무를 부과하는 근거가 된다는 측면에서 ' 습국제법의 자동 용' 이라는 용어와
10 )A.Ve r dr os s& B.Si mma ,Uni v e r s e l l e sVö l e r r e c h t :Th e o r i eundPr a x i s( Dunc ke rund Humbl ot , 1 9 7 6 ) ,pp.4 2 9 4 3 1 . 11 )국과 같이 불문헌법을 가지는 국가의 경우 습국제법이 국내법질서에서 어떠한 원칙에 의하여 실되는지를 알 수 없다.한 성문헌법을 가지고 있는 국가의 경우라도 명시 조문을 포함하고 있지 않은 경우도 있다.이 경우 사법부의 단,헌법행 등을 포함하는 포 의미의 헌법률을 통해 습국제법이 국내법질서에서 어떻게 실되는지를 단할 수밖에 없다. 12 )김순,s up r anot e6 ,p.1 9 0 ;김정건,국제법 신 ( 박사,2 0 0 4 ) ,p.9 7 ;I .A.She a r e re d. , St a r k e ' sI nt e r na t i o na lLa w1 1 t h( e d. )( But t e r wor t hs ,1 9 9 4 ) ,p.7 6참조.
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혼용되기도 한다. 1 3)즉,즉 그 세부인 형식과 방법에는 차이가 있지만,습국제
법은 헌법 는 국내법질서에 의한 일반 수권에 근거하여 자동이고 포으로
( e nbl oc )국내법의 일부가 되고 집행 가능한 것으로 간주된다는 것이다.이를 ' 습
국제법의 자동 용'는 수용으로 이해한다.
그러나 습국제법의 국내법질서에서의 형성과 련하여 개별 입법을 요하는 것
은 아니지만,실질으로 국제법으로서의 습국제법이 국내법질서에 바로 실되
는 것이 아니고,헌법상의 주권 권능에 근거한 포 헌법규정에 의하여 그 본
질이 국내법으로 변하는 만큼 일으로 자동 용 는 ' 수용' 이라는 표보다
일반 변형방식( ge ne r alt r a ns f or mat i on) 에 해당하며,이는 특히 성문헌법을 가지고
있는 이태리와 바이마르 시의 독일의 경우와 같은 륙법계국가의 경우가 해당한
다는 주장도 있다. 1 4 )이른바 자동 용 ( 는 포 수용) 의 입장은 기본으로
일원론의 입장에서 있다고 할 수 있고,일반 변형의 입장은 원칙으로 이원론의
입장을 취하고 있다는 에서 차이가 있고,일반 변형의 입장을 취하는 경우에는
어떠한 습국제법이 국내법으로 수용되고,어느 정도 구체화되어야 하는지 하는
명확한 기이 설정됨에 비하여 수용의 입장을 취하는 경우에는 그지 않은 경우
가 있다고 한다. 1 5 )
하지만 이러한 구분은 습국제법의 국내법질서에서의 실에 있어 개별 입법
을 요하지 않는다는 측면을 강조할 때 이른바 자동 용과의 구별 실익이 덜하다
고 할 수 있다.국과 미국과 같이 성문헌법을 가지고 있지 않은 국가들의 경우에
앞서 언한 기의 지침이 될 만한 헌법의 명시 규정을 가지고 있지 아니하나
국가기의 헌법행을 통해 련 기을 설정하고 있기 때문에 실무인 차원에서
의 구별의 실익은 덜하다고 할 수 있다.따라서 정책보고서의 성질을 가지는 이
에서 습국제법의 국내법질서의 실은 개 개별입법을 요하지 않는 수용의 방식
을 따르고 있다고 정리하는 것이 논의의 편의를 해 할 것이다.
그러나 습국제법의 수용에 있어 아무런 제한이 부과되어 있지 않은 것은 아니
며,각국은 헌법과 헌법행을 통해 습국제법의 국내법질서에서의 실과 련한
제한을 두고 있다.이러한 제한은 습국제법이 국내법질서의 실과정에서 국내법
과 충돌하는 경우 어떻게 처리되어야 하는지 하는 사안과 히 련되어 있으므
13 )김순,i b i d . ,p.1 9 2 . 14 )山本草二,박배근 역,國際法 新版 ( 수성,1 9 9 9 ) ,pp.1 2 3 ,1 2 6 1 2 8참조. 15 )村瀨,國內裁判所 慣習國際法 適用" ,山本還曆,pp.1 3 3 1 6 4참조.
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로 이와 련한 자세한 내용은 이 다음 장에서 살피기로 한다. 1 6 )이하에서는 주
요국가 들 우리나라에서의 습국제법의 국내법질서의 실과 련한 원칙을 살
피기로 한다.
2 .각국의 실행
가.국
국은 미국 기타 륙법계( RomanCont i ne nt alLe galSys t e m) 들과 달리 성문
헌법을 가지고 있지 않다.따라서 습국제법이 국내법 질서로 어떻게 형성되는 원
칙과 차에 한 명시 근거 규정을 찾을 수 없다.따라서 국에서의 습국제
법의 국내법질서로의 형성과 련한 원칙은 사법부에 의한 헌법행 즉 사법부의
례를 통해 이루어져 왔다.습국제법의 국내법질서에서의 실과정에 한 국
사법부는 이른바 블랙스톤원칙이라고 불리 우는 " 국제법은 완히 국법의 일부를
구성 한다"( l aw ofnat i onsi sde e me d t obepar toft hel aw oft hel and) 1 7 ) 라는
명언에서 잘 들어 나는 바와 같이 18세기 이래 국법원은 습국제법의 국내법 질
서로의 형성과 련하여 일으로 ' 편입이론' ( i nc or por at i on) 의 입장을 유지하여
왔다. 1 8 )
단 이 명언에서 주의해야할 것은 먼 ' l aw ofna t i ons ' 는 국제법( i nt e r nat i onal
l aw)반을 의미하는 것이 아닌 조약을 제외한 습국제법을 의미하며, 19 )' l andof
l aw' 는 국법에서의 제정법이나 형평법을 의미하는 것이 아닌 보통법을 의미하는
것으로 이해된다는 것이다. 2 0 )이러한 원칙은 19세기에 들어서도 여러 명한 재
16 )이와 련하여서는 이 제3 장 『습법의 국내법에서의 계질서』참조. 17 )이 원칙을 블랙스톤( Bl a c ks t one ) 원칙이라고 부르는 이유는 리암 블랙스톤경이 이 원칙을 확인하 기 때문이다.블랙스톤경의 명언의 원문은 다음과 같다." The l a w ofna t i ons ,whe r e a ny que s t i onsa r i s ewhi c hi spr ope r l yt heobj e c tofi t sj ur i s di c t i oni she r ea dopt e di ni t sf ul le x t e nt byt hec ommonl a w,i ti she l d t obeapa r toft hel a w oft hel a nd' " .Wi l l i a m Bl a c ks t one , Co mme nt a r i e so nt h eLa wso fEng l a nd :AFa c s i mi l eo ft h eFi r s tEd i t i o no f1 7 6 5 1 7 6 9 ,v o l .1 ( Uni ve r s i t y ofChi c a goPr e s s ,1 9 7 9 ) ,p.5 5 . 18 )I b i d . ,I V,Cha pt e r5 ,2 0 . 19 )김순,s up r anot e6 ,p.1 9 2 ;I . A.S he a r e r ,s up r anot e1 1 ,p.6 8참조. 20 )국내 교과서에서는 l a w ofl a nd를 이해함에 있어 단순히 국법으로만 표하고 있으나 이는 보 통법( c ommonl a w) 으로 이해하는 것이 더 정확하다고 할 수 있으며,이는 국과 미국에 있어서의 습국제법과 국내법의 충돌 법 지의 이해에 있어 요하다.
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들에 의하여 지지되었는바,180 5년의 Dol de rv.Hunt i ngf i e l d사건에서의 El don재
2 1 ) ,18 17년의 Wol f fv.Oxhol m사건에서의 El l e nbor ough재2 2 ) ,18 23년의
Nove l l o v. Toogood사건에서의 Abbot t CJ 재2 3) , 18 24년의 De Wut z v.
He ndr i c ks 사건에서의 Be s tCJ 재2 4 ) ,그리고 1861년의 Empe r orofAus t r i a v.
Da yandKos s ut h사건에서의 St uar tVC재의 견해2 5 ) 들이 그러한 이다.
그러나 187 6년 형사소추유보사건법원( t heCour tf orCr own Cas e sRe s e r ve d) 의
Re gi nav.Ke yn( 일명 Fr anc oni a사건) 2 6 ) 을 기으로 하여 습국제법의 국내법질서
에서의 형성에 한 국법원의 입장이 수용에서 실질 변형으로 바었다는 주장
국제법을 잘 모르는 국재들이 습국제법의 주요증거로 국의 례에 의
존한 결과 실제의 행은 변형이론에 가깝게 변했다는 주장이 있다. 2 7 )Re gi nav.
Ke yn사건은 국사법부가 3해리 이내의 해역에서 발생한 선박의 충돌사건과 련
하여 의회제정법이 없다는 것으로 형사할권을 부정한 사건으로서 이는 당해 해역
을 국제법상 해로 간주하여 할권을 행사하기 한 국의 동의형식의 결의인
의회제정법이 필요하다는 것이었다.이후 이와 유사한 지가 다소 그 억양의 차이
는 있으나 몇몇의 사건들에서 언되었고,이 주장을 지지하는 편에서는 1905년의
We s tRand Ce nt r alGol d Mi ni ng Co v.R사건에서의 Al ve r s t one 사의 견해2 8 ) ,
Comme r c i aa ndEs t at eCo.ofEgyptv.Boar dofTr ade 사건29 ) 1939 년의 Chung
ChiChe ung v.R사건에서의 At ki n사의 견해, 30 ) 그리고 유명한 Mor t e ns e n v.
21 )1 1Ve s2 8 3 . 22 )6M & S9 2 ,pp.1 0 0 1 0 6 . 23 )1B& C5 5 4 . 24 )2Bi ng3 1 4 . 25 )3 0LJCh6 9 0 ,p.7 0 0 . 26 )2ExD 6 3 ,pp.2 0 2 2 7 0 ;사건의 주요부분 요약은 D.J .Ha r r i s ,Ca s e sa ndMa t e r i a l so n I nt e r na t i o na lLa w4 t h( e d. )( S we e t& Ma xwe l l ,1 9 9 1 ) ,pp.7 6 7 9참조. 27 )Mi c ha e lAke hur s t ,AMo d e r nI nt r o d uc t i o nt oI nt e r na t i o na lLa w6 t h( e d. )( Al l e n& Unwi n,1 9 8 7 ) ,p. 4 6 ;山本草二,s up r anot e1 4 ,p.1 2 4 . 28 )2KB3 9 1( 1 9 0 5 ) .동 사건은 정복국인 국이 쟁발발 피정복국인 남아리카에 한 채 무의 승계자가 아니라는 이유에 근거하여 그 권리구제청원이 기각된 사건이다. 29 )이 사건에서 At ki n사는 다음과 같은 언을 하다." 국제법은 국내법원에서 인식 가능한 권리 를 부여할 수 없다.국제법 규칙이 국내법 규칙에 포함되었다고 인정되는 한도에서만 국내법원에 서의 권리와 의무를 발생시킨다. "c i t e di n 이안 라운리,정진외 공역,『국제법』 ( 암사, 2 0 0 4 ) ,p.7 1 . 30 )AC1 6 0( 1 9 3 9 ) .이 사건에서 At ki n사의 언은 다음과 같다." 우리나라 사법부에서는 국제법이 우리의 국내법으로 받아들여지고 채택될 때에만 효력이 있다.우리의 실체법이나 차법에 법규칙 을 부과할 수 있는 외재인 힘은 없다.국 법원은 국가간 수락되는 법규칙의 체계가 존재하는 사실을 인정한다.어떠한 법 논에 해서든 법원은 용될 규칙이 무엇인가를 확인하고자 하 며,그것을 찾아내면 그 규칙이 의회의 입법 는 법원의 최종 선언을 거친 법규범에 일치하는
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Pe t e r s 사건에서의 Dune di n법원장의 입장을 들고 있다.
하지만 이러한 결들은 수용의 입장을 면으로 변형의 입장으로 수정하기
보다는 습국제법의 존재의 입증 문제를 다루고 있는 것으로 이해되는 것이 재
다수의 입장이다.이와 련하여 I an Br ownl i e 는 와 같이 편입론에 비우호인
시들은 기껏 해야 모호한 내용을 담고 있을 뿐이며,반으로 국에 있어서의
습국제법의 국내법질서에서의 실과 련한 원칙은 수용론의 통을 유지하고
있다고 평가하으며, 3 1 )학자들 다수의 입장도 I anBr ownl i e 교수와 같은 입장을 취
하고 있는 것으로 평가된다.
나.미국
국과 같이 보통법 체제( c ommonl a w s ys t e m) 를 택하고 있는 미국의 경우 국
과 달리 성문헌법을 가지고 있다.그러나 미연방헌법 제1 조 8 1 0항3 2 ) 을 제외하고
는 국제법과 련한 어떠한 조항도 가지고 있지 아니하며,동 조항도 습국제법의
국내법질서에서의 실에 한 내용을 담고 있지 아니하다.이러한 맥락에서 미국
헌법은 국과 마찬가지로 례를 통해 습국제법의 국내 용에 하여 편입이
론을 발시켜 왔다고 평가되며,특히 습국제법이 보통법으로서 미국법에 수용된
다는 취지의 선례는 명명 이의 국과 1 8세기 미국 사례법까지 거슬러 올라
간다. 3 3 )
습국제법의 미국의 국내법 질서로 형성되는 원칙과 련한 가장 표인 사
건은 1900 년의 Paque t eHabana사건3 4 ) 이다.동 사건에서 미연방최고법원은 " 국제법
은 우리법의 일부이며,따라서 국제법은,그것에 의존하는 권리의 문제들이 그 결정
을 하여 정당하게 제기될 때마다,한 할권을 가진 재소들에 의해 확인되
고 시행되지 않으면 아니 된다.이 목을 하여 조약이 없거나 통제행정명령
때만 국내법에 편입된 것으로 간주한다. "c i t e di nI b i d . ,p.7 2 . 31 )이안 라운리,s up r anot e2 9 ,p.7 2 . 32 )그 내용은 다음과 같다." ( 미합국의회는)공해에서 범하는 해행 기타 죄와 국제법에 한 범죄를 정의하고 이를 처벌하는 권한을 가진다. " 33 )컨 Tr i q ue tv .Ba t h ,3Bur r .1 4 7 8( K. B.1 7 6 4 ) ;Re p ub l i c av .DeLo ng c h a mp s ,Cour tofOye ra nd Te r mi ne r( Pe nna . ) ,1 1 1( 1 7 8 4 ) .Thoma sM.Fr a nc k& Mi c ha e lJ .Gl e nnon,Fo r e i g nRe l a t i o nsa nd Na t i o na lSe c ur i t yLa w:Ca s e s ,Ma t e r i a l sa ndSi mul a t i o ns2 nd( e d. )( We s tPubl i s hi ngCo. ,1 9 9 3 ) ,p. 1 0 9 . 34 )Th ePa ue t eHa b a na ,1 7 5U. S .6 7 7 ,2 0S . Ct .2 9 0 ,4 4L. Ed.3 2 0 ( 1 9 0 0 ) .
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는 입법부의 제정입법 는 사법부의 례가 없는 경우에는 문명국들의 습과
행에 문의해야 한다. " 라고 언하고,이 입장은 이후의 례에서도 지속으로 인
정되었다.이 명언에서 주의하여야 할 것은 미국법원이 습국제법을 용하기
해서는 조약이 없거나 통제행정명령 는 입법부의 제정입법 는 사법부의 례가
없는 경우라는 제한이 부과되어 있다는 것이다.따라서 습국제법과 국내 행정,입
법,사법 행 는 결정간에 충돌이 있는 경우 미국법원은 국내규정을 용하게
된다는 것이다. 3 5)
따라서 미국은 습국제법의 국내법질서에서의 형성에 하여 유사한 입장을 취
하고 있다고 할 수 있다.그리고 미국법원이 습국제법을 용할 때 어도 다음
과 같은 기능을 하며,이를 통해 국내법과 조화된다고 할 수 있다.첫째,를 들어
니카라과 항구에서의 미국민의 채굴행에 한 합법성에 한 항변을 시도하는 사
건을 미국민이 제소하는 경우,는 베트남쟁의 합볍성과 련하여 소송을 제기
하는 경우와 같이 습국제법( 는 조약) 이 국내법 는 국내 정책을 무효화시키
기 해서 이용될 수 있다.둘째,습국제법은 타국에 의한 조치의 정당성을 미국
법원에서 평가하는데 이용될 수 있다.셋째,습국제법은 시법에 한 보충 기
능을 수행할 수 있다.이 경우 습국제법은 명백하게 국가의 정책과 일치하거나,
국내법이 침묵하고 있는 부분의 공백을 채워주는 역할을 하기도 하고,경우에 따라
서 새로운 규범 마련의 근거가 되기도 한다. 3 6 )
습국제법의 존재유무 국내법질서에서의 효과에 한 단은 주로 법원에게
맡겨져 있다.그러나 미국의 연방의회도 제한이기는 하나 습국제법의 국내법질
서로의 형성에 있어서 일정한 역할을 수행한다.먼 제정법이 습국제법에 우
한다는 원칙이 성립되어 있기 때문에 연방의회가 습국제법의 입장과 다르거나,
는 습국제법과 국내법의 조화를 도모하는 제정법을 만드는 경우 제정법우의
원칙에 따라 의회가 구체화한 제정법이 먼 용된다.이는 습국제법의 국내
용에 한 입법상 해결이라고 할 수 있으며,그 로는 1964년 유명한 Sabbat i no
사건 이후 제정된 제2차 Hi c ke nl oope r 법이라고 할 수 있다. 3 7 )그러나 습국제법이
35 )이와 련한 례의 소개와 언은 이 제3 장 제3 참조. 36 )Br i l ma ye r ," I nt e r na t i ona lLa w i nU. S.Cour t :A Mode s tPr opos a l " ,1 0 0Ya l eLa w J o ur na l2 2 7 7 ( 1 9 9 1 ) . 37 )Sa bba t i no사건에서 1 심법원과 2 심법원은 쿠바의 국유화조치가 보복인 것으로서 공공목에 부 합하지 않고,미국인에게 차별으로 이루어 졌고,정당한 보상이 이루어지지 않아 그 국유화조치 는 국제법반에 해당하며,그러한 경우 수용행가 쿠바라는 국가의 행에 해당한다고 할 수 있
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미국법원에서 분쟁당사자들에 의하여 원용되기 해서는 그들의 권리와 의무를 구
체으로 부여되어 있는 경우로 한정되는데,개의 경우 습국제법의 경우는 개
인에게 구체으로 권리와 의무를 부여하기 보다는 국가 사이의 권리와 의무를 정
하는 경우가 많아 법원에서 습국제법을 원용하는 경우는 드물며,게 인권, 3 8 )해
테러분자의 처벌, 3 9 )쟁련범죄, 4 0 )주권면제41 ) 외교의 특권과 면제와
같은 사안에서 원용되는 경우가 많다.미국법에 있어서의 습국제법의 지와 미
국법과 충돌시 해결의 원칙은 이 의 제3장에서 다루기로 한다.
다.독일
재 통일 독일의 헌법( Gr undge s e t zf üürdi eBunde s r e publ i kDe ut s c hl and) 4 2 ) 은
제2차 세계 이후 마련된 1 949년의 독일연방헌법( 서독헌법) ,즉 이른바 기본법을
지만,습국제법상 국가행이론이 용되지 않는다고 단하으나,연방법원은 국유화가 습 국제법에 반된다는 취지의 청구가 있어도 이에 한 조약 등의 명백한 합의가 없는 경우 법원은 외국정부가 자신의 토에 치하는 재산에 한 국가행( 여기서는 국유화) 에 한 효력을 심리할 의사를 가지지 않고,국가행이론을 유지하는 것이 국익에 합치한다는 결을 내려 본건을 하 심법원으로 환송하다.그러나 환송심 진행 연방의회는 국제법원칙에 반하는 수용행를 이 유로 한 재산권청구가 제기된 경우 미국법원은 이에 한 본안을 단하여야 하고,국가행이론 에 근거하여 이를 회피할 수 없다는 외원조법을 개정 ( 제2 차 Hi c ke nl oope r 법안) 함으로써 실질 으로 불법 국가수용행에 한 국가행이론의 용을 배제하다. 38 )인권과 련하여 습국제법이 미국법원에서 원용된 사건의 로는 Ad r av .Cl i f t ,Uni t e dSt a t e s Di s t r i c tCour t ,Di s t r i c tofMa r yl a nd1 9 6 1 ,1 9 5F.S upp.8 5 7 . ;Fi l a r t i g av .Pe na I r a l a ,Uni t e dS t a t e s Cour tofAppe a l s ,S e c ondCi r c ui t ,1 9 8 0 ,6 3 0F. 2 d8 7 6 . ;DeBl a k ev .Re p ub l i co fAr g e nt i na ,Uni t e d S t a t e sDi s t r i c tCour t ,Ce nt r a lDi s t r i c tofCa l i f or ni a ,1 9 8 4 ,Sl i p Opi ni on,No.CV8 2 1 7 7 2 RMT ( MCX) ,1 9 8 4WL9 0 8 0 . ;Fe r na nd e zv .Wi l k i ns o n,Uni t e dSt a t e sDi s t r i c tCour tofKa ns a s ,1 9 8 0 ,5 0 5 F.S upp.7 8 7 . ;J e wi s hDe f e ns eLe a g ue ,I nc .v .Wa s h i ng t o n,Uni t e dSt a t e sDi s t r i c tCour t ,Di s t r i c tof Col umbi a ,1 9 7 2 ,3 4 7FS upp.1 3 0 0 .등이 있다. 39 )해 테러분자의 처벌과 련하여 습국제법이 언된 사건으로는 Uni t e dSt a t ev .Smi t h , S upr e meCour toft heUni t e dS t a t e s ,1 8 2 0 .1 8U. S.( 5Whe a t )1 5 3 ,5L. Ed.5 7 .;ExPa r t eQui r i n, S upr e meCour toft heUni t e dSt a t e s ,1 9 4 2 .3 1 7U. S .1 ,6 3S. Ct .1 ,8 7L. Ed.3 .;Uni t e dSt a t e sv . Yuni s ,Uni t e dSt a t e sDi s t r i c tCour tofCol umbi a ,1 9 8 8 ,6 8 1F.Supp,8 9 6 .사건 등이 있다. 40 )Br o wnv .Uni t e dSt a t e s ,S upr e meCour toft heUni t e dS t a t e s ,1 8 1 4 ,1 2U. S.( 8Cr a nc h)1 1 0 ,3 L. Ed.5 0 4 가 그 이다. 41 )Co mmo d i t yFut ur e sTr a d i ngCo mmi s s i o nv .Na h a s ,Uni t e d S t a t e sCour tofAppe a l s ,Di s t r i c tof Col umbi aCi r c ui t ,1 9 8 4 ,7 3 8F.2 d4 8 7 . ;Ba nc oNa t i o na lDeCub av .Sa b b a t i no ,Supr e meCour tof t heUni t e dSt a t e s ,1 9 6 4 ,3 7 6U. S.3 9 8 ,8 4S. Ct .9 2 3 ,1 1L. Ed. 2 d8 0 4 . ;Ve r l i nd e nB. A.v .Ce nt r a l Ba nko fNi g e r i a ,Supr e meCour toft heUni t e d St a t e s ,1 9 8 3 ,4 6 1U. S. 4 8 0 ,1 0 3S. Ct .1 9 6 2 ,7 6 L. Ed. 2 d8 1 .등이 그 이다. 42 )독일기본법의 문번역본은 ht t p: //www. bunde s t a g. de /ht doc s _ e /pa r l i a me nt /f unc t i on/l e ga l /ge r ma nba s i c l a w. pdf 참조 ( 최종방 문일:2 0 0 7 년 1 1 월 2 9 일) .독일어본은 ht t p: //www. da t e ns c hut z be r l i n. de /r e c ht /de /gg/참조 ( 최종 방문일 2 0 0 7 년 1 1 월 2 9 일) .
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근간으로 하고 있으며,1990 년,1994년,2 002년 2006 년 추가 개정이 이루어 졌으
나,국제법의 국내 효력과 련한 조문인 제25조는 1 949년 기본법의 내용을 그
로 유지하고 있다.기본법 제25 조는 " 국제법의 일반규칙( di e al l ge me i ne n Re ge l n
de sVöl ke r r e c ht e s ) 은 연방법의 구성부분이다.그것은 법률에 우선하며 연방토의
주민에 하여 직으로 권리와 의무를 발생시킨다. " 고 규정하고 있다. 4 3 )
이는 " 일반으로 승인된 국제법의 법규" ( di eal l ge me i nane r kannt e nRe ge l nde s
Völ ke r r e c ht s ) 는 구속력 있는 국내법의 일부를 구성한다고 규정하고 있던 1919년 바
이마르헌법 제4조와 크게 두 가지 측면에서 구별된다고 할 수 있다.첫째,1949 년
바이마르헌법의 경우 국내법의 일부를 구성하는 습국제법은 반드시 독일의 승인
을 득한 규범이어야만 했으나,재 기본법은 " 국제법의 일반규칙" 이라는 표을 사
용함으로써 자국의 승인필요 요건을 제거하고 있다는 에서 그 차이가 있다.따라
서 당해 습국제법이 국제공동체의 강국을 포함하는 압도 다수에 의하여 승인
된 경우에는 국내법과의 여부와 련 없이 독일의 국내사회에 용된다고 할
수 있다.둘째,19 19년 바이마르헌법은 습국제법과 법률이 동에 있다는 입장을
취하고 있었으나,재의 기본법은 습국제법이 법률에 우선한다고 규정하고 있다
는 에 그 차이가 있다.
재의 독일 기본법 제2 5조의 해석과 련하여 이른바 " 일반인 국제법규" 에
하여 일반습국제법규만을 뜻하는 것인가 아니면 일반성을 갖춘 다자조약까지 포
함하는 것인지에 한 문제가 제기될 수 있으나,독일 연방헌법재소는 독일 기본
법 제25조의 " 일반인 국제법규" 의 범에 조약은 포함되지 않는다고 하고 있다. 4 4 )
따라서 행 독일 기본법의 경우 습국제법의 직용성과 직효력을 가지고 있
다고 명백히 천명하고 있고,이의 19 19년 바이마르헌법과 달리 헌법상의 제한
기을 용하고 있지 않기 때문에 수용의 입장을 취하고 있는 것으로 단하는 것
이 하다고 생각된다. 4 5 )아울러 행 독일 기본법 제25조는 습국제법의 국내
법( 법률) 에 한 우를 규정하고 있고,습국제법과 되는 국내법에 한 개폐
43 )동조의 원문은 다음과 같다.Ar t i ke l2 5 [ Vöö l ke r r e c htundBunde s r e c ht ] :Di ea l l ge me i ne nRe ge l n de s Vöö l ke r r e c ht e s s i nd Be s t a ndt e i lde s Bunde s r e c ht e s .Si e ge he n de n Ge s e t z e n vor und e r z e uge nRe c ht eundPf l i c ht e nunmi t t e l ba rf üürdi eBe wohne rde sBunde s ge bi e t e s . 44 )Da vi dOt t ,Pub l i cI nt e r na t i o na lLa w i nMo d e r nWo r l d( Pi t ma n,1 9 8 7 ) ,pp.4 3 4 5c i t e di n김순, s up r anot e6 ,pp.1 7 8 1 7 9 . 45 )1 9 1 9 년 바이마르헌법의 경우 제4 조에서 " 승인된" 이라는 표을 삽입함으로써 결과으로 습국제 법의 국내 용에 한 헌법상의 통제가 이루어지게 됨으로 수용보다는 일반 변형이론에 가까 운 형태를 취하고 있었다는 평가가 가능하다.
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의무를 국가기에 부여하고 있다는 4 6) 에서 매우 진보인 헌법으로 평가받고 있
다. 4 7)
라.이탈리아
행 이태리 헌법 제10조48 ) 는 국제법과 국내법의 계에 하여 다음과 같이 규
정하고 있다.
제10조 [ 국제법]
이태리의 법체제( L' or di na me nt o gi ur i di c oi t al i ano) 는 일반으로 승인된 국제법의
원칙에 합치하여야 한다.외국인의 지에 한 법규범은 국제법의 규칙과 조약에
합치하여야 한다.이태리헌법에 의하여 보장된 민주 자유의 진정한 행사가 부정
되는 그 자신의 국가에 있는 외국인은 법률에서 정하는 조건하에 비호를 받을 권리
를 가진다.외국인은 정치 범죄를 이유로 인도되지 않을 수 있다.
에서 보는 바와 같이 이태리 헌법은 외국인에 한 비호권과 정치범불인도의
원칙을 명시으로 천명하고 있다는 에서 특징이다. 4 9 )습국제법과 련하여
서는 이태리헌법 제10조의 첫 번째 문장과 련되어 있다고 할 수 있으며,습국
제법의 국내 용에 하여 원칙으로 수용의 입장을 취하고 있는 것으로 이해
된다.아울러 습국제법의 국내법상의 지와 련하여서는 헌법보다는 하에 법
률보다는 상로 악하고 있다고 할 수 있다.그러나 이태리의 경우도 습국제법
의 국내 용과 련하여 독일의 경우와 같이 헌법실행을 통해 다음과 같은 기
46 )I s pe n,pp.1 0 8 6 1 0 9 3 . 47 )독일헌법에 있어서의 습국제법의 지에 하여서는 이 제3 장 참조. 48 )원문은 다음과 같다.ht t p: //www. qui r i na l e . i t /c os t i t uz i one /c os t i t uz i one . ht m ( 최종방문일 2 0 0 7 년 1 1 월 3 0 일)참조.   L' or di na me nt ogi ur i di c oi t a l i a nos ic onf or maa l l enor mede ldi r i t t oi nt e r na z i ona l ege ne r a l me nt e r i c onos c i ut e . Lac ondi z i onegi ur i di c ade l l os t r a ni e r oè èr e gol a t ada l l al e ggei nc onf or mi t à àde l l enor mee de it r a t t a t ii nt e r na z i ona l i . Lo s t r a ni e r o,a l qua l e s i a i mpe di t o ne l s uo pa e s e l ' e f f e t t i vo e s e r c i z i o de l l e l i be r t à à de moc r a t i c he ga r a nt i t e da l l a Cos t i t uz i one i t a l i a na ,ha di r i t t o d' a s i l o ne lt e r r i t or i o de l l a Re pubbl i c as e c ondol ec ondi z i onis t a bi l i t eda l l al e gge . Nonè èa mme s s al ' e s t r a di z i onede l l os t r a ni e r ope rr e a t ipol i t i c i . 49 )우리나라의 경우는 헌법 제6 조 제2 항에서 외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지 가 보장된다는 포인 규정을 두고 있다.
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을 마련하고 있는 것으로 평가된다.
첫째,이의 이태리 법률에 한 습국제법의 소효를 인정하지 않고 있다.
둘째,습국제법의 국내법률에 한 무조건 우를 부정하고 있다.셋째,당해
습국제법이 국제사회의 부분의 국가들에 하여 유효하고,한 승인된 것인지
여부를 이태리법원이 심사할 권한이 있다.넷째,이태리법원은 당해 습국제법이
국내법령에 의한 용조치가 필요할 만큼 구체인 내용을 규정하고 있는지 여부를
심사할 권한이 있다는 것이다. 5 0 )
마.랑스
랑스 헌법 문은 국제법에 한 성실한 수를 의무로 명시하고 있지만,헌법
본문에는 국제법과 국내법과의 계를 규율하는 명시 조항은 포함하고 있지 않
다. 5 1)이와 련하여 랑스헌법 문을 고려할 때 랑스 헌법은 습국제법의 국
내 효력을 인정한다는 원칙을 천명하고 있는 것으로 이해되고 있으나, 5 2 )습국
제법이 랑스에서 어떠한 법 지를 가지고 있고,어떻게 용되는지에 한 기
은 명확하지 않다는 지이 있다. 53 )
즉,랑스의 경우 19 46년까지는 실질으로 국과 같은 수용의 입장을 취하
고,습국제법의 국내 용을 해서 별도의 입법은 필요하지 않다는 입장이었
고,이 시기에 있어서는 실질인 이원론의 입장을 취함으로써 습국제법과 국내
법률 행정행가 충돌하는 경우 법률 행정행가 우에 서는 것이 원칙이
되,가능한 한 련 국내법의 해석을 국제법에 합치하도록 하여야 한다는 입장이
우월하으나, 54 )1946년 이후 헌법 문에서 국제법에 한 수의무를 천명함으로
써 실질으로 일원론을 지지하는 입장으로 바었다고 평가되지만,하지만,이후
법 지,충돌의 해결원칙 등과 같은 습국제법의 국내 용에 하여 참사원
( Cons e i ld' Et a t ) ,사법법원( Cour edeCa s s at i on) ,헌법원( Cons e i lCons t i t ut i onne l ) 의
실행이 일되어 있지 않다는 것이다. 5 5)
50 )Mona c o,Ma nua l ed id i r i t t oi nt e r na z i o na l ep ub b l i c o( 1 9 7 1 ) ,pp.2 1 8 2 2 8참조 c i t e di n山本草二,s up r a not e1 4 ,p.1 2 7 . 51 )특히 1 9 4 7 년 1 9 5 8 년 헌법 문. 52 )J e nni ngs& Wa t t s ,J e nni ngs& Wa t t s ,Op p e nh e i m' sI nt e r na t i o na lLa w( Longma n,1 9 9 7 ) ,pp.6 5 6 7 . 53 )山本草二,s up r anot e1 4 ,pp.1 2 8 1 2 9 . 54 )I b i d .
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바.일본
일본헌법은 습국제법이 국내법에 있어서 어떠한 지를 가지고 있는지,그리고
어떠한 방법으로 용되는지에 한 명시 언은 없으며,단지 일본헌법 제98조
제2항에서 " 일본국이 체결한 조약 확립된 국제법규는 이를 성실하게 수할 것
이 필요하다" 56 ) 라는 규정만 두고 있다.이 조문의 해석과 련하여 다음과 같은
이 지되고 있다.첫째,일본헌법 제9 8조 제2항에서 언하는 " 확립된 국제법규" 란
다수의 국가들에 의하여 승인되고 실시되는 것으로서 당해 법규에 한 일본의
승인 여부의 단은 필요하지 않다는 것이다.둘째,일본헌법 제98조 제2항에 하
여 일본의 다수의 학자들은 습국제법은 특별한 변형( 입법조치)없이 당연히 일본
의 국내법으로서의 법 구속력을 가진다고 이해한다. 5 7 ) 셋째, 비록 논란은 있으
나5 8 ) ,일본헌법 제98조 제1항에서 헌법의 최고규범성을 언하고 있는 만큼 습국
제법에 하여 헌법은 우월성을 가지며,습국제법은 ( 조약과의 구분 없이)일본국
의 국내 법률보다 상의 효력을 가진다고 평가된다. 5 9 )
그러나 일본의 경우 " 어떠한 습국제법이 직으로 개인의 권리와 의무를 정
하고 있는지" ," 그러한 습국제법이 직으로 개인의 권리와 의무를 정하고 있다
고 단되는 경우 과연 습국제법이 국내법으로서 자동으로 용되는지" ," 개인
이 습국제법으로부터 직으로 권리를 주장하기 해서 어느 정도의 국내법에
55 )P.M.Dupuy,Dr o i tI nt e r na t i o na lPub l i c( Edi t i onsDa l l oz Si r e y:1 9 9 2 ) ,pp.3 0 6 3 0 8 참조.를 들어, 참사원( Cons e i ld' Et a t ) ,사법법원( Cour edeCa s s a t i on) , 헌법원( Cons e i lCons t i t ut i onne l ) 이 이와 련 하여 서로 상이한 입장을 표명하고 있다는 지이 있다.( I b i d . )즉 참사원의 경우 개정을 한 명 령 법률의 소사항에 한 명령에 하여 의견을 표명하는 경우에도 습국제법의 존재를 사 실상 고려하는 일이 있다고 하더라도 그 국내 용을 정식으로 인정될 수 없다는 입장이며,사 법법원의 경우 습국제법의 자동 용을 원칙으로 인정하지만 1 9 6 4 년의 Ar goud령 유괴사 건에 한 결에서는 이미 형성된 습국제법의 경우라도 개인에게 권리와 의무를 부여하는 경우 는 매우 드물고,개인이 습국제법을 재에서 원용하기 해서는 개인에게 직으로 권리와 의무를 부여하는 경우에만 가능하고 그지 않은 경우 이를 원용할 수 없다는 결을 내렸다.그 러나 1 9 7 8 년의 Ma r t i ne zQue i r uga 사건에서는 당시 이미 확립된 습국제법이라고 보기 어려운 EEZ의 개념을 습국제법의 일부로 들어 조업인 어민을 처벌하기도 하다.따라서 사법법원의 경우에도 이와 련하여 일된 입장을 보이지 않고 있다.아울러 헌법원은 습국제법의 용가 능성에 하여 극히 신한 태도를 취하여 왔지만,유럽통합에 한 마스트리히트 조약의 비 안건에 하여서는 " 합의는 이행되어야 한다" 는 원칙을 국제법의 법규 ( 즉 습국제법) 로 원용하면 서 행조약을 성실하게 집행하여야 한다고 단하다. 56 ) 원문은 日本国が締結した条約及び確立された国?際法規は、これを誠実に遵守することを必要とす る。http://www.houko.com/00/01/S21/000.HTM 참조 (2007년 11월 30 최종방문). 57 )宮澤=芦部,日本國憲法 全訂版 ( 1 9 7 8 ) ,p.8 0 8 /芦部,憲法學 I憲法總論 ( 1 9 9 2 ) ,pp.8 9 9 2 . 58 )이한기,국제법강의,신정 ( 박사,2 0 0 6 )참조. 59 )山本草二,s up r anot e1 4 ,p.1 4 0 .
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의한 수용과 구체화가 요구되는지"등에 한 구체인 기은 례를 통해 아직
마련되어 있지 않다고 평가되고 있다. 6 0 )즉,일본의 경우 헌법상 국제법의 성실한
수 의무는 명시하고 있으나,그 용기이 실행 상 충분히 확립되어 있다고 보
기 어려운 경우에 해당한다고 할 수 있다.
60 ) 村瀨信也," 國內裁判所 慣習國際法 適用" ,國際法と國內法 ( 山本草二先生還曆記念)( 勁草書房, 1 9 9 1 ) ,pp.1 3 3 1 6 4 .비록 하심법원에서 련 기을 마련하고자 하는 결들이 몇몇 나오고 있으 나,1 9 7 6 년 1 월 2 6 일의 尹秀吉 東京入國審査官 사건에서의 입장은 변하지 아니하다는 평가가 있다.山本草二,s up r anot e1 4 ,p.1 3 0 참조.
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제3 장 조약 습국제법의 국내법에서의 계질서에 한
분석
제1 조약의 국내법 지에 한 이론 고찰
조약의 국내법 지에 한 문제는 결국 조약의 국내 효력에 한 문제를
의미한다고 할 수 있다.그리고 이것은 조약이 수용되어 국내으로 용되는 경우
문제의 조약의 국내법의 체계상 어떠한 ‘ 순’ 의 효력을 갖느냐의 문제로 귀착된다.
만약 국제법이 국내법 보다 우의 지를 리면서 양법의 통일성을 추구하는 이
론체계에서는 당연히 조약은 국제법으로서 국내법에 우월하다고 할 것이며,반로
국제법과 국내법의 통일 이해 하에 국내법의 우를 우선하여 사고하는 이론체계
에서는 국내법의 우를 주장할 것이다.
이와 같이 조약의 국내 효력문제 혹은 조약의 국내 지의 문제는 양자의
계를 바라보는 학설에 따라 입장이 다를 수밖에 없다.게다가 애에 국제법은
이 문제에 해 ‘ 일률인 차원’ 의 명시 규정을 두고 있지 않은 까닭에 이론인
차원에서의 이 문제가 매우 복잡함을 내포한다고 할 수 있다.
그러나 문제를 단순화해서 생각해 볼 때 조약의 국내 순 혹은 효과는 다음
의 가능한 형태를 상정해 볼 수 있겠다.첫째,일반인 국제법규 일체의 국내법규
에 한 우의 경우이다.둘째,일반인 국제법규의 헌법원칙 규정,그 밖의 헌법
규정 기타 일체의 국내법규에 한 우의 경우이다.셋째,일반인 국제법규의
헌법 일반과의 동 기타의 국내법규에 한 우의 경우이다.넷째,일반인
국제법규의 헌법원칙규정에 한 하 헌법통상규정 기타 모든 국내법규에
한 우의 경우이다.다섯째,일반인 국제법규의 헌법 일반에 한 하,기타
일체의 국내법규에 한 우의 경우이다.여섯째,일반 국제법규의 헌법 일반에
한 하,기타 일체의 국내법규에 한 우의 경우이다.일곱째,일반 국제법
규의 헌법 일반에 한 하,법률과의 동,기타 일체의 국내법규에 한 우의
경우이다. 6 1 )
61 )I b i d . ,p.4 0
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그러나 조약이 수용되어 국내으로 어떠한 효력을 갖는가의 문제는 일국의 헌
법상의 문제이기도 한데 크게 3가지의 형태로 나어 볼 수 있다.첫째,조약을 법
률과 동일한 효력을 인정하는 경우이다.둘째,법률에 우월한 효력을 인정하는 경우
이다.셋째,헌법과 동일하거나 헌법에 우월한 효력을 인정하는 경우가 그것이다.
제2 조약 습국제법의 국내법 지에 한 실증 고찰:
1 .조약의 지( 우리나라의 경우)
조약의 국내법 지에 한 문제를 한민국의 헌법을 통해 실증인 차원에
서 검토해 본다.한민국 헌법 제6조 1 항은 “헌법에 의하여 체결 공포된 조약과
일반으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다”고 규정하고 있다.이
규정은 국제법을 국내으로 자동수용했다고 해석하는 것이 타당할 것이고 체로
학설과 례는 일원론의 입장을 채택했다고 보여진다.이 같은 시각에 따르면 국회
의 비동의권은 행정부의 조약체결에 한 정치 통제행에 불과하며,변형기능
을 수행한 것으로 서는 안 될 것이다.
그런데 한민국 헌법은 이와 같이 국내법과 같은 효력을 갖는다고 추상으로
규정할 뿐 구체인 효력의 순 문제에 해서는 명시하고 있지 않기 때문이 결국
순의 문제는 해석에 의해 결정할 수밖에 없다.
먼 의 헌법 제6조 1항이 조약이 헌법의 상 혹은 헌법이 조약의 상에
있다고 해석하는 경우이다.헌법상설의 근거는 조약체결권이나 동의권은 헌법에
바탕을 둔 것으로 체결권자와 동의권자는 헌법에 반하지 않는 조약만을 체결,공포
하는 의무를 부담하며,조약체결차에 비해 헌법개정차가 훨씬 어렵다는 을
들어 헌법이 조약보다 우월한 효력을 갖는 것이 타당하다고 주장한다. 6 2 )이러한 해
석에 따르면 국제법인 차원에서 조약불이행에 따른 국가책임문제와는 별도로 헌
법에 의하여 국내법으로 수용된 조약은 헌법 하에 있다고 한다.뿐만 아니라,아
무리 조약이라 하더라도 국민주권주의를 배격할 수는 없기 때문에 헌법우설이 타
62 )박일경,제6 공화국 신헌법 ( 1 9 9 0 ) ,p.1 4 7 .
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당하다고 주장한다. 6 3 )
반면에 조약과 법률의 효력계에 해 동설과 조약상설이 있을 수 있다.동
설의 경우 조약체결에 한 한민국 국회의 동의가 법률제정의 의결방식과 동일
하다는 과 많은 국가들이 조약의 효력을 법률의 하에 두는 가 별로 없고,
한 조약을 법률보다 상에 둔다는 극인 규정을 둔 국가도 상으로 드물다
는 비교법인 을 내세운다.그러나 한민국 헌법의 제6조 1항이 조약에 한
국내법률의 우를 인정한 것이라는 주장은 한민국 헌법의 문에서 국제평화주
의와 국제력을 강조하고 있고,그리고 국회의 의결정족수가 조약과 국내법률의
우선순를 결정하는 기이 아니라는 을 논거로 내세운다. 6 4)
한민국 헌법의 前文에서 표방하고 있는 국제력주의의 구체 정도는 결국
헌법해석의 문제로 결정될 수밖에 없으며 국회의 의결정족수가 양자의 효력계를
결정짓는 것은 아닐지라도 그 의결형식이 동일함에도 조약의 우를 강조하기에는
실증법 차원에서의 근거가 미약하다고 할 수밖에 없을 것이다.이것은 문제의 제
6조 1항에 이 문제에 한 명문의 표을 두고 있지 않기 때문이다.그다면,한
민국의 헌법은 헌법에 의해 체결,공포된 조약이 헌법보다는 하 법률과는 동로
보고 있다는 것이 타당한 실증 해석이 될 것이다.법원의 태도도 이를 뒷받침한다.
법원은 200 5년 9월9일 결에서 “GATT는 19 94년 12월 16 일 국회의 동의를 얻
어 같은 달 2 3일 통령이 비을 거쳐 같은 달 3 0일 공포되고 1 995년 1월 1 일 시
행된 조약인 WTO정( 조약 1 265) 의 부속정이고, 정부조달에 한 정
( Agr e e me ntonGove r nme ntPr oc ur e me nt ,AGP) 은 1994 년 12 월 16 일 국회의 동의
를 얻어 1 997년 1월3일 공포,시행된 조약( 조약 1363 ) 으로서 각 헌법 제6조 제1항에
의하여 국내법령과 동일한 효력을 가지므로 지방자치단체가 제정한 조례가 GATT
나 AGP에 반되는 경우에는 그 효력이 없다 할 것이다. ” 6 5 ) 라고 시한 바 있다.
그런데 문제는 여기서 끝나지 않는다.국회의 동의를 받지 않은 조약의 경우도
법률과 동에 있는가의 여부가 문제될 수 있기 때문이다.한민국 헌법 제6 0조 1
항은 상호원조 는 안보장에 한 조약,요한 국제조직에 한 조약,우호통상
항해조약,주권에 제약에 한 조약,강화조약,국가와 국민에게 한 재정 부
담을 지우는 조약 는 입법사항에 한 조약의 체결,비에 하여 국회의 동의
63 )김철수,헌법학개론 ( 2 0 0 1 ) ,p.2 3 0 . 64 )박숙,국제법 ( 1 9 8 1 ) ,pp.6 0 6 1 . 65 )2 0 0 4 추1 0 ,라북도 학교식조례 재의결 무효확인의 소.
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를 요하는 것으로 규정하고 있기 때문이다.이 헌법규정의 의미에 해 다수의 헌
법학자들은 국회의 동의를 받아야 하는 조약과 그지 아니한 조약은 그 법지
가 다르다고 이해하고 있다.조약 국회의 동의를 얻은 조약은 법률과 같은 효력
을 가지나,행정정과 같은 것은 법률이 아닌 명령 혹은 규칙과 같은 효력을 갖는
다는 것이다. 6 6 )조약의 명칭을 가진 것이라도 어떤 기본조약의 순수한 실시제목을
정하는 기술,차,사무 내용의 조약,행정정과 같이 국가간의 단순한 행
정 조이고 기술인 사항에 한 조약으로서 헌법 제6 0조 1항에 열거되지 않은
조약은 그 체결 비에 국회의 동의를 요하지 않는다는 것이다.국회의 동의를 받
지 않은 조약은 국민의 간 여나 민주 통제를 결하게 되어 법률의 효력을
갖지 못하고 법률보다 하규범인 명령의 효력을 가진다고 보는 것이 타당할 것이다.
2 .습국제법의 지
조약과 달리 습국제법에 하여서는 일반 변형 는 수용의 입장을 취하면
서 국내 용을 한 특별한 입법을 요하지 않는 것으로 보는 것이 일반임은
앞서 언한 바와 같다.그러나 습국제법이 국내법상 어떠한 지를 가지는가 하
는 것은 각국의 헌법 헌법행에 의하여 결정되며,각국의 헌법 헌법행에
의해서 그 지가 다르다.즉,국내법상 습국제법에 어떠한 지를 부여할 것인지
에 하여 국제법 자체는 어떠한 규정도 하고 있지 아니하며,각국의 국내법에 맡
기고 있다고 할 수 있다. 6 7 )그럼에도 불구하고 국내법에 있어서의 습국제법이 어
떠한 법 지 ( 효력순) 를 가지는가는 특히 습국제법과 국내법의 충돌시 그 해
결을 도모할 수 있는 원칙으로서 요성을 가진다고 할 수 있다.
습국제법의 국내법상 효력순 인정의 유형은 조약의 경우와 마찬가지로 크게
세 가지로 나 수 있다.즉 국내 법률이 습국제법에 한 우를 확보하고 있는
경우 ( 국,미국) 6 8 ) ,습국제법이 국내 법률에 한 우를 확보하고 있는 경우( 독
일,이태리 등)그리고 습국제법과 국내법률이 동에 있다는 입장( 우리나라) 으로
나뉠 수 있다.습국제법의 국내법상 효력순를 정함에 있어 우리나라와 같이
66 )김철수,헌법학개론 ( 2 0 0 4 ) ,p.2 4 8 . 67 )A.Ve r dr os s& B.Si mma ,s up r anot e1 0 ,pp.4 3 7 4 4 0 . 68 )국과 미국의 경우 좀 더 명확하게 언하자면 습국제법은 보통법의 일부로서 취되기 때문 에 보통법과는 동,제정법 례 보다는 하에 치한다고 하는 것이 더 하다.
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습국제법을 법률과 동로 보는 경우는 1919년 바이마르헌법을 제외하고,재는
유사한 유형을 찾기 어려운 상태이다.
습국제법과 국내법률을 동로 보는 시각과 련하여서는 상호간에 발생하는
실 에 하여 이른바 신법우선의 원칙에 의하여 그 충돌을 해결하려는 경
향이 있다.그러나 이러한 입장은 성립된 시간의 우열계라고 하는 우연성에 지배
되고,언제든지 의회입법을 통해 습국제법의 효력을 부정할 가능성을 내포하고
있다는 에서 문제가 될 수 있다고 평가된다. 6 9 )이하에서는 국,미국,독일 등을
심으로 하여 각국의 습국제법의 효력순 인정 충돌의 해결 기을 살펴보
기로 한다.
제3 조약 습국제법의 국내법 지에 한 실제 사례
행 연구
1 .각국의 실행
가.조약
( 1)조약을 법률과 동일한 효력이 인정되는 유형
헌법에서 조약을 법률과 동로 취하는 표인 국가로는 미국,스스,독일
을 들 수 있다.미국헌법은 제6조 2항에서 조약이 합국 최고의 법이라고 규정하
고 있다.이것은 미국의 독특한 연방제도하에서 연방법과 조약이 각 주의 법률보다
우월하다는 규정을 헌법에 규정한 것이다.스스도 헌법에서 연방법원의 결사항
을 규정하고 제11 3조 3항에서 헌법상의 권리가 침해되었다고 하는 국민의 제소와
약 조약반에 의거한 개인의 제소를 들고 있으며,“이 모든 경우에 연방의회
에 의해 제정되는 법률과 일반 효력을 갖는 연방의회의 결정 연방의회에 의해
동의를 받은 조약은 연방법원을 구속한다” 고 하고 있다.
69 )山本草二,s up r anot e1 4 ,pp.1 3 9 1 4 0 .
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독일기본법 제25조는 국제법의 일반원칙이 연방법의 본질 구성부분이 됨을 밝
히고 있으나 조약에 해서는 이에 상응하는 규정을 두고 있지 않다.다만,의회의
동의를 요하는 조약은 조약의 국내 효력과 당해 조약이 용된다는 것을 밝히는
동의법에 의해 국내법으로 도입되게 된다.따라서 동의법에 의해 국내법으로 도입
된 조약은 연방법률과 동등한 효력을 지니게되고 만약 조약 규정이 기존의 법과 상
충하거나 새로운 입법을 필요로 하는 경우에는 별도의 법을 도입하도록 하고 있
다. 7 0)
( 2)조약이 국내법률 보다 우임을 인정하는 유형
랑스 헌법 제5 5조는 “합법으로 비 는 승인된 조약이나 약은 각 조약
이나 약의 당사국에 의하여 시행될 것을 조건으로 하여 공포시로부터 법률에 우
월한 권리를 가진다”고 규정하고 있다.이것은 조약이 법률보다 우에 있음을 명
시으로 밝힌 것이다.그리고 동 헌법 제54조에서 헌법에 하는 조약은 국내
효력을 인정받을 수 없음을 규정하다. 7 1 )일본의 경우도 행법의 해석상 조약의
법률에 한 우를 인정하고 있다고 야할 것이다.일본 헌법은 제9 8조 제2문에
서 “일본국이 체결한 조약 확립된 국제법규는 이를 성실히 수하여야 한다”고
만 규정하고 있으므로,조약이 어떠한 순의 국내 효력을 갖는 것인지 명백하지
않고 학자간에도 의견이 일치되지 않고 있다.그러나 동 헌법의 문에서 국제주의
를 강조하고 있고,법원에 의한 헌법률심사권의 상에서 조약이 제외되어 있는
을 감안할 때 법률에 한 조약의 우를 인정했다고 볼 수 있을 것이다. 7 2 )
( 3)헌법과 동 는 헌법보다 우를 인정하는 유형
오스트리아 헌법 제50조 1항은 “ 모든 정치 조약 법률을 변경하는 내용을
가지는 그 밖의 조약은 의회의 승인을 얻지 않으면 효력을 발생하지 않는다”규정
하고 제2항에서 조약에 의해 헌법을 변경할 수 있는 경우를 규정하고 있다.조약이
70 )성재호,s up r anot e5 ,p.4 2 . 71 )Pi e r r eMi c he lEi s e ma nn,Cha r t he r i neKe s s e dj i a n," Na t i ona lTr e a t yLa w a ndPr a c t i c e :Fr a nc e , "i n Na t i ona lTr e a t yLa w a ndPr a c t i c e( 1 9 9 5 ) ,p.1 3 . 72 )성재호,s up r anot e5 ,p.4 3 .
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법률을 변경하는 국내 효력을 가질 뿐만 아니라 헌법을 변경할 수 있다고 하는
것은 조약에 헌법과 동의 효력을 인정한 것이라고 볼 수 있다.
1 953년과 1956 년의 네덜란드 헌법은 제63조에서 “국제법질서의 발에 필요한
경우에는 헌법과 다른 규정을 할 수 있다.이 경우 의회의 승인은 의회 양원의 각
2/3의 다수결에 의하지 않으면 안된다”고 규정하여 오스트리아와 같은 방식으로 조
약의 국내 효력을 인정하고 있다.헌법변경 조약에 해서는 후에 어떠한 법률
이 제정된다 해도 조약이 무효로 된다고 할 수는 없다.네덜란드 헌법에서는 제65
조에서 이를 명시으로 규정하고 있는데,이러한 의미로 볼 때 네덜란드 헌법은
헌법과 동 는 그 이상의 효력을 인정한 헌법이라고 할 수 있겠다. 7 3)
나.습국제법
( 1)국
앞서 언한 바와 같이,국의 경우 습국제법의 국내법질서로의 형성과 련
하여 원칙으로 수용의 입장을 취하고 있으며, 7 4 )다소 일원론인 입장을 취하는
것으로 단된다.
즉,국에 있어서의 습국제법은 국법의 일부를 구성하지만,이는 의회가 그
습국제법의 내용을 반하는 제정입법을 하지 않는 한 보통법( c ommonl aw) 로서
의 일부를 구성한다고 할 수 있다.따라서 국법에 있어서 다소 이론의 여지는 있
으나 일반으로 보통법( c ommonl aw) 은 일반법( l e xge ne r i s ) 로서의 성격을 가지며,
의회 제정법( St at ut e ) 은 이른바 보통법에 한 특별법( l e xs pe c i al i s ) 의 성격을 가진다
고 이해하는 것이 가능하기 때문에 국내법상 보통법의 지를 가지는 습국제법은
보통법에 하여 특별법의 지를 가지는 제정법( St a t ut e ) 에 한 항력을 가진다
고 할 수 없다.그러므로 습국제법과 제정법 사이에 이 발생하는 경우 제정
법이 우선하는 효과를 가지는 것이 원칙이라고 할 수 있다.이와 련한 표인
사례로 Mor t e ns e nv.Pe t e r s 사건의 내용과 쟁을 살피면 다음과 같다.
73 )I b i d . ,p.4 4 . 74 )련 내용은 이 제2 장 제2 참조.
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․ 사실계:모르텐센은 동 사건에서 문제가 된 노르웨이 국의 트롤어선의 선장으로서 덴마크 국을 가진 자다.아울러 이는 국에 거주하고 있었다. 모르텐센은 모리퍼스( Mor ayFi r t h) 에서 국의 법률에 반되는 트롤망형식의 조업을 했다는 이유로 국당국에 체포되었다.그러나 모르텐센이 조업을 한 모리퍼스는 연안으로부터 3해리 밖에 치하고 있었고,이 수역의 입구는 육 지에서 육지 사이의 직선거리가 약 75 마일이나 되었다.국 당국이 모르텐센 에게 용한 제정법은 모리퍼스에서의 트롤망 조업을 지하고 있는 Se a Fi s he r i e sAc t 와 He r r i ng Fi s he r i e s( Sc ot l and)Ac t 다.아울러 국 Fi s he r y Boar d는 1892 년 이에 한 시행령을 정하여 의 의회제정법을 집행해오고 있었다.이에 하여 모르텐센은 첫째,이법은 국 국민에 한하여 용되는 것으로서 덴마크 국을 가지고 있는 자신에게는 용될 수 없다고 항변하 다.둘째,문제의 수역은 국제법상 국의 역 밖이므로 국법이 용될 수 없다고 하으며,셋째,국 법원은 국제법의 반에 해당하는 국내법의 구속 을 받아서는 아니 된다고 주장하다.
․ 결요지:이에 하여 Hi ghCour tofJ us t i c i ar yofSc ot l and는 만장일치로 원고인 모르텐센의 주장을 받아들이지 않았다.재부는 원고의 첫 번째 항변 과 련하여,동법의 문언이 " i ts hal lnotbel awf ul " ," e ve r ype r s onwho. . . " 라 는 표을 담고 있고,동법의 입법취지를 고려할 때 련 의회 제정법과 시행 령은 국을 불문하고 모든 자에게 용할 것을 의도하다고 단하여 인정 하지 않았다.그리고 두 번째 항변과 련하여서는 이의 국제법상 국의 수역이 아니라고 하어도 국법이 용된 선례를 고려하여 원고의 주장을 인정하지 않았다 ( 선례구속의 원칙) .마지막으로 국법원은 국제법에 반되 는 국내법에 구속되지 않아야 한다는 주장에 하여 재부는 " 우리에게는 의 회의 상원 하원에서 법하게 통과하고,왕의 재가를 얻은 법은 최고 법이 며,우리는 의무으로 이 법에 한 효력을 부여하여야만 한다"( Forusan Ac tofPar l i ame ntdul ypas s e dbyLor dsandCommonsandas s e nt e dt oby t heKi ngi ss upr e me ,a ndwear eboundt ogi vee f f e c tt oi t st e r ms ) 라고 하 면서 ( 보통법으로서의)습국제법에 한 제정법의 우를 확인하다.
【Mor t e ns e nv.Pe t e r s 사건】7 5 )
아울러 와 같은 제한 이외에 국법원의 습국제법의 자동 용에 한
요한 두 가지 외가 있다고 할 수 있다.첫째는 컨 쟁선언이나 토의 합병
75 )김정건,s up r anot e1 2 ,pp.1 0 8 1 0 9 의 내용을 정리한 것임.
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과 같이 행정부에 의한 국가행와 련하여 국법원은 심지어 당해 행가 국제
법의 반과 련되어 있다고 하여도 이를 다룰 수 없다는 것이며, 7 6 )둘째,국법
원은 그것이 존하는 국제법 규범과 조화되기 어려운 것이라고 할지라도 행정부를
표하여 이루어지는 권한 있는 성명이나 증명( 는 사실확인서:c e r t i f i c at e ) 에 구속
된다는 것이다.이와 련하여서는 컨,신생국에 한 법률 승인 사실상의
승인,외교의 지 주권면제,그리고 외교의 특권에 한 사안들이 이에 해
당한다. 7 7 )
( 2)미국
원칙으로 미국의 경우 습국제법이 제정법과 동일한 지를 가지고 있지 않
다고 할 수 있다.비록 미합국헌법상 습국제법과 제정법의 충돌시 어떻게 해결
하여야 하는지에 한 원칙이 명시되어 있지 않으나,례에 의하여 습국제법에
한 제정법 행정,입법,사법 행의 우가 지배하고 있다고 할 수 있다. 7 8 )
그리고 이는 국과 마찬가지로 제정법이 해당 습국제법성립의 시간 후와는
련이 없으므로 신법우선의 원칙이 용되지 않는다. 79 )단 주법에 하여서는
습국제법의 우가 확보되어 있으며 이에 한 이견은 없는 것으로 보인다. 80 )아울
러 미국통령의 경우 미합국헌법 제11조 제2항에 따라 ( 습) 국제법과 정을 미
76 )Co o kv ,Sp r i g gAC5 7 2( 1 8 9 9 ) ;W.Ha r r i s onMoor e ,Ac to fSt a t ei nEng l i s hLa w( Fr e dBRot hma n & Co. ,1 9 8 7 ) ,pp.7 8 ,8 2 ,1 3 2참조.이 원칙은 미국에 있어서 pol i t i c a lpowe rdoc t r i ne 으로도 명명 되고 있으며,이러한 원칙은 기본으로 엄격한 3 권 분립에 근거하고 있다고 할 수 있다.이와 련하여서는 이 제4 장 참조. 77 )Th eAr a nt z a z uMe nd i ,AC 2 5 6( 1 9 3 9 ) ;Eng e l k ev .Mus ma nn,AC 4 3 3( 1 9 2 8 ) ;I .A.S he a r e r ,s up r a not e1 1 ,p.7 0참조.미국의 경우 이에 해당하는 것으로 미 국무부의 s ugge s t i on( 소견서) 이 있다. 그러나 미국의 경우는 단지 사실을 시하는 것에 그치지 않고,사실계에 한 코멘트 행정 부의 태도를 포함할 수 있다는 측면에서 국의 경우와 차이을 가지고 있다.아울러 미국의 경 우 국과 달리 이 소견서는 법률상 결정인 것으로서 미국 법원을 완히 구속하는 것은 아니라 고 단된다.김순,s up r anot e6 ,pp.1 9 5 1 9 6참조. 78 )이와 련하여서는 Sc h r o e d e rv .Bi s s e l l 사건 ( 5F.2 d8 3 8( 1 9 2 5 ) ) 에서의 명언에서도 잘 들어 난다. 동 사건에서 재부는 다음과 같이 언하다." 국제행은 우리가 그것을 채택하는 한에서만 법 이며,우리의 보통법이나 제정법처럼 그것은 의회의 의사에 굴복한다.. . .연방재소가 의회의 법 률을 시행하기를 거부할 수 있는 오직 하나의 사유가 존재하는데 그것은 그 법률이 헌으로 단 되는 경우이다.의회의 제정법이 국제법의 승인된 원칙들을 반할 수도 있겠지만,그러나 그 때문 에 행정부가 의회법률을 무시할 수 없는 것 처럼 사법부도 이를 무시할 수는 없다. "c i t e di n김 순,s up r anot e6 ,p.1 9 5 . 79 )L.Li t t l e j o h n& Co .v .Uni t e dSt a t e s ,2 7 0U. S.2 1 5 ,4 6S. Ct ,2 4 4 ,7 0L. Ed.5 3 3( 1 9 2 6 ) ;Ta gv . Ro g e r s ,2 6 7F.2 d6 6 4 ,6 6 8( D. C. Ci r .1 9 5 9 ) . 80 )김순,s up r anot e6 ,p.1 9 5참조.
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§1 15.국제법 는 국제정과 국내법;미합국법과의 불일치
( 1 )
( a )만약 그러한 입법이 이의 규칙 는 규정을 체하기 한 것임이 확실 하거나 만약 그 입법과 이의 규칙 는 규정이 공정하게 조화될 수 없는 경 우 의회입법이 이의 국제법 는 미국이 당사자인 국제정을 체한다.
( b)국제법의 규칙 는 국제정의 규정은 국내법으로서 체된다는 것은 미 합국이 국제인 의무 는 그러한 의무의 반에 의하여 발생하는 국제 의무를 무효화시키는 것은 아니다.
( 2 )미합국이 당사자인 조약의 규정이 효과으로 미합국의 법이 된 경우 이는 국내법으로서 합치하지 하지 않는 이의 법 는 미국을 당사자로 하는 조약에 하여 우월하다.
( 3 )국제법의 규칙 는 미국을 당사자로 하는 국제정의 규정들은 만약 그 러한 것들이 미합국 헌법에 합치하지 하지 않는 경우 법으로서의 효력이 부 여되지 않는다.
국법의 일부로서 신의성실에 기하여 시행할 의무를 지고 있지만,미국법이 통
령이 습국제법규를 반하는 것을 지하고 있는 것은 아니라는 것이 미국법원의
입장이라는 이 특징이다. 81 )그러나 이는 미국의 국제책임을 면제하는 것을 의
미하지는 않는다.
와 같은 입장은 미국의 외법에 한 재설서 ( 제3)제11 5조에 잘 반되어
있으며,그 내용은 다음과 같다.단,재설서에서는 " 국제법" ( i nt e r nat i onall aw) 과 "
정( agr e e me nt ) " 라는 용어를 사용하고 있는데,여기에서의 " 국제법" 은 습국제법을 "
정" 은 조약 반을 지칭하는 것으로 이해하는 것이 재설서의 문맥상 타당하다고
할 수 있다.재설서 제115조의 내용은 다음과 같다.
【Re s t at e me nt( Thi r d)oft heFor e i gnRe l at i onsLaw oft heU. S.§115 】
미국법원은 의회제정법과 습국제법이 명백히 충돌하지 않는 경우에 국의 경
우와 마찬가지로 가능한 습국제법과 합치하는 방향으로 련 제정법을 해석해야
81 )미국통령의 국제법을 반할 수 있는 권한에 한 학자들 간의 논의에 하여서는 " Agor a : Ma yt hePr e s i de ntVi ol a t eCus t oma r yI nt e r na t i ona lLa w? " ,8 0Ame r i c a nJ o ur na lo fI nt e r na t i o na l La w9 1 3( 1 9 8 6 )참조.
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하며,아울러 의회는 제정법의 입법과 련하여 국제법을 반하지 않도록 할 의무
가 있다. 8 2 )그럼에도 불구하고 습국제법과 제정법이 충돌하는 경우에는 제정법이
우선함은 앞서 언한 바와 같다.그러나 명백한 충돌이 존재한다는,즉 의회가 국
제법의 배제를 의도하다는 것을 결론을 내리기 해서는 그러한 국제법 반의
명백한 의도의 존재가 증명되어야 함을 미국법원은 필요로 한다. 8 3 )아울러 개인이
미국법원에서 습국제법을 원용하기 해서는 해당 습국제법이 개인에게 권리와
의무를 부여하는 것이어야 한다는 제한이 있다.따라서 부분의 사건들은 인권,테
러범의 처벌,쟁련 범죄자의 처벌,외교의 특권과 면제,주권면제 등과 같은
사건으로 한정되는 경향이 있다.
미국법원에서 습국제법과 련한 단에 있어 요한 역할을 하는 것은 미국
국무부의 소견서( s ugge s t i on) 이다.그런데 국의 경우와 달리 단순한 사실을 서술
하는데 국한되지 않고 사실에 한 코멘트 행정부의 태도를 지할 수 있다.미
국에서의 이 소견서는 국과 달리 결정인 효과를 가지지 않지만,미국법원의 실
행을 살필 때 이를 권고인 효과를 가지는 것으로 수락하고 있다. 8 4 )
의 재설서( 제3) 가 완성된 이후 미국법원에서 습국제법의 국내 용과
련하여 제기된 주요한 사건으로는 외국 주권면제법과 련한 Ame r ada He s s
Shi ppi ngCor p.v.Ar ge nt i neRe publ i c 사건, 8 5)심지어 국제법과 충돌하는 경우라 할
지라도 국내입법에 따라 비행기내에서 성폭력을 행사한 피고인에 한 할권을 행
사할 수 있다고 한 Uni t e dSt at e sv.Ge or ge s c u사건, 8 6 )부임을 한 이동 의 외교
도 부임한 외교과 동일한 면제를 향유한다는 Be r gmanv.DeSi e ye s 사건8 7)등
이 재설서의 원칙을 반하고 있는 것으로 평가된다.이하에서는 미국법에 있어서
습국제법의 지 충돌의 해결과 련한 가장 요한 사건인 The Pa que t e
Habana사건의 내용을 간략히 살핀 뒤 쿠바난민의 부정기 구과 련하여 통제
행정명령과 습국제법과의 계가 주요 쟁이 되었던 Fe r na nde zRoquev.Smi t h
82 )Re s t a t e me nt( Thi r d)oft heFor e i gnRe l a t i onsLa w oft heU. S.§1 1 4 :공정하게 가능한 경우에 미 합국의 제정법은 국제법과 미국이 당사자인 약에 배되지 않도록 제정되어야 한다. 83 )Mur r a y v .Th eSc h o o ne rCh a r mi ng Be s t y ,6 U. S .( 2 Cr a nc h)1 0 2 ,1 1 8 ,2 L. Ed.2 0 8 ( 1 8 0 4 ) ; Co mmo d i t yFut ur e sTr a d i ngCo mmi s s i o ne rv .Na h a s ,7 3 8F. 2 d4 8 7 ,4 9 3( D. C.Ci r .1 9 8 4 ) . 84 )김순,s up r anot e6 .pp.1 9 5 1 9 6 . 85 )Ame r a d aHe s sSh i p p i ngCo r p .v .Ar g e nt i neRe p ub l i c ,4 8 8U. S.4 2 8 ,1 0 9S. Ct .6 8 3 ,1 0 2L. Ed. 2 d8 1 8 ( 1 9 8 9 ) . 86 )Uni t e dSt a t e sv .Ge o r g e s c u,7 2 3F. Supp. 9 1 2( E. D. N. Y.1 9 8 9 ) . 87 )Be r g ma nv .DeSi e y e s ,Uni t e dSt a t e sofAppe a l s ,2 ndCi r ,( 1 9 4 8 )1 7 0F.2 d3 6 0 .
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․ 사실계:미국과 스페인간의 쟁기간 ( 쿠바는 당시 스페인의 식민지) 에 발생한 사건으로서 문제의 두 선박은 스페인기를 게양하고 쿠바의 하바나항을 심으로 연안에서 어업을 주로 하는 선박이었으며,선박의 소유주도 역시 쿠 바출신의 스페인 국인 이었다.그리고 이 선박들이 미 공선에 의하여 압류 당할 당시 선되어 있던 화물이란 어류와 어구들이었다.당시,미국은 스페인 의 항구를 쇄하고 있었다.그리하여 문제의 두 선박은 미국 로리다주 Ke y we s t 로 나포되어 선박과 선화는 리품으로 매각되어 발생한 사건이다.
․ 법 쟁과 결:이 사건에서의 법 쟁은 비무장연안어선도 시 리품으로 간주될 수 있는지의 여부와 그지 않은 경우 본 사건에서의 피해자 는 그 선박고 화물 피해에 하여 보상을 받을 수 있는지 여부다.이 당시 의 습국제법은 연안 어선의 리품으로서 포획의 상이 되지 아니한다는 것이었고,습국제법의 용여부가 문제가 되었다.이와 련하여 연방최고재 소는 다음과 같이 언하다는 에 주목을 받는 사건이다.
" 국제법은 우리법의 일부이며,따라서 국제법은,그것에 의존하는 권리의 문제 들이 그 결정을 하여 정당하게 제기될 때마다,한 할권을 가진 재 소들에 의해 확인되고 시행되지 않으면 아니 된다.이 목을 하여 조약이 없거나 통제행정명령 는 입법부의 제정입법 는 사법부의 례가 없는 경 우에는 문명국들의 습과 행에 문의해야 한다. " 8 9 )
사건과 Gar c i aMi rv.Me e s e 사건의 내용을 살핀다.
【ThePaque t eHa bana사건】88 )
【Fe r na nde zRoquev.Smi t h사건】9 0 )
88 )Th ePa q ue t eHa b a na ,1 7 5U. S .6 7 7 ,2 0S. Ct .2 9 0 ,4 4L. Ed.3 2 0 ( 1 9 0 0 )c i t e di n김정건,s up r anot e1 2 , pp.1 0 0 1 0 1 . 89 )원문은 다음과 같다.I nt e r na t i ona ll a w i spa r tofourl a w,a ndmus tbea s c e r t a i ne da dmi ni s t e r e d byt hec our t sofj us t i c eofa ppr opr i a t ej ur i s di c t i ona sof t e n a sque s t i onsofr i ghtde pe ndi ng uponi ta r edul ypr e s e nt e df ort he i rde t e r mi na t i on.Fort hi spur pos e ,whe r et he r ei snot r e a t y a ndnoc ont r ol l i nge x e c ut i veorl e gi s l a t i vea c torj udi c i a lde c i s i on,r e s or tmus tbeha dt ot he c us t omsa ndus a geofc i vi l i z e dna t i ons ,a nda se vi de nc eoft he s e ,t ot hewor ksofj ur i s t sa nd c omme nt a t or swhobyye a r sofl a bor ,r e s e a r c h,a nde xpe r i e nc eha vema det he ms e l ve spe c ul i a r l y we l la c qua i nt e dwi t ht hes ubj e c t sofwhi c ht he yt r e a t .Suc hwor ksa r er e s or t e dt obyj udi c i a l t r i buna l s ,notf ort hes pe c ul a t i onsoft he i ra ut hor sc onc e r ni ngwha tt hel a w oughtt obe ,but f ort r us t wor t hye vi de nc eofwha tt her e a l l yi s .I b i d .p.7 0 0 ,2 0S. Ct . ,p.2 9 9 . 90 )Fe r na nd e z Ro q uev .Smi t h ,Uni t e dS t a t e sDi s t r i c tCour t ,Nor t he r nDi s t r i c tofGe or gi a ,1 9 8 56 2 2
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․ 사실계:이 사건은 1980년 소규모 선단들을 심으로 하여 쿠바의 Mar i e l 항으로부터 미국으로 입국한 자들이 제기한 집단소송이다.이들은 거의 12만 5천명에서 13만명에 달하으며,이들은 통칭 마리엘리토( mar i e l i t o:19 80 년 쿠바에서 미국으로 도미한 자들의 통칭) 라고 불렸다.이들 부분은 미국 의 입국을 하여 법으로 필요한 서류를 구비하지 않고 입국한 신분이었으 므로 우선 애틀랜타의 주교도소에 수감되었고,이후 미국정부요원들에 의하여 신원확인을 포함하는 검색을 받은 다음 U. S. C.Ti t l e8§118 2( d) ( 5) 에 근거한 법무장( At t or ne yGe ne r al ) 의 명령에 의하여 미국내로 가석방 되었다.그러나 이들 가운데 약 180 0여명의 마리엘리토들은 가석방을 받지 못하으며,이들 은 1981 년 애틀랜타연방교도소로 이감되었다.
이후 이들에 한 수감의 합법성 여부를 법원이 심사하고,이에 따라 가석방 명령을 발하자,법무장은 이러한 법원의 조치에 응하기 하여 지심사 차" ( s t a t usr e vi e w pl anpr oc e dur e ) 를 마련하고 이에 따라 수감자들을 계속 으로 수감할 것인지 여부를 심사하기 시작하다. 9 1 )동 차에 따르면 심사 를 해 두 개의 부서로 구성된 원회를 설치하고 차에서 정하는 일정한 기을 충족하는 경우 당해인을 " 석방 가능한"( r e l e a s abl e ) 자로 분류하여 선언 하는 역할을 수행하도록 되어 있었다.가석방의 기으로는 수감 에 폭력을 일으키지 않았으며,이후에도 비폭력으로 남을 가능성이 크고 석방 후에 범 죄를 지를 우려가 없을 것을 정하고 있었다.이 차에 따라 패이 석방을 권고하고 이민귀화서비스( i mmi gr at i on and nat ur a l i zat i on s e r vi c e :I NS) 에서 가석방 상자에 한 리인이 지정되고 당한 후원자가 정해지는 즉시 석 방되었다.
법무부에 의한 이러한 차는 12월 14일 완료되었다.따라서 차의 종료에 따라 이후에도 구되어 있던 마리엘리토들에 한 가석방 결정의 공식 가 이드라인은 의 지심사차에서 마련된 기이 아닌 일반인 가석방 규정 을 언하고 있는 C. F. R.t i t l e8§ 212. 5만이 용되었는데,이 제정법은 가석 방 결정 이후에 어떠한 차가 수반되어야 하는지를 명확히 규정하고 있지 않 고 있었다.이러한 상황에서 이 사건이 제기될 당시 구상태에 있던 마리엘 리토들은 첫째,법무부장은 자신들을 이른바 배제 가능한 외국인으로 분류 하여 구을 명할 수 없으며,법무부장의 행는 미합국헌법과 제정법을 반한 것이고,둘째 법무부장은 가석방의 결정에 자의 기을 용함으 로써 재량을 남용한 것이며,셋째 자신들에 한 부정기 구은 미합국법 에서 부여하는 자유권을 침해한 것이고,마지막으로 부정기 구을 지하 고 있는 습국제법과 조약법에 반된다는 것을 근거로 소송을 제기하다.
F. Supp.8 8 7c i t e di nThoma sM.Fr a nc k& J .Gl e nnon,s up r anot e3 3 ,pp.1 3 1 1 3 5 .
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․ 결:와 같은 원고의 주장에 하여 법원은 첫 번째 근거와 련하여서 는 원고가 주장을 성공으로 입증하지 못하다고 단하여 인정하지 않았으 며,두 번째 근거에 하여서는 법무장의 재량남용은 재의 집단소송에서 다루어질 수 없는 사안이라고 단함으로써 원고의 주장을 인정하지 않았 다. 9 2 )따라서 재부는 원고들에 한 재의 구이 미합국의 연방법에서 인정하고 있는 자유권 이익을 침해하는지 여부와 국제법을 반한다는 주 장을 으로 다루었다.자유권 이익과 련하여 재부는 원고들이 미 통령의 청에 의하여 미국으로 입국한 것이었고,명백한 범죄인이 아닌 경 우 자유권 이익을 향유하지만,567F. Supp.1 12945에 정해진 차에 따라 범죄를 지르고 도주할 우려가 있거나 국가안보에 해를 수 있는 경우 는 미국 시민 는 그 재산에 주목할 만한 을 할 우려가 있는 경우에만 구이 될 수 있으므로 재의 원고의 구상태는 자유권 이익을 침해한 것 이라고 볼 수 없다는 결정을 하다.
국제법에 근거한 원고의 주장에 하여서 재부는 Re s t at e me nt of t he For e i gnRe l at i onsLaw oft heUni t e dSt at e s( Re vi s e d)§ 133에 따라 콜롬비아 학교의 Loui sHe nki n교수와 반데어빌트학의 G.Ma i e r 교수의 문가견해 를 증거인증차에서 청취하다.아울러 동 사건에서 정부 측은 심지어 정부 가 자의으로 연장된 구을 지하는 일반원칙을 담고 있는 국제인권에 한 습국제법을 승인하다고 하여도,재의 사건에 있어 정부는 련 국제 법에 구속되지 않는다고 주장을 하다.이를 해 정부는 제정법인 8U. S. C. §12 27( a) 에 따라 법무장과 같은 내각을 구성하는 행정부의 고공무원은 원고들과 같은 자들에 한 부정기 구을 허가고 있다는 근거를 들었다.
이러한 상황에서 재부는 먼 원고들이 국제법을 원용하여 구에 한 항 변을 제기할 수 있는지를 검토하다.이를 해 재부는 1 900년의 Paue t e Haba na사건을 고려할 때 재 사건의 원고들은 련 조약이 없거나 시행령 는 의회입법 는 련 사법결정이 없는 경우에만 습국제법을 원용할 수 있다고 하다.이에 근거하여 재부는 이 사건에서 습국제법의 용을 배 제할 " 규제를 한 의회의 제정법" 이 없고9 3 ) ,제정법이 련 사안에 하여 명 확한 내용을 담고 있지 않은 경우 제정법은 국제법을 반하지 않는 방향으로 해석되어야 한다고 하다.그러나 재부는 이 사건과 련하여 이른바 " 통 제행정명령" ( c ont r ol l i nge xe c ut i veac t ) 이 존재하며 통제할 수 있다는 을 지 하면서,원고측이 통제행정명령의 상은 반드시 헌법의 권한에 따라 는 통령에 의해 명확히 제한되는 행가 되어야 한다고 주장하으나,원고가 근거로 내세운 Re s t at e me nt( Re vi s e d) 에 하여 재부는 통령의 행와 본 건에 있어서의 법무부장과 같은 고 공직자의 행 사이에 명확한 구분을
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하고 있지 않고 이외의 증명을 하지 않았기 때문에 법무부장의 행가 통제 행정명령에 해당하지 않거나 권한 없는 행라는 원고의 주장을 인정치 아니 하다.즉,법무부장의 통제행정명령의 존재와 유효성을 인정하고,아울 러 재부는 8U. S. C.§ 1227 ( a ) 에 근거하여 법무부장은 입국이 허가되지 않 은 외국인에 한 구과 련하여 범한 재량의 행사가 부여되어 있다는 을 지하다.
이러한 이유에 근거하여 재부는 통령은 습국제법 상 발생하는 국가의 의무를 무시할 권한을 가지고 있고,원고는 법무장이 그가 입국이 거부된 외국인에 한 명령을 발함에 있어 그러한 권력과의 공유계가 없었다는 을 입증하는데 실패하기 때문에 원고는 습국제법에 근거하여 그 어떠한 구제를 받을 수 없으며,련 구제는 반드시 연방의회,통령,는 법무장 의 결정으로 실되어야 한다고 언함으로써 원고 패소결을 내렸다.
이 사건 한 입국이 거부된 마리엘리토의 가석방 철회와 련한 심사차에 있어 마리엘리토가 미국헌법상 부여된 법차원칙을 주장할 수 있는가가 쟁 이 된 사건이다.이 사건에서 재부는 습국제법이 이 사건의 원고들의 주장을 성립할 어떠한 권원도 되지 않는다고 결하다.습국제법과 련 한 주장에 한 재부의 지는 간략히 다음과 같다.
재부는 국제법은 오래부터 미국의 보통법으로 수용되어 왔지만( The Publ i cl aw ofnat i onswasl ongagoi nc or por at e di nt ot hec ommonl aw of t heUni t e d St at e s ) , 9 5 )제정법의 내용이 명확하지 않은 경우 제정법의 해석은 반드시 가능한 국제법과 합치하는 방향으로 해석되어야 한다9 6 ) 는 것이 원칙이 지만, 국제법은 통제행정명령( c ont r ol l i ng e xe c ut i ve ac t ) 는 의회제정법 ( l e gi s l a t i veac t )는 재부의 결정이 없는 경우에만 용 된다97 ) 는 을 재 확인하다.이 사건의 원고들은 이 사건과 련한 통제행정명령은 통령 본 인에 의한 명시 조치에 근거하여야 하며,법무부장과 같은 행정부의 고 공무원은 근거법이 없이 유효한 명령을 발할 수 없다는 주장을 하다.그러 나 재부는 Paque t eHabana사건과 Re s t at e me nt 의 not e 와 미 연방헌법 제2 조 제2항이 통령에게 행정부의 창설권한을 규정하고 있다는 ,통령은
【Gar c i aMi rv.Me e s e 사건】9 4 )
91 )동 계획의 포 설명에 하여서는 Fe r na nd e z Ro q ue ,5 6 7F. S upp.pp.1 1 3 0 1 1 3 1 참조 92 )Fe r na nde z Roque ,5 6 7F.Supp.pp.1 1 4 3 1 1 4 4참조. 93 )정부는 8U. S . C.§ 1 2 2 7 ( a ) 에서 즉각인 외국인 추방은 입국 입국허가와 련한 법률 반으로 부터 배제된다는 조문을 근거로 통제가 있다고 주장하는 규정이 있다고 하으나 재부는 이 조 문이 부정기 구을 명시으로 언하고 있지 않았다. 94 )Ga r c i a Mi rv.Me e s e ,Uni t e dS t a t e sCour tofAppe a l s ,1 1 t hCi r ,1 9 8 6 ,7 8 8F. 2 d1 4 4 6c i t e di n Thoma sM.Fr a nc k& J .Gl e nnon,s up r anot e3 3 ,pp.1 3 6 1 4 0 .
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자신의 권한을 신하여 수행할 행정각부의 장을 임명할 수 있는 권리를 정하 고 있다는 을 고려할 때 이 사건에서의 법무부장의 명령은 통제행정입법 에 해당된다고 따라서 습국제법은 재의 사건에 용되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각하다.
( 3)독일
행 독일기본법 제25조는 습국제법의 국내법률에 한 우를 명백히 규정하
고 있다.따라서 독일국내법상 습국제법의 지는 헌법 보다 하에 있으나,법률
보다는 상에 있다고 할 수 있으며,습국제법과 법률이 충돌하는 경우에는 습
국제법이 국내법률에 한 개폐효과를 가진다고 할 수 있다.행 독일기본법 제25
조에서의 습국제법의 국내법 지와 련하여서는 다음과 같은 이 지될 수
있다.
첫째," 국제법의 일반규칙( di eal l ge me i ne nRe ge l nde sVöl ke r r e c ht e s ) 은 연방법의
구성부분이다.그것은 법률에 우선하며 연방토의 주민에 하여 직으로 권리
와 의무를 발생시킨다. " 라는 독일기본법 제25조의 표을 고려할 때,독일법원이 하
나의 법원으로 재과정에서 습국제법을 원용하기 해서는 독일국민에게 권리와
의무를 직으로 부여하는 경우여야만 한다는 해석이 가능하다는 것이다.둘째,
1919 년 바이마르헌법 제4조와 달리 행 독일 기본법이 " 국제법의 일반규칙( di e
al l ge me i ne nRe ge l nde sVöl ke r r e c ht e s ) " 9 8) 이라는 표을 사용함으로써 련 습국
제법의 국내법에서의 효력인정은 독일이 련 습국제법규를 승인여부와 련 없
이 강국을 포함하는 국제사회의 압도 다수에 의하여 의무로서 승인되었는지 만
증명되면 된다.셋째,정부기은 습국제법과 충돌되는 법률의 개폐의무를 지고
있으며,련 습국제법은 련 법률의 선후와 련 없이 그리고 그 여부와
련 없이 독일에 있어서 언제나 법률에 한 우월한 법원으로서의 역할을 한다는
95 )Th ePa q ue t eHa b a na ,1 7 5U. S.6 7 7 ,7 0 0 ,2 0S .Ct .2 9 0 ,4 4L. Ed.3 2 0( 1 9 0 0 ) ;Th eNe r e i d i e ,1 3U. S. ( 9Cr a nc h)3 8 8 ,4 2 3 ,3L. Ed.7 6 9( 1 8 1 5 ) ;Re s t a t e me nto ft h eLa w o fFo r e i g nRe l a t i o nsLa w o ft h e Uni t e dSt a t e s( Re v i s e d )§1 3 1c omme ntd( Te nt .Dr a f tNo.6 ,1 9 8 5 ) . 96 )Mur r a yv .Sc h o o ne rCh a r mi ngBe s t y ,6U. S.( 2Cr a nc h)6 4 ,1 0 2 ,1 1 8 ,2L. Ed.2 8 0( 1 8 0 4 ) ;La ur i t z e n v .La r s e n,3 4 5U. S.5 7 1 ,5 7 8 ,7 3S . Ct .9 2 1 ,9 2 6 ,9 7L. Ed.1 2 5 4( 1 9 5 8 ) . 97 )1 7 5U. S.a t7 0 0 ,2 0S. Ct . ,p.2 9 9 . 98 )강행규범은 제외한다고 한다.김정건,s up r anot e1 2 ,p.1 1 1참조.
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이다.넷째,독일법원이 당해 습국제법을 재에 용하기 해서는 그 습국
제법이 사인에게 직으로 권리와 의무를 부여하고 있는지 여부를 단하여야 하
며,이에 한 의문이 존재하는 경우 본안 심리를 단하고 연방헌법재소의 헌
심사에 복종한다는 것이다. 9 9)
그런데 이 의 목이 우리나라에서의 국제법의 국내법질서에서의 실인 것을
고려할 때,191 9년 바이마르헌법 제4조의 내용과 련 례를 검토해볼 필요가 있
다.왜냐하면 " 헌법에 의하여 체결· 공포된 조약과 일반으로 승인된 국제법규는 국
내법과 같은 효력을 가진다. " 10 0 ) 는 우리나라 헌법 제6조의 표은 재 독일기본법
보다는 1919년 바이마르헌법1 0 1 ) 제4조의 " 일반으로 승인된 국제법의 법규" ( di e
al l ge me i n ane r kannt e n Re ge l n de sVöl ke r r e c ht s ) 는 구속력 있는 국내법의 일부를
구성한다. " 1 0 2 ) 는 표과 더 유사하고 행 독일기본법과 달리 1 919년 바이마르헌법
은 우리나라 헌법과 마찬가지로 습국제법과 법률을 동로 악하고 있기 때문이다.
1 919년 바이마르헌법 제4조의 용과 해석과 련하여 아래와 같은 제한이 실행
가 부과되어 온 것으로 악되고 있다. 1 0 3 )첫째,특정 습국제법이 1919 년 바이마
르헌법 제4조 상의 일반으로 승인된 국제법의 법규가 되기 해서는 독일이 이를
승인한 것이어야 한다.둘째,독일법체제에서 실되기 해서는 당해 습국제법이
이의 독일 국내법과 하지 않아야 하며,이에 하는 경우 그 용이 인정
되지 않는다.셋째,일반으로 승인된 국제법 법규로서의 습국제법은 이후 국내
법의 제정에 의하여 그 용이 부인될 수 있다.마지막으로,일반으로 승인된 국
제법 법규는 헌법보다 하에 존재하고,법률과 동일한 효력을 가진다는 것이다.
그러나 우리나라 헌법 제6조의 표이 바이마르헌법 제4조의 표과 거의 동일
99 )독일연방 헌법 제1 0 0 조 제2 항 참조.원문은 다음과 같다." Ar t i ke l1 0 0 [ Ge r i c ht l i c heVor l a ge na n da s Bunde s ve r f a s s ungs ge r i c ht ( Nor me nkont r ol l ve r f a hr e n) ] : ( 2 ) I s t i n e i ne m Re c ht s s t r e i t z we i f e l ha f t ,ob e i neRe ge lde sVöö l ke r r e c ht e sBe s t a ndt e i lde sBunde s r e c ht e si s tund ob s i e unmi t t e l ba rRe c ht eundPf l i c ht e nf üürde nEi nz e l ne ne r z e ugt( Ar t i ke l2 5 ) ,s oha tda sGe r i c htdi e Ent s c he i dungde sBunde s ve r f a s s ungs ge r i c ht e se i nz uhol e n. 10 0)이탤릭 강조. 10 1)문번역본은 ht t p: //www. z um. de /ps m/we i ma r /we i ma r _ vve . php#Fi r s t %2 0 Cha pt e r ( 최종방문일:2 0 0 7 년 1 1 월 2 9 일)참조. 독문본은 ht t p: //www. dhm. de /l e mo/ht ml /we i ma r /ve r f a s s ung/i nde x . ht ml ( 최종방문일:2 0 0 7 년 1 1 월 2 9 일)참조. 10 2)원문은 " Ar t i ke l4 :Di ea l l ge me i na ne r ka nnt e nRe ge l nde sVöö l ke r r e c ht sge l t e na l sbi nde nde Be s t a ndt e i l ede sde ut s c he nRe i c hs r e c ht s . " 10 3) G.Da hm,J .De l br üc k& R.Wol f r um,Vö l k e r r e c h t ,BdI /1( 1 9 8 9 ) .p.1 1 7참조 c i t e di n山本草 二,s up r anot e1 4 ,p.1 2 7 .
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하다고 할 수 있으나,바이마르 헌법이 가지고 있는 우수성에도 불구하고,나치정권
에 의해 악용되었을 뿐만 아니라 1919년 바이마르헌법 제4 조와 련한 실행에서 나
타난 입장을 무비으로 받아들이는 경우 실질으로 습국제법에 한 국내 법
률의 우를 부여하는 결과를 래함과 아울러 국제법의 진정한 효력을 편의으로
무시할 수 있는 등의 부작용을 낳을 우려가 크므로 우리나라의 법체제에서 습국
제법의 지 국내법과의 충돌을 설명함에 있어 아무런 수정 없이 받아들이기는
어려울 것으로 생각된다. 10 4 )
2 .국제법원에서의 실행
가.조약
국제재소에서는 국제법( 조약) 의 국내에서의 지를 어떻게 다루고 있는가를 살
펴볼 필요가 있다.이 부분에 한 명확한 언은 주로 국제연맹시의 상설국제재
소( Pe r mane ntCour tofI nt e r nat i onalJ us t i c e ,PCI J )하에서 다졌던 사건의 경우
이므로 PCI J 의 견해를 통해 이 문제를 살펴보고자 한다.이들 사건들에 한 PCI J
의 태도는 일되게 국내법에 한 국제법의 우를 확인하고 있다.
1 926년 상부 실지아의 독일인의 이익에 한 사건에서 이 이 확인되고 있다.
폴란드는 1920 년 국내법으로 국유화법을 제정하는데 1 921년 상부 실지아가 폴
란드령이 되자 상부 실지아에서 독일회사가 출자설립한 질소공장을 1922 년 국유
화하다.그리하여 독일정부는 1925년 PCI J 에 반환소송을 제기하다.이 사건에서
PCI J 는 1920년의 폴란드가 그 역내의 일정한 독일인의 재산을 국유화함에 있어
폴란드의 국내법을 용한 것은 독일에 한 폴란드의 련조약의 반이라고 시
하다.동 재소는 보다 구체으로 국내법의 정립이나 용이 조약상의 국제법
의무에 합치되지 않으면 국가책임이 발생한다고 함으로써 국제법의 국내법에
한 우를 명백히 하다. 1 05 )
1 932년의 단치히에 있어서의 폴란드인 취에 한 사건도 국내법에 한 국제
10 4)우리나라에 있어서의 습국제법의 국내법 지 국내법과의 충돌과 련한 원칙의 제안과 련하여서는 이 제5 장 제6 장 참조. 10 5)Ge r ma nI nt e r e s t si nPo l i s hUp p e rSi l e s i aCa s e ,PCI J ,Se r i e sA,No.7 ,1 9 2 6 ,p.1 9 .
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법의 우를 분명히 나타내고 있는 사례이다.단히가 독일로부터 분리되어 자유
도시로 설립되었을 때,이 도시는 체 인구의 거의 부분인 96%가 독일인이고 나
머지는 소수 민족들로 구성되어 있었다.이러한 인구통계학 사실과 당시 양국 사
이의 지배인 국민 긴장상태를 고려하여 베르사이유 평화조약의 기자들은 단
히거주 폴란드 국민과 폴란드 통이나 언어를 사용하는 사람들에 한 차별을
지하는 조항을 조약에 삽입하다.보다 상세한 반차별 규정은 폴란드와 단히
자유도시간에 1920 년 11월 9일 리에서 조인된 조약 제33조에 규정되었다.1930년
9월 30일 단히의 폴란드의 외교 표부는 국제연맹 고등 무에 단히에서 폴
란드 국민과 폴란드 통이나 언어를 쓰는 사람들에 한 비호의인 태도에 해
심해 것을 요청했다.여기에서 폴란드는 베르사이유 조약과 리 약과 자유
시 헌법에 의해 단히에서의 다수 독일인과 폴란드출신의 단히시민,폴란드
통이나 언어를 사용하는 이들을 차별하는 것이 지된다고 주장하다.이러한
폴란드의 주장에 해 PCI J 는 권고 의견에서 폴란드 국민의 취은 국제법과 폴
란드 단히 간에 체결한 유효한 조약에 따라 해결하여야 한다고 하다.한,
재소는 국내 할 사항인 어떤 문제가 국제 조약의 상이 된다면 그것은 양국
에 있어서만큼은 국제인 문제로 되지만,제3국에 해서는 국내인 문제에 불과
하다고 하다.한편,재소는 어떤 국가가 조약하의 강제 수의무를 회피하기
하여 자국의 국내법에 호소할 수는 없다고 선언하다.즉 PCI J 는 조약의 규정을
국내법에 편입하지 못했다는 이유로 그 국제의무의 불이행을 항변할 수 없다고 하
다. 1 0 6)
뿐만 아니라,PCI J 의 상부사보이 젝스자유지역 사건도 언되어야 할 것이다.
1815 년 조약에 의하여 상부 사보이와 랑스령 젝스에 자유지가 설정되었으나,
1919 년 베르사이유 평화조약에 의해 사정변경원칙에 따라 1815년의 조약이 무효이
므로 랑스․스스 양당사국은 당한 조건으로 자유지의 지에 한 새로운
정을 맺으라고 규정했다.그리하여 랑스는 자유지철폐법안을 채택하여 이를
스스에 통보하으나 스스 국민투표에서 동 철폐법안이 부결되어 양국간의 교
섭이 실패하다.양국간의 교섭이 이루어지지 않자,랑스는 자유지철폐법을
1923 년 11 월 10일 부터 실시한다는 의사를 스스에 통보하고,스스의 계속
인 항의나 상설국제사법재소에의 부탁을 무시한 채 국경에 세경계선을 설치하
10 6)Th eTr e a t me nto fPo l i s hNa t i o na l si nDa nz i g ,PCI J ,Se r i e sA/B,No.4 4 ,p.2 4 .
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다.이 사건에서 PCI J 는 국제법( 조약) 이 국가 상호간의 권리․의무를 결정짓는 표
이 되므로 랑스는 국내법을 이유로 국제의무의 범를 제한할 수 없다고 시
하다. 1 0 7 )
마지막으로 ‘ 그리스인 터키인의 교환에 한 권고 의견’( TheExc hangeof
Gr e e k and Tur ki s h Popul a t i ons ,Advi s or y Opi ni on,PCI J ( 1925) ) 을 언하고자 한
다.이 사건에서도 PCI J 는 일되게 국내법에 한 국제법( 조약) 의 우를 재확인하
고 있다.1923년 로잔평화조약 교섭에 서명된 터키정주 그리스정교신 터키인과
그리스정주 회교신 그리스인을 강제교환하는 약은 약 제2조에서 1918 년 10월
30일 이에 이미 그리스에 정주한 콘스탄티노 거주 그리스인은 강제교환 상에
포함하지 않는다고 규정하다.약 제2 조의 외규정상의 ' 定住' ( t abl i s ) 의 정의에
하여 양국간에 의견이 립하다.그리스와 터키표단 간에 근본인 이견을
보인 定住( t abl i s ) " 라는 용어의 개념에 하여 약에 따라서 약의 이행을 하여
권을 갖는 혼합원회가 구성되었다.터키정부는 " 定住" 를 정의함에 있어 터키의
국내법을 용할 것을 주장하고,그지 않으면 이는 터키주권을 침해하는 것이
라고 주장하다.한 터키정부는 정주의 조건이 터키법원에서 증명되어야 한다고
주장하다.그리스의 입장은 용어는 다만 사실계와 련되는 것이며,혼합원회
는 단지 정주의 조건을 충족하는지를 결정할 수 있다는 것이었다.터키표단은 그
리스의 해석을 지지한 혼합원회와 원회의 법률분과의 결정을 수락하지 않았고
콘스탄티노내 터키정부는 약 4 5000명의 그리스인을 추방하기 해 체포하고
혼합원회는 국제연맹이사회에 PCI J ( 상설국제사법재소) 에 분쟁을 제기할 것을 청
구하다.동 재소에 제기된 청구는 약 제2조의 " 定住" 의 의미와 그 범의 결
정과 강제교환으로 부터 면제하기 하여 콘스탄티노 거주 그리스인이 만족시켜
야 하는 조건에 한 결정이었다.PCI J 는 1925 년 2월 21일 권고 의견( PCI JB10 )
에서 재소는 약 제2조 조문상의 " 定住" 라는 용어를 결정하는 것에 한한다고 하
다.
PCI J 은 사안을 국제법상의 조약의 해석에 한 분쟁으로 악했다." 定住" 의 개
념과 범을 결정하기 해 동 재소는 권있는 랑스원본을 참조하여야 하는
데,定住는 거주( r e s i de nc e ) 와 안정( s t abi l i t y) 의 두 가지 본질 요소를 포함하는 개
념이며," 단지 사실계" 로서 결정되어야 한다고 선언하다.定住의 의미는 법률
10 7)Fr e eZone sofUppe rS a voya ndt heDi s t r i c tofGe xCa s e ,PCI J ,Se r i e sA/B,No.4 6 ,p.1 6 7 .
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의미로 사용되는 住所와 구별될 수 있기 때문에 재소는 약이 명백히 국내법을
인용하고 있는지 아니면 이를 암시하고 있는지를 고려하여야 하다.재소는 이
문제에 하여 부정하으며,덧붙여서 그러한 국내법의 인용은 약이 그리스인과
터키인의 교환에 있어서 동일한 취을 목으로 하고 있다는 에서 모순되는 것
이었다.터키의 주권에 한 주장과 련하여 동 재소는 국제원회에 가입할 권
리는 국가주권의 부속되는 것이라고 한 " 윔블던호 사건" 의 결을 인용하다.定住
의 조건과 하여 재소는 몇 가지 일반인 지침을 제시하는데,그에 따르면
거주는 특히 약이 특정한 련시기에는 구인 성질의 것이어야 하며 연장기간
동안 거주할 의도를 가지고 있어야 한다고 하다.재소는 혼합원회의 법률분
과의 입장을 확인하으며,나아가 혼합원회에서 심리했던 약 제2 조에 규정된
조건을 지정하고 조건의 충족을 강조하다.
PCI J 는 조약과 국내법이 달리 규정되어 있어 조약상 의무를 이행하기 하여 국
내법을 변경할 필요가 있는 경우 당해 변경의무가 조약에 명시되지 않은 경우에도
당연히 변경할 의무가 있음은 자명한 것이라 선언하다.한 조약의무와 국가주
권에 하여 조약에 의해 국가의 국내문제가 규율되는 것은 이로 인해 주권이 제한
되더라도 조약체결행가 주권행사이기 때문에 주권이 침해되는 것은 아니라는 국
제법상의 원칙을 확인하다. 1 0 8)
3 .국제기구에서의 실행
가.조약
국제기구 차원에서 국제법의 국내 계질서에 한 태도는 국제기구의 국내문
제에 한 간인 여가 있을 시 히 악된다고 보여진다.국가가 국제사회
의 기본 단로서 아직도 막강한 지를 리고 있다는 을 감안할 때 국제기구가
국내문제에 해 직인 개입의 방식을 통해 국내법의 문제를 언한다는 것은
쉬운 일이 아니기 때문에 이 문제에 한 한 악 방법은 국제기구란 개념을
거시으로 악하여 간인 형태의 국내 개입의 상황을 사안별로 따져보는 수밖
에 없을 것이다.하지만 이런 작업은 포일 수밖에 없기 때문에 실으로 매
10 8)TheExc ha ngeofGr e e ka ndTur ki s hPopul a t i onsCa s e ,PCI J ,S e r i e sB,No.1 0 ,pp.6 2 6 .
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우 큰 어려움이 있다.
따라서 여기에서는 지면 계상 국제인권규약( 자유권규약)상으로 인정되고 있는
기구인 UN HumanRi ght sCommi t t e e( 자유권규약원회) 의 체약국에 한 의견을
심으로 간인 차원의 UN의 입장과 유럽평의회( Counc i lofEur ope ) 에 의해 채
택된 소수자보호를 한 임워크 조약( The Fr ame wor k Conve nt i on f or t he
Pr ot e c t i onofNat i onalMi nor i t i e s ) 하의 Advi s or yCommi t t e e 의 련 조약 체약국에
한 언을 통해 개략인 상황의 악에 만족하고자 한다.
( 1)UN 인권규약 자유권규약원회의 입장
국제인권보호가 국제법의 요한 부분을 차지하고 있는 이즈음,자유권규약 산
하 자유권규약원회가 국제인권조약기( human r i ght sbodi e s ) 의 하나로서 많은
련 체약국에 향력을 행사하고 있다는 에 주목할 필요가 있다.실제 한민국
의 경우만 보더라도 국가인권원회는 20 03년 12월 15일 국무총리,외교통상부장
법무부장에게 개인통보제도에 따른 UN인권조약감시기구의 결정을 보에 게
재하고 그 결정을 이행할 수 있도록 특별법의 제정을 권고한바 있다.이와 같은 사
례가 보여주듯이 UN 인권조약기구로서의 자유권규약원회의 견해는 국내법의 형
성 변경에 향을 주고 있다고 할 수 있다.
자유권규약원회의 일반견해( Ge ne r alComme nt ) 에 하여 ' 설득 권' 를 부여
하거나 요한 해석의 지침으로 악하는 입장은 리 공유되고 있다.자유권규약
원회가 일반견해가 특정 국가의 국내법 질서에 향을 주고 있다는 에서 이러
한 국제인권기( 넓은 의미에서의 국제기구) 의 견해는 국내법에 한 국제법 우의
보여주는 증거가 될 수 있다.
이러한 국내법에 한 국제법의 우를 나타내는 것으로 자유권규약원회의 한
국정부에 한 견해를 하나의 로 제시해 볼 수 있다.
“ 선택의정서의 당사국이 됨으로써( 한민국)이 국제규약의 반행가 일어났는
가 여부를 결정할 원회의 권한을 인정하고 한 규약 제2조에 따라( 한민국) 의
자국의 역 내에 있거나 그 할 하에 있는 모든 사람들에 하여 규약이 인정한
권리를 보장하고 침해행가 인정된 경우 효과이고 집행가능한 구제조치를 제고
할 것을 약속한 사실을 상기하면서,원회는( 한민국에)하여 9 0일 안에 원회
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의 견해를 이행하기 한 조치에 한 정보를 받기를 기한다. ” 1 0 9 )
이와 같은 자유권규약원회의 입장은 국제법( 국제인권법) 의 국내법에 한 우
를 간으로 확인한 것이라고 볼 수 있다.왜냐하면,자유권 규약의 반은 직
으로 계 국내법의 정비를 구하는 것으로 볼 수 있으며 이는 결국 계 국내
법이 국제법의 기을 ‘ 맞춰가야’ 함을 의미하기 때문이다. 세계국제법회
( I nt e r nat i onalLaw As s oc i at i on,I LA)산하 국제인권련 법과 실행에 한 원회
( Commi t t e eonI nt e r nat i onalHumanRi ght sLa w andPr ac t i c e ) 의 포인 보고서
에서는 다음과 같은 견해가 제시되고 있다.
“ 인권조약기의 활동산물은 다수의 국내 법원에 있어 헌법 법률상의 인권보
장 국내법으로 편입된( 인권조약) 의 규정의 해석과 련하여 실성 있는 해석의
연원이 되었으며 한 국제법원에 하여도 마찬가지이다.국내법원들이 인권조약
기이 행한 조약해석의 공식 구속력을 수락하는데 일반으로 소극인 것도 사
실이지만,부분의 법원이 . . . 련 권리의 의미나 반의 존재 여부를 결정함에 있
어 인권조약기의 해석에 상당한 비이 부여되어야 함을 인정하고 있다. ” 1 1 0 )
이러한 세계국제법회의 결론은( 넓은 의미의)국제기구로서의 UN 자유권규약
원회의가 비록 소트로러서 평가되는 ‘ 일반견해’ ( Ge ne r alComme nt ) 의 형식으로 통
해 국내법에 한 국제법 우를 확인하고 있다는 것 혹은 그러한 행을 측면으
로 확인해 주고 있다고 볼 수 있다.
( 2)유럽평의회 권고원회
을 돌려 유럽의 경우를 살펴보면,유럽평의회( Counc i lofEur ope ) 에 의해 채택
된 소수자보호를 한 유럽의 임워크조약 하에서 인정되고 있는 ‘ 권고원
회’ ( Advi s or yCommi t t e e ) 의 체약국에 한 권고를 통해서도 국내법에 한 국제법
우의 경향을 지역 인권기구차원에서 확인해 볼 수 있다.19 91년 구소련으로부
터 독립한 발틱해 연안 국가 하나인 에스토니아는 자국에 거주하고 있는 러시아
인 소수자에 한 여러 가지 차원에 차별 정책을 실시해왔다.특히,소수인종보호
라는 국제법 규범에 배치되는 국내법을 실시하고 있는 에 착안해서 ‘ 권고원회’
10 9)견해 ( 손종규) ,pa r a .1 3 ;견해 ( 박태훈)pa r a . 1 3 ;견해 ( 김근태) ,pa r a . 1 5 . 11 0)TheI nt e r na t i ona lLa w As s oc i a t i on,Re por toft heSe ve nt i e t hConf e r e nc e :Ne w De l hi( 2 0 0 2 ) , pa r a .1 7 5 .
- 48
는 에스토니아의 국내법 상황에 해 많은 언을 해왔다.이를테면,‘ 권고원회’ 는
에스토니아의 국내법 ‘ 소수인종의 문화 자치법’ ( Law on Cul t ur alAut onomy
ofNat i ona lMi nor i t i e s ) 의 규정이 국제법상의 소수자( mi nor i t y)이 개념과 상충하지
않는다면서 다음과 같이 견해를 밝히고 있다.
“소수자의 지를 거주국의 국소지 여부로 그 지를 정하는 것은 임워크
약에 배치됨으로 ( 에스토니아)정부는 이 문제를 다시 근해야 한다. ”
이러한 견해는 간으로 에스토니아의 계 국내법의 개정을 요구한 것으로
이해할 수 있으며,이것 역시 UN 자유권규약원회의 견해에서 표방되고 있는 국
내법에 한 국제법 우의 질서 확인과 같은 맥락으로 이해할 수 있는 목이다.
지면계상 에서 간략히 살펴보았지만 이러한 넓은 의미의 국제 기구 혹은
UN 인권기에서 확인되는 국내법에 한 국제법 우의 태도는 련 기구 혹은
기의 특정 국가에 한 견해 혹은 권고를 통해 계속으로 재확인되고 있으며 이
것 자체가 국제기구 차원에서의 국내법에 한 국제법 우의 입장을 거듭 확인하
고 있는 것이라고 할 수 있다.
- 49
제4 장 국제법과 국내법 충돌시의 해석이론에 한 연구
국제법과 국내법과의 계를 명확하게 설명할 수 있는 이론은 존재하지 않지만,
충돌이 발생하는 경우,미국가를 심으로 통치행( 정치문제,국가행)이론
는 합치의 추정 이론을 용하여 이런 충돌을 해결하려는 연구 사례들이 있
다. 1 11 )
제1 정치문제( Pol i t i c a l Que s t i on Doc t r i ne ) 와 국가행 이론
( Ac tofSt a t eDoc t r i ne )
국과 미국,기타 부분의 보통법( c ommonl a w)국가의 재소에서 습국제
법은 그 시간 후에 계없이 항상 법률과 확정결보다 하에 있다.이런 제
정법의 우는 습법뿐만 아니라 조약법에도 역시 용된다. 1 1 2 )그러나 보통법 국
가에서는 국내 제정법에 한 국제법의 효력 문제 발생 시,법원이 개입하지 않는
정치문제이론( pol i t i c alque s t i onDoc t r i ne ) 이나 국가행이론( Ac tofSt at eDoc t r i ne )
을 통해, 1 1 3 )실제로는 재소의 국제법에 한 헌심사권을 회피 는 제한하는 방
식을 취함으로써 양 체계의 합성을 도모하고 있다.따라서 일정 범까지는 국제
법의 국내 제정법에 한 우를 확보하고 있는 실정이다. 11 4 )
11 1)국은 " 국제법은 완히 국법의 일부를 구성 한다"( l a w ofna t i onsi sde e me dt obepa r tof t hel a w oft hel a nd) 라는 블랙스톤원칙으로 표되어 국내 용에 있어 별도의 국내입법을 요하 지 않는 것으로 이해되지만,국의 국내법과의 충돌을 회피하기 해 국은 국제법의 국내 지 와 련하여 다음과 같은 원칙을 법원의 례를 통해 발시켜 왔다.첫째,국의 제정법과 국 제법이 합치하지 않는 경우 련 국제법은 그 제정법에 한 시간 선후를 불문하고 용되지 않 는다는 것이다.Mo r t e ns e nv .Pe t e r s ,De c i s i onoft heHi ghCour tofJ us t i c i a r yofS c ot l a nd,8F9 3 . ( 1 9 0 6 ) ;둘째,일단 국법원에 의해 당해 국제법의 범가 결정되면 이후 당해 국제법의 원칙이 발 한다고 하여도 이후 법원들은 선례구속의 원칙에 따라 이 결을 수해야 한다는 것이다. Ch ungCh iCh e ungv .R;그러나 선례구속의 원칙에 의한 제한의 경우 1 9 7 7 년 Tr e nd t e xTr a d i ng Co r p uv.Ce nt r a lBa nko fNi g e r i a 사건( 1Al lE.R.8 8 1( 1 9 9 7 ) ) 에서 De nni ng경에 의하여 앞선 례의 내용이 국제법의 변화를 수용하지 못한 경우 그 선례를 무시할 수 있다고 언함으로써 선례구속 의 원칙에 의한 제한은 완화되어 가고 있다고 평가된다.이 제한들은 1 8 세기에 형성된 블랙스톤원 칙의 용범를 더 작게 할 뿐만 아니라 습국제법의 국내법 지 습국제법과 국내법과 의 충돌을 해결하기 한 원칙으로서의 역할을 한다.Pe t e r Ma l a nc z uk,Ak e h ur s t ' s Mo d e r n I nt r o d uc t i o n t oI nt e r na t i o na lLa w,7 t h( e d. )( Rout l e dge ,1 9 9 7 )1 1 2 ,pp.4 6 4 7 ;J e nni ngs& Wa t t s , s up r anot e5 2 ,p.5 8 ;김순,s up r anot e6 ,p.1 9 3참조. 11 2)J ul i e Ca s s i dy,“ The Enf or c e me ntofAbor i gi na lRi ght si n Cus t oma r y I nt e r na t i ona lLa w” , I nd i a naI nt e r na t i o na la ndCo mp a r a t i v eLa wRe v i e w,vol .4( 1 9 9 3 ) ,p.9 7 . 11 3)Pe t e rMa l a nc z uk,s up r anot e1 1 1 ,pp.1 2 1 1 2 2 .
- 50
1 .정치문제 이론
랑스,독일 미국에서는 법원이 개입하지 않는 사항을 각각 ‘ ac t de
gouve r ne me nt ' ,' Re gi e r ungs a kt ' ,' pol i t i c alque s t i on'등이라고 하여,헌법에 한 조
약의 효력문제를 이 범에 포함시키고 있다.그러나 랑스에서는 헌법과 되
는 조약이 체결될 여지가 없는 헌법상의 제도가 있고, 1 1 5 )미국에서 헌법은 조약에
우선한다고 하는 것이 례에 의해서 확립되어 있다. 1 1 6 )
특히 조약의 국내 해석과 용에 하여 미국은 조약을 정치문제의 하나로 취
하여 재소의 헌심사로부터 제외하고 있다. 1 1 7 )조약의 해석에 한 한 재소
는 행정부( 특히 국무성) 의 해석을 유권인 것으로 수락해야 한다.왜냐하면 외문
제의 처리에 있어서는 사법부의 기능보다 행정부의 기능이 우선해야 된다고 보기
때문이다. 1 1 8 )
【Ni c a r a guav.Re agan( 859F. 2d) 】1 1 9 )
원고는 미국지방법원에 니카라과 항세력에 미국군사원조를 명령한 이건 통령과 다른 행정부 리를 UN헌장과 습국제법 반을 이유로 고소했다. 지방법원과 콜롬비아 항소법원은 이 고소가 비사법 상인 정치인 문제 ( pol i t i c alque s t i on) 라고 하면서 각하하다. 콜롬비아 항소법원은 다음의 결이유를 제시하다. ( 1)정치문제 이론에 따른 청구를 재소에서 다루는 것은 하기 않다. ( 2)조약과 습국제법 하에서는 미국 국내법이 우선한다. ( 3)개인은 국제사법재소( I CJ ) 의 결정의 이행을 요구할 수 없다.
11 4)이한기,s up r anot e5 8 ,p.1 3 6 . 11 5)Ri c ha r dWe i s be r g,“ Li t i gi ousUs e sofI nt e r na t i ona lTr e a t i e st oDe t e r mi neRa c i a l St a t usa ndI t s Cons e que nc e si nVi c hyFr a nc eAme r i c a nSo c i e t yo fI nt e r na t i o na lLa wPr o c e e d i ng s ,vol .9 2( 1 9 9 8 ) ,p. 3 7 5 . 11 6)Cons i t ut i ona lLa w-Tr e a t yCl a us e Di s t r i c tCour tHol dst ha tNAFTA i s aVa l i dEx e r c i s eof t heFor e i gn Comme r c ePowe r -Ma dei n t heUSA Founda t i onv.Uni t e d St a t e s ,5 6F. Supp. 2 d 1 2 2 6( N. D.ALA.1 9 9 9 ) ,Ha r v a r dLa wRe v i e w,vol .1 1 3( 2 0 0 0 ) ,pp.1 1 3 7 1 1 3 9 . 11 7)Cons i t ut i ona lLa w-Pol i t i c a lQue s t i on Doc t r i ne -Ni nt h Ci r c ui tHol ds t ha tWhe t he r t he Pr e s i de ntMa yConc l udeaTr e a t ywi t hHongKongDoe sNotCons t i t ut eaPol i t i c a lQue s t i onWa ngv.Ma s a i t i s ,4 1 6F. 3 D 9 9 2( 9 TH CI T.2 0 0 5 ) ,Ha r v a r dLa wRe v i e w,vol .1 1 9( 2 0 0 6 ) ,p.2 3 0 0 . 11 8)Oe t j e nv.Ce nt r a lLe a t h e rCo . ,U. S. ,vol .2 4 6 ,3 0 2( 1 9 1 8 ) ;Br a df or dR.Cl a r k," Dome s t i c a t i ngSol e Exe c ut i veAgr e e me nt s " ,Vi r g i ni aLa wRe v i e w,vol .9 3( 2 0 0 7 ) ,pp.1 6 5 0 1 6 5 1 . 11 9)Pe t e rD.Tr oobof f ,Ma r t i nWa l d," Pol i t i c a lQue s t i onDoc t r i ne -Dome s t i cEf f e c tofI nt e r na t i ona l La w-Enf or c e me ntofI CJDe c i s i ons-Tr e a t i e s-UN Cha r t e r-J usCoge ns " ,Ame r i c a nJ o ur na lo f I nt e r na t i o na lLa w,vol .8 3( 1 9 8 9 )pp.3 8 0 3 8 4
- 51
【Wa ngv.Ma s a i t i s( 416F. 3D 992) 】1 2 0 )
정치문제이론은 재소 보다는 정치의 생물로서 특정한 행에 한 합헌성을 설명하는 것이다.이 이론은 법원이 외교문제에 해서는 통령의 재량을 인정 할 것을 요구하기 때문에 동 이론에 한 사법 취은 주권의 문제와 얽있 다.최근에 Wa ngv.Ma s a i t i s사건에서 제9순회법원은 홍콩의 행는 정치인 문제( pol i t i c alque s t i on) 가 아니기 때문에 본안 결에서 조약의 합헌성을 인정하 다.
2 .국가행 이론
국과 미국,기타 부분의 보통법( c ommonl a w)국가의 재소에서 국제법과
국내법의 충돌이 발생할 시 국가행이론을 용하여 이를 해결하려고 하는 사례들
이 있다.하지만 이런 이론의 용을 통하여 실제로는 재소의 조약에 한 헌
심사권을 회피 는 제한하는 방식으로써 양 체계의 합성을 도모하는 것이다.그
러므로 어느 범까지는 국제법의 헌법에 한 우를 확보하고 있는 실정이다.
가.국
외국을 상으로 하는 국가행가 국제법과 합치하더라도 국법원에서 실효성
을 인정받을 수 없다면,국가행라는 제도는 ‘ 국제법은 국내법의 일부’ 라고 하는
국법 원칙의 외이면서 국제법의 침해 는 국제법상의 의무불이행을 래할 수
있다.
나.미국
미국에서 국가행이론은 통으로 확립된 결규칙( r ul eofde c i s i on) 으로 간
12 0)" Cons t i t ut i ona lLa w -Pol i t i c a lQue s t i onDoc t r i ne-Ni nt hCi r c ui tHol dsTha tWhe t he rt he Pr e s i de ntMa yConc l udeA Tr e a t ywi t hHongKongDoe sNotCons t i t ut eaPol i t i c a lQue s t i onWa ng v.Ma s a i t i s ,4 1 6F. 3 D 9 9 2( 9 t h CI T.2 0 0 5 ) ,Ha r v a r dLa w Re v i e w,vol .1 1 9( 2 0 0 6 ) ,pp. 2 3 0 0 2 3 0 1 .
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주되어 왔으며1 2 1 ) 은 역사으로는 국내법,특히 미국내의 주정부가 다른 주의 공
행를 상호 존한다는( ”f ul lf ai t handc r e di tofot he rs t at e ' sof f i c i alac t “) 기본 원
칙과 련하여 시작하다.
미국에서 국가행가 논쟁의 상이 되기 시작한 이유는 국제법에 배되는 타
국의 국가행가 미국법원의 사법심사 상에서 제외된다는 때문이었다.이 논
쟁에서 국가행에 한 사법 간섭 불가원칙을 옹호하는 측의 주장은 다음을 포
함하고 있다.즉,( i )이는 국제법과 국내법의 계에 한 이원론 입장에서 볼
때,일국의 사법 독립권을 증진하고 타국들도 이를 존하여 것을 간으로
시사함으로써 국가평등과 국내문제불간섭의 원칙을 성실히 이행하는 행일 뿐만
아니라 국가평등의 원칙을 이유로 타국의 국제법 수를 강요하는 교만한 행라는
비에서 해방되고, 실으로 그러한 타국의 국제법 수를 강요하기를 주
하는 국가행에 일치하는 행이다.( i i )국제계에 있어 타국과의 분쟁해결책으로
는 경쟁 입장에서 비우호인 사법 근방법보다는 융통성 있는 외교
근방법이 더 효율이다.( i i i )한 국가가 자국역 내에서 행한 행에 하여 이를
상호존해 주는 것이 장기으로는 국가이익에 도움되는 행임은 물론이고( 그러
나 인권반의 경우 제외)한 국가의 공 행는 그 국가 고유의 례나 습 그
리고 정치 환경을 반하는 것으로서 이런 고유한 배경하에서 결정된 국가의 공
식행는 존해 주어야 한다는 것 등이다.이는 후술할 ‘ 국가행이론’ 에 한
Sabba t i no사건의 결을 지지하는 측의 입장이다.반면에 Sabbat i no사건의 결이
잘못되었다는 측의 의견은 ( i )국제법에 배되는 행에 하여 국가행라는 명목
하에 사법 심사에서 제외시킨다는 것은 비록 국가의 독립이라는 원칙에는 힘이
될지 모르나,국제법 수의 필요성 측면에서 보면 그 만큼 외를 인정하는 경우
가 되므로,도리어 국제법을 약화시킴은 물론이고 국제법을 무시해도 된다는 험
한 결과를 래할 우려가 있다는 것,( i i )만약에 국가행이론을 통하여 미국내에
소재하는 외국인 소유의 재산에 한 국제법상의 법성 여부에 한 법원의 심사
를 배제시킨다면 법원의 묵인 혹은 불간섭원칙으로 인하여 심지어 외국이 불법으
로 취득한 재산( 로 과거 나치독일이 법으로 유태인으로부터 몰수한 재산) 에
12 1)미국에서 국가행이론은 례법상 “ 미국에 있는 개인에 하여 그 곳에 있는 물건 는 그 곳 에 존재하는 권리에 한 청구에 하여 결정을 내릴 할권을 갖는 미국의 재소는 외국의 행 로서 그 행에 의하여 외국이 자신의 공익을 실하기 한 할권을 행사한 경우 그 유효성을 심리하는 것은 삼간다” 라고 정의된다.이한기,s up r anot e5 8 ,pp.1 4 0 1 4 1 .
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해서도 간으로 합법성을 인정해 주는 결과를 래하게 되며,심지어는 국가
에 의한 국제법에 반되는 행를 부추기는 결과를 래하게 될 수도 있다는 것,
그리고 ( i i i )궁극으로 국제법 자체의 존재와 수 의무를 부인하는 행라는 것
등이다. 1 2 2 )
미국에서 국제법과 국내법의 충돌시 국가행이론을 용한 가장 유명한 사건으
로,1 964년의 Banc oNat i onaldeCubav.Sabbat i no사건1 2 3) 을 들 수 있는데,이 사
건에서 미국은 습국제법의 국내 용에 있어서 입법 해결을 시도하다.미
국연방법원은 자국 자산에 한 외국정부의 국유화 조치가 습국제법 반이라
는 의견이 제기된 동사건에서 이 문제를 규율하는 조약,기타의 명백한 합의가 없
는 경우 재소는 외국정부가 그 역내에 있는 재산에 하여 행한 국유화에 하
여 그 효력을 심리할 의사가 없는 것이며1 2 4 ) ,본건에 있어서도 국가행이론을 그
로 유지하는 것이 국가간의 법의 지배를 확립하기 한 국익에도 합치하는 것이라
고 시하여,국가행이론을 용불능이라고 시한 하심의 결을 회피하
다. 1 25 )그리고 법원은 국가행이론은 국제법상의 원칙이 아니라고 하면서,“비록
국제법에 배되는 행라는 주장이 있으나,반되는 조약이나 명확한 미국과의
다른 합의가 없는 한,사법부는 타주권 국가가 자국 역 내에 있는 외국 소유 자
산을 몰수하는 사안은 국가행의 합법성 여부에 한 사법 심사의 상이 되지
않는다” 라는 취지의 결을 내렸다.즉,미국이 승인하고 존하는 타국이 그의
12 2)이한기,s up r anot e5 8 ,pp.4 0 9 4 1 0 . 12 3)3 7 6U. S .3 9 8 ,4 0 1( 1 9 6 4 ) ;1 9 6 0 년 Cuba 정부에 의한 미국계 기업의 일련의 국유화 조치에 련하 여 미국의 재소에 제기된 많은 민사사건 의 표인 사건.미국 Fa r r 회사는 뉴욕의 설탕로 커인데 미국계 쿠바설탕회사인 CAV와 설탕매입계약을 체결하다.그러나 1 9 5 9 년 쿠바에 Ca s t r o 정권이 성립된 이래 미ㆍ쿠바계는 속도로 악화되어 쿠바는 미국의 쿠바 설탕수입할당에 한 보복조치로서 CAV를 포함한 미국계 기업을 국유화하게 된다.Fa r r 사는 의 계약에 의하여 국 유화 당시 쿠바항에 선에 있던 설탕에 하여 쿠바 정부리인과 새로이 계약을 체결하고 출 항허가를 얻을 수가 있었다.이 Fa r r 사는 쿠바정부의 재무상의 리인인 쿠바국립은행에의 설탕 지불을 거부하고,뉴욕에 있는 CAV의 재인( r e c e i ve r )사바티노에게 이것을 지불하다.이 때 문에 Ba nc oNa t i ona ldeCuba ( 쿠바의 국립은행) 은 Fa r r 사와 사바티노를 상로 설탕의 인 도를 청구하는 소송을 연방 지방재소에 제기하다.Ge ncTr na vc i ," TheMe a ni nga ndS c opeof t heLa w ofNa t i onsi n t hec ont e xtoft heAl i e n Tor tCl a i msAc ta nd I nt e r na t i ona lLa w" , Uni v e r s i t yo fPe nns y l v a ni aJ o ur na lo fI nt e r na t i o na lEc o no mi cLa w,vol .2 6( 2 0 0 5 ) ,pp.2 3 3 2 3 4 . 12 4)Ba r ba r aSt a r k,“ Ur ba nDe s pa i ra ndNi e t z s c he ' s" Et e r na lRe t ur n: "Fr om t heMuni c i pa lRhe t or i c og Ec onomi c J us t i c e t o t he I nt e r na t i ona lLa w ofEc onomi c Ri ght s " ,Va nd e r b i l tJ o ur na lo f Tr a ns na t i o na lLa w,vol .2 8( 1 9 9 5 ) ,f n.1 3 5참조. 12 5)Thoma sM.Fr a nk& Mi c ha e lJ .Gl e nnon,s up r anot e3 3 ;Rona l dA.Br a nd," Enf or c e me ntof For e i gn Mone yJ udgme nt si n t he Uni t e d S t a t e s :I n Se a r c h ofUni f or mi t y a nd I nt e r na t i ona l Ac c e pt a nc e " ,No t r eDa meLa wRe v i e w,vol .6 7( 1 9 9 1 ) ,pp.3 1 5 3 1 6 .
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역 내에 소재한 외국재산에 하여 비록 국제법에 배되는 방법으로 국유화한 재
산이라 하더라도 반되는 조약이나 명확한 미국과의 다른 합의가 없는 한,그러한
공식 ‘ 국가행’ 에 하여 미국은 사법 단을 하지 않는다는 것이었다. 12 6 )그러
므로 이 사건은 ‘ 국가행’ 의 성을 인정한 사건이라 할 수 있다. 1 2 7 )
그러나 조약이나 혹은 소송 당시 미국이 인정하는 여타 합의나 명확한 국제습
법에 배되는 경우에도 국가행이론이 용되는지 여부에 해서는 부정이다.
제2 ‘ 합치의 추정’ 이론
1 .국
실제에 있어서 국제법에 한 국내법의 우가 이른바 국제법과 국내법의 ‘ 합치
의 추정’ ( ar ul eofc ons t r uc t i on) 이라는 해석 원칙에 의하여 상당한 제한을 받고 있
음을 알아야 한다.즉 국내법규는 국제법규에 되지 않도록 해석되어야 하며,국
회는 국제법 반의 의사가 없는 것으로 추정된다는 것이다.를 들면 어느 국가
의 국내법이 제정법에 의하여 외교사에게 필요한 특권을 부여하지 않고 있다면
재소는 그러한 특권이 묵시으로 부여된 것이라고 추정해야 한다.
와 같은 국 사법부의 원칙들에 근거할 때,습국제법의 수용과 련한 의문
이 제기될 수 있으나,국법원은 다음과 같은 두 가지 규칙을 확립함으로써 습
국제법과 국내법과의 충돌시의 원만한 해결을 도모하고 있다는 에 유의하여야 한
다.첫째는 이른바 합치의 추정 원칙( ar ul eofc ons t r uc t i on) 이다.즉,의회에 의한
12 6)Da r c i e L.Chr i s t ophe r ," J usCoge ns ,Re pa r a t i on Agr e e me nt s ,a nd Hol oc a us tS l a ve La bor Li t i ga t i on" ,La wa ndPo l i c yi nI nt e r na t i o na lBus i ne s s ,vol .3 1( 2 0 0 0 ) ,pp.1 2 4 7 1 2 4 8 . 12 7)결국 미국 의회는 1 9 6 5 년 외원조법( For e i gnAs s i s t a nc eAc t ) 을 수정하여 “ 미국의 모든 법원은 1 9 5 9 년 1 월 1 일 이후에 국제법에 배되는 방법으로 취득한 몰수 재산에 한 소유권 사건에 있어 국가행의 이유로 당해 사건의 본안심리를 거하면 안된다” 라고 하고,단지 ( i )국제법상 법 한 국가행와 ( i i )미국의 외계상의 이익을 하여 특정한 사건의 심리를 자제해 것을 통령이 요청하여 오는 경우는 제외시켰다.를 들어,이 수정안이 채택되기 이에는 Sa bba t i no사 건의 결에 의하여 국무성이 국제법 반행라고 하더라도 법원은 타국의 행에 한 사법 심리를 하지 않는 입장이었으나,이 수정안이 채택된 후에는 통령이 공식으로 특정한 국가의 행에 한 사법 심리가 미국의 외계상 바람직하지 않다는 의사를 밝히지 않는 한,법원은 그 국가의 행에 한 심리를 할 수 있게 되었다.J ona t ha nM.Wi ght ,“ AnEva l ua t i onoft he Comme r c i a lAc t i vi t i e sEx c e pt i ont ot heAc tofS t a t eDoc t r i ne “ ,Uni v e r s i t yo fDa y t o nLa w Re v i e w, vol1 9( 1 9 9 4 ) ,pp.1 2 7 7 1 2 7 9 .
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제정법은 국제법과 충돌하지 않는 방향으로 해석되어야 한다는 것이다.이러한 원
칙은 의회가 국제법의 침해를 의도하지 않았다는 제에 근거한다. 1 2 8 )단,이 원칙
은 련 사건에 있어 의회 제정법의 의도가 명백하고 의문의 여지가 없는 경우에는
용되지 않는다. 1 29 )아울러 국포획법원의 경우에는 국제법을 용하기 해 구성
된 법원으로서 습국제법과 국내법의 충돌에 한 의 원칙들이 용되지 않는다
는 에 유의하여야 한다. 1 30 )
2 .미국
역시 미국도 국제법과 국내법의 합치의 추정에 의하여 가 조약에 일치하도
록 국내법을 해석해야 한다고 하면서 국제법과 국내법의 충돌을 해결하고 있다.이
에 따라 국제법과 국내법이 서로 되는 경우에도 와 같은 법률문제의 정치
처리의 조치에 의하여 사실상 국제법을 국내법의 우에 놓은 것과 같은 효과를 보
게 된다. 1 3 1 )
12 8)Fo t h e r g i l lv .Mo na r c hAi r l i ne sLt d ,AC 2 5 1( 1 9 8 1 ) ;Ve r v a e k ev .Smi t h ,Fa m 7 7( 1 9 8 1 )c i t e di n1 Al lER5 5참조. 12 9)Co l l c oDe a l i ng sLt dv .I RCAC1( 1 9 6 2 ) ;Sa l o mo nv ,Cus t o msa ndEx c i s eCo mr s ,t heJ udgme ntof t heCour tofAppe a l ,2QB1 1 6( 1 9 6 7 )참조. 13 0)I .A.S he r a r e ,p.7 1 . 13 1)이한기,s up r anot e5 8 ,p.1 4 0 .
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제5 장 국제법의 국내법 용체제에 있어서의 입법론 문제
분석
제1 습국제법의 국내 용에 있어서의 입법론 문제
1 .습국제법의 국내 용에 한 우리나라의 체제와 문제
한민국 헌법 제6조 제1항은 " 헌법에 의하여 체결,공포된 조약과 일반으로
승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다" 고 규정함으로써 원칙으로는 수
용 입장을 천명하고 있는 것으로 고려된다.그러나 일반으로 승인된 국제법규와
조약이 어떠한 차와 조건을 통해 국내법 질서에서 구체화되어야 하는지에 한
명확한 기을 알 수 없으며,이와 련해서는 례 헌법의 수권을 부여받은 국
가기의 실행을 포함하는 헌법행을 통해 발될 여지를 남겨두고 있다고 할 수
있다.
먼 헌법 제6조 제1항에서의 " 일반으로 승인된 국제법규" 가 무엇을 의미하는
가와 련하여 헌법학자들의 다수13 2 ) 는 습국제법과 함께 한국이 당사자가 아닌
조약으로서 국제사회에서 일반으로 그 규범성이 인정되는 것을 포함하는 개념으
로 이해하고 있다.그러나 헌법학자들의 이러한 해석은 한민국 헌법 제6 조 제1항
의 취지를 잘못 이해하고 있을 뿐만 아니라,국제법의 기본 내용을 잘 이해하지
못한 것이라는 지이 있으며, 1 33 )이는 우리나라를 체약국으로 하지 않지만 국제
인 규범성을 인정받는 조약이라고 하는 것이 규범성이 인정될 수 있는 것은 조약
그자체가 아닌 조약이 담고 있는 규범이 이미 습국제법화 하다고 보는 것이 타
당하기 때문에 매우 타당한 입장이라고 생각된다.따라서 한민국헌법 제6조 제1
13 2)김철수,헌법학개론 제1 0 정 ( 박사,1 9 9 8 ) ,p.2 2 3 ;권성,헌법학원론 신 ( 법문사,1 9 9 8 ) , p.1 7 0 ;허,한국헌법론 신정 ( 박사,1 9 9 4 ) ,p.1 7 7 ;계희열,헌법학 ( 상)( 박사,1 9 9 5 ) ,p.1 6 7 ; 강경근,헌법학( 법문사,1 9 9 7 ) ,p.1 3 8 .포로에 한 제네바정,제노사이드 조약,부조약 등을 공 통으로 지하고 있다.( 단 계희열 교수만은 부조약을 포함시키고 있지 아니하다. ) 13 3)정인섭 교수는 이는 조약과 습국제법의 개념을 혼동하고,헌법 제6 조 제1 항의 취지를 잘못 이 해한 것이라고 비하고 있다. 즉,그러한 조약들의 내용이 조약의 당사국이 아님에도 법 효력 을 가지는 것은 그러한 조약들의 련 내용이 이미 습국제법화 하기 때문이라고 지하고,헌 법학자들이 시하고 있는 제네바정,제노사이드조약,부조약 등은 이미 한민국이 가입하고 있는 조약에 해당하므로 헌법 제6 조 제1 항에서 조약의 범주에 속하는 것이라고 지하고 있다.정 인섭," 헌법재소 례의 국제법 분석" ,헌법실무연구 제5 권 ( 박사,2 0 0 4 ) ,p.5 7 1 ,각주 1 참조.
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항에서 언하고 있는 " 일반으로 승인된 국제법규" 는 습국제법을 의미하는 것
으로 이해하는 것이 타당하다.
우리나라 헌법이 습국제법의 효력순와 련하여 명시으로 국내법률과 동
임을 밝히고 있기 때문에 한민국법원은 원칙으로 습국제법을 유효한 법원
으로서 재에 이용할 수 있으며,한민국법원도 몇몇의 사건들에 있어 습국제
법을 근거로 하여 결을 하여 왔다. 13 4 )그럼에도 불구하고 우리나라 법원은 습국
제법과 국내법률이 충돌하는 경우와 련한 사건에 있어서는 매우 소극이고 불합
리한 태도를 보여 왔으며,충돌을 해결할 수 있는 어떠한 기도,습국제법의 국
내 수용에 있어 어떠한 조건들이 부과되는지 여부,어떠한 습국제법 규범이 개
인에게 직으로 권리와 의무를 부여하는지 여부 등에 하여 명확한 답을 회
피하여 왔다고 평가된다. 1 3 5 )우리나라 법원은 습국제법과 국내법이 충돌하는 경우
어떻게 해결할 것인지의 기에 하여 단지 기존의 국내법이 국제법과 명백히 충
돌하는 경우가 아니라면 헌법재소를 포함한 울 사법부는 " 해석" 이 허용하는 범
에서 국내법과 국제법의 최한의 조화로운 해석을 도모해야한다는 것만 밝히고 있
다. 1 36 )그러나 이것도 국제법과 국내법이 명백히 충돌하는 경우에는 아무런 도움을
주지 못한다.
이러한 맥락에서 습국제법의 국내 용 국내법과의 충돌의 해결기과
련하여 재 우리나라의 헌법행은 다음과 같은 문제들에 한 아무런 기을
제시하고 있지 못하고 있다.첫째,재의 개인이 습국제법을 원용하기 해 당
13 4)습국제법에 근거하여 내린 례로는 다음과 같은 것이 있다.( c i t e di n정인섭,i bi d. ,p.5 7 2 ) 법원 1 9 7 5 년 5 월 2 3 일 선고,7 4 마 2 8 1결정 ( 법원공보 제5 1 7 호 ( 1 9 7 5 년 8 월 1 ㅣㄹ) ,p.8 5 1 3 ;서울민 사지법 1 9 8 5 년 9 월 2 5 일 선고,8 4 가합5 3 0 0 3( 확정) ( 하심결집 1 9 8 5 년 제3 권,p.2 8 8 ) ;서울민사지 법 1 9 9 4 년 6 월 2 2 일 선고,9 0 가합4 2 2 3결;서울고등법원 1 9 9 5 년 5 월 1 9 일 선고,9 4 나2 7 4 5 0 결; 서울고등법원 1 9 6 8 년 7 월 1 9 일 선고,6 8 나1 7 8 결 ( 고등법원 례집 1 9 6 8 년 민사,p.3 1 0 ) ;서울지방 법원 1 9 9 6 년 7 월 1 1 일 선고,9 3 가합5 6 8 9 8결;서울고등법원 1 9 9 7 년 7 월 2 5 일 선고,9 6 나2 9 8 0 1 결;법원 1 9 9 8 년 1 2 월 1 7 일 선고,9 7 다3 9 2 1 6결 ( 례공보 1 9 9 9 년 1 월 1 5 일자 p.1 2 1 ) . 13 5)정인섭교수는 특히 헌법재소의 결과 련하여 재들의 국제법에 한 그릇된 이해로 말 미암아 국제법의 용을 원천으로 배제하는 경우와 국제법 검토가 필요함에도 불구하고 그 과 정을 완히 생략한 경우가 있음을 지하고 있다.자의 로는 교조활동을 근거로 면직처분 을 당한 사립학교 교사가 사립학교법 제5 5 조와 제5 8 조 1 항 4 호가 헌법 제3 3 조 제1 항의 배되어 헌이라고 주장한 사건 ( 1 9 9 1 .7 .2 2선고,8 9 헌가1 0 6결정) 에서 헌법재소가 국제인권선언을 단 순한 선언으로 이해하고,국제인권선언이 담고 있는 규범이 이미 습국제법화하다는 사실을 인 지하지 않았다고 지한다.그리고 후자의 로는 구 집시법상 외교공 1 0 0 미터 조항사건 ( 헌법재 소 2 0 0 3 .1 0 .3 0 .선고,2 0 0 0 헌바6 7 ,8 3 ( 병합) 에서는 외교계에 한 비엔나약을 아 고려하지 않을 뿐만 아니라,국제법에 합치하는 국내 용기은 어떻게 되어야 하는지 조차 언하지 않 았다고 지한다.자세한 논의는 정인섭,i b i d . ,pp.5 7 3 5 7 4 /5 7 6 5 7 7 /5 8 0 5 8 1참조. 13 6)이는 주요국가 들의 입장이다.
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해 습국제법이 직인 권리와 의무를 개인에게 부여하고 있어야 하는지 여부,
둘째,재부가 습국제법의 존재를 확인하기 한 기,셋째,습국제법이 개인
에게 직으로 권리와 의무를 부여하는 경우 이의 실을 해 국내입법이 필요
한지 여부,넷째,습국제법과 국내법이 충돌하는 경우의 해결원칙,다섯째,어떠한
해결원칙이 입법권을 독하는 입법부의 권한을 최소한으로 침해하는지의 검토,여
섯째,통령령이나 부령과 같은 행정부의 입법행와 습국제법이 충돌하는 경우
의 해결기,일곱째,강행규범( j usc oge ns ) 은 우리 헌법체제에서 어떻게 이해되어야
하는지의 문제 마지막으로 강행규범과 국내법이 충돌하는 경우의 해결 기 강
행규범의 국내법 효력 순 등이 그것이다.
2 .한민국의 실행과 습국제법의 용에 한 입법론 문제
독일,일본,이태리와 같은 륙법계 국가들의 경우 습국제법이 법률에
우선함을 정하고 있음에 비하여,우리나라 헌법은 단순히 습국제법과 국내법률의
동를 인정하는 1919년의 바이마르헌법 제4조의 표을 거의 유사하게 담고 있어
습국제법과 국내법의 충돌 시 해결을 도모할 기마련에 어려움을 주고 있다.이
러한 유형의 경우 그 해결기의 내용에 따라 국회의 입법권을 실질으로 침해할
가능성이 커질 수도 있다.
비록 국과 미국의 경우 원칙으로 습국제법이 국내법의 일부를 구성한다고
하고 있으나,이는 습국제법이 입법권을 가지는 의회가 제정한 제정법에 한 우
에 있다고 이해되지는 않는다.습국제법은 어도 국 미국의 보통법의 일
부를 구성한다고 보는 입장이 오랜 시간 확립되어 왔으므로,보통법에 한 제정법
의 우 기으로 이를 해결하고 있고,이를 통해 의회의 입법권의 침해를 최소화
하고 있다고 할 수 있는 것이다.따라서 미국 는 국에서의 련 기을 그로
한국에 용하는 것은 보통법체제를 도입하고 있지 않은 한국에서는 한계를 노정하
고 있다고 생각된다. 1 3 7 )
13 7)김순 교수의 경우 습국제법과 법률과의 계에 있어서는 체로 미국례법과 동일한 시각 을 가지는 것이 좋을 것이라고 제하면서 습국제법은 " 헌법에 부합되는 법률 는 그에 기한 행정부의 입법 행에 배되지 않는 한"국내법으로서 용한다고 보아야 하고,이게 으로 써 국가의 근본규범인 성문헌법에 의하여 부여된 국회의 입법주권을 보존할 수 있다고 언하고 있다.김순,s up r anot e6 ,pp.1 9 6 1 9 7 .그러나 미법에서 그러한 입장을 취하는 것은 엄격한 삼 권분립원칙의 존 뿐 아니라 보통법과 제정법,그리고 형평법으로 구성되는 특수한 형태의 법체
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이러한 맥락에서 습국제법의 실차와 국내법과의 충돌을 해결하기 한 기
마련을 한 형식으로는 ( 1)헌법의 련 조문인 제6조를 개정하는 방법,( 2)
련 의회입법을 하는 방법,( 3)법 구속력은 없는 가이드라인을 마련하는 방법 등
이 고려될 수 있다고 생각한다.그러나 첫 번째 방법인 헌법의 련 조문인 제6조
를 국내법에 한 습국제법의 우의 맥락에서 컨," 이태리헌법과 같이 국내
법은 국제법의 일반규범에 합치하도록 제정되어야한다" 로 규정하는 것이 충돌의 해
결이라는 시각에서 가장 바람직한 방법이라고 할 수 있겠으나,실으로 헌법규
정의 개정은 어려울 것으로 생각되며,국내으로 이와 련한 실무계 학계의
논의가 필요하므로 장기 안목에서 고려될 수 있는 방법이라고 할 수 있을 것이다.
두 번째는 련 의회입법을 하는 방법이다.부분의 국가의 경우 습국제법의
국내 용원칙 국내법과의 충돌을 해결하는 기과 련하여서는 특정한 의회
입법을 하지 않고,국가기의 헌법행을 통해 이를 해결하고 있으며,특히 사법부
의 례를 통해서 발되는 것이 보통이다.이러한 맥락에서 습국제법의 국내
용원칙 국내법과의 충돌해결의 기의 마련을 한 의회입법은 매우 이례인
것으로 평가될 수 있으며,이를 한 국내입법을 한 경우는 주요국가에서는 찾아볼
수 없다.아울러 이 방법은 헌법과의 조화가능성의 문제 사법권 침해가능성이라
는 측면에서 제고되어야 할 여지를 남기고 있는 방법이며,습국제법이 개 국가
를 상으로 하여 권리와 의무를 정하고 있고,개인에게 직으로 권리와 의무를
부여하는 경우는 매우 드물다는 도 고려되어야 한다.
세 번째는 법 구속력을 가이드라인을 마련하는 방법이 고려될 수 있다.이는
기본으로 입법을 통한 해결방법에 비하여 그 부작용이 고,시의 흐름에 따라
그 변경이 용이하다는 장을 가지고 있으며,재 국제법에 한 이해의 부족과
소극 단으로 일하고 있는 우리 사법부의 능력제고에 있어 도움을 수 있는
방법이라고 생각한다.한국의 학계에 있어 많이 언되는 미국의 Re s t at e me nt 도 이
러한 맥락에서 이해된다고 할 수 있다. 1 3 8 )물론 미국의 Re s t at e me nt 가 실질으로
계를 가지고 있다는 사실에서 연유된다는 을 고려할 때 한국의 법체계에 아무런 수정 없이 도입 될 수 있는 것인지는 의문이다. 13 8)미국법원이 재과정에 있어서 Re s t a t e me nt 를 언하는 경우가 많지만,Re s t a t e me nt 는 그 자체로 서는 법에 해당하지는 않으며,단지 선례로서 정착된 례의 요을 정리하고,행 례와 제정 법에서 명확하지 않은 부분에 한 기을 제안하는 권 있는 문건에 불과하다.이는 1 9 2 3 년 미 국법률회가 처음 발간한 이후 례와 법률이 변할 때 마다 수차례 발간되었다.즉,례법의 존 재를 거증하기 한 자료로서 제시되는 경우가 많을 뿐이다.
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된 례법을 정리한 것이라는 본질을 고려할 때,실으로 습국제법의 국
내 실 국내법과의 충돌을 해결할 례가 충분히 되어 있지 않고,선례
구속의 원칙을 인정하지 않는 우리나라의 경우 그 내용과 실효성에 한 문제가 제
기될 수 있다.그러나 가장 기본인 문제에 한 원칙이 확립되지도 않은 우리나
라의 경우 입법을 한다거나 헌법의 개정을 논하는 것은 실으로 바람직하지 못
해 보이며,앞으로 사법부의 보다 극이고 충실한 실행의 에 실인 도움
이 된다는 측면에서 가장 선호될 수 있는 방법이라고 생각된다.
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제6 장 국제법의 국내법 용에 한 입법모델
제1 습국제법의 국내 용에 한 제안
여기에서는 우리나라 법체계에 있어서의 습국제법의 실 원칙과 국내법과의
충돌 시 그 해결기을 심으로 제안하고자 한다. 장에서 언한 바와 같이 그
형식은 입법 는 법 구속력이 없는 가이드라인의 작성 등을 통해 이루어 질 수
있다고 생각한다.우리나라에 있어서의 습법과 국내법과의 충돌 시 해결기의
마련과 련하여 먼 우리나라의 헌법 법체계를 고려하는 가운데 고려되어야
하며,다음으로는 습국제법과 국내법률의 충돌 시 해결기은 가능한 한민국국
회의 입법권을 침해하지 않는 방법으로 이루어져야 한다는 것이다.
우리나라는 우선 국제법과 국내법에 한 성문헌법을 가지고 있는 국가로서
습국제법을 국내법률과 동등한 효력을 가지는 것으로 규정하고 있다.즉 국이나
미국의 경우 보통법,형평법,제정법으로 구분되는 법체계를 가진 보통법체계와 달
리 우리나라는 국회의 입법의 산물인 법률을 심으로 구성되어 있으며,미법에
서 언되는 보통법이나 형평법은 존재하고 있지 않다.나아가 국과 미국에서는
습국제법은 의회제정법에 하여 항력을 가지지 못하는 보통법의 일부로 인식
하여 의회의 제정권을 침해하지 않는 방법으로 그 충돌을 해결하고 있기 때문에 이
방법을 무비으로 우리나라에 용하는 것은 문제의 소지를 안고 있다고 생각된
다.따라서 성문헌법을 가진 국가들 가운데 습국제법과 법률을 동로 악하고
있는 헌법과 헌법행을 우선으로 고려하는 것이 할 것이다.아울러 앞서 살
펴본 주요 국가들의 행들 가운데 공통된 입장을 고찰하고,련 기과 입장이
우리나라 헌법체계에 부합하는지를 검증하여야 한다.
이러한 방법론에 따라 재 한민국 헌법 제6조와 동일한 규정을 담고 있는 것
은 " 일반으로 승인된 국제법의 법규" ( di e al l ge me i n ane r kannt e n Re ge l n de s
Völ ke r r e c ht s ) 는 구속력 있는 국내법의 일부를 구성한다. " 는1 919년 바이마르헌법 제4
조의 규정이다.앞서 살펴본 바와 같이 1 919년 바이마르헌법의 용과 련하여 독
일법원은 다음과 같은 기을 형성하여 왔다고 평가된다. 1 3 9 )
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( 1)특정 습국제법이 1919년 바이마르헌법 제4조 상의 일반으로 승인된 국제
법의 법규가 되기 해서는 독일이 이를 승인한 것이어야 한다.
( 2)독일법체제에서 실되기 해서는 당해 습국제법이 이의 독일 국내법과
하지 않아야 하며,이에 하는 경우 그 용이 인정되지 않는다.
( 3)일반으로 승인된 국제법 법규로서의 습국제법은 이후 국내법의 제정에
의하여 그 용이 부인될 수 있다.
( 4)일반으로 승인된 국제법 법규는 헌법보다 하에 존재하고,법률과 동일한
효력을 가진다는 것이다.
그러나 1 919년 바이마르헌법 제4 조와 련한 독일재소의 행은 비록 우리나
라 헌법 제6 조와 거의 유사한 문언을 담고 있으나, 국제공동체의 행과 우리
나라의 헌법체계를 고려하여 수정의 필요성이 있다고 생각된다.이하에서는 앞서
제시된 19 19년 바이마르헌법 제4조에 한 독일법원의 기과 련된 사안을 심
으로 어떠한 기이 채용되어야 하는지를 살핀다.
( 1)일반으로 승인된 국제법의 법규( di e al l ge me i n ane r kannt e n Re ge l n de s
Völ ke r r e c ht s ) 라는 표의 해석과 련하여 재의 독일연방헌법,이태리헌법,일본
헌법 등의 련 표의 해석에 한 경향을 고려하는 가운데 수정되어야 한다고 생
각한다.독일연방헌법의 경우 " 국제법의 일반규칙" ( di e al l ge me i ne n Re ge l n de s
Völ ke r r e c ht e s ) 이라는 표을 사용하여 19 19년 바이마르헌법과 달리 " 승인된" 이라는
표을 삭제함으로써 독일이 당해 습국제법을 승인했는지 여부를 묻지 않고 있
다.이태리 헌법의 경우 1 919년 바이마르헌법과 같이 " 일반으로 승인된 국제법의
원칙" 이라는 표을 사용할 뿐,이는 강국을 포함하는 국제공동체에서 일반으로
승인된 국제법의 원칙으로 이해하되,국제공동체에서 일반으로 승인되었는지 여
부에 한 단은 법원이 가지고 있다고 이해된다.그리고 일본의 경우도 " 확립된
국제법규" 라는 표도 일본국이 당해 국제법규를 승인했는지는 련 없이 국제공동
체에서 확립된 국제법규를 의미하는 것으로 받아들여지고 있다.따라서 제국의
인 헌법행을 살필 때 비록 1919년 바이마르헌법 제4 조에 한 해석태도와
련 없이 한민국 헌법 제6조 제1항의 " 일반으로 승인된 국제법규" 라는 표은
13 9) G.Da hm,J .De l br üc k& R.Wol f r um,s up r anot e .p.1 1 7참조 c i t e di n山本草二,s up r anot e 1 4 ,p.1 2 7 .
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조약을 제외한 습국제법을 의미하는 것으로서 한민국이 당해 습국제법을 승
인하는지 여부와 련 없이 국제공동체의 주요국가 들에 의하여 승인된 습국제
법으로 해석하되,당해 습국제법의 존재의 단은 한민국법원이 가진다고 하는
것이 할 것이다.
( 2)1 919년 바이마르 헌법 제4조의 해석과 련하여 " 당해 습국제법이 이의
독일 국내법과 하지 않아야 하며" ,이에 하는 경우 그 용이 인정되지 않
는다는 두 번째와 " 일반으로 승인된 국제법 법규로서의 습국제법은 이후 국내
법의 제정에 의하여 그 용이 부인될 수 있다" 는 세 번째 사안은 해석입장은 습
국제법과 국내법률 사이의 충돌 해결에 있어 매우 요한 기이라고 할 수 있다.
이 충돌해결의 기을 고려함에 있어 이론으로 서로 상반되는 면이 있다고 할 수
있다.
한편으로 습국제법은 헌법이 부여한 수권에 의하여 입법권을 독하는 입법부
의 승인이나 비을 받은 것도 아니며,입법부가 그 형성과정에 직으로 참여하
다고 하기 어렵기 때문에 습국제법과 법률의 충돌 시 습국제법을 우선시 하
는 경우 실질으로 입법부의 권한을 침해한다는 논리의 구성이 가능하다는 것이
다.다른 하나는 입법부의 권한만을 강조하여 습국제법에 한 법률의 무조건
우를 내세우는 경우 실질으로 습국제법에 한 법률의 우가 형성되고,국
내 법률을 이유로 하여 습국제법을 실효시킬 가능성을 부여하게 되어 습국제법
의 존재와 의미 자체를 형해화할 가능성이 커진다는 것이다.특히 국제법에
있어서의 인권의 세계화 상( gl obal i s at i onofhuma nr i ght s ) 을 고려할 때 차 국
제인 차원의 인권의 발과 국제 기의 향력은 국내법제에 있어 인권
련 기의 발 동인으로 역할 하는 상이 있다고 할 수 있다.이를 고려할 때 무
조건으로 국내법률과 충돌하는 습국제법의 효력을 무조건으로 부정하는 것은
차 타당성을 잃어 갈 것이다.
습국제법과 국내법률과의 충돌 시 해결원칙은 각 국마다 그 법체계와 헌법의
규정에 따라 달리 정해지고 있으나,이 에서 살핀 독일과 일본,이태리는 습국
제법에 국내법률에 하여 우월한 효력을 부여하고 있어 사실상 충돌의 해결원칙에
한 기의 문제는 거의 발생한다고 할 수 없다.국 미국의 경우 앞서 설명
한 바와 같이 습국제법을 기본으로 보통법 ( 는 연방보통법) 으로 악하고 있
어 그 시간의 후와는 련 없이 제정법에 우성을 부여하고 있다.단,미국의 경
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우 행정부의 수장인 통령의 국제법을 반할 권한 입법부의 엄격한 삼권분립
원칙을 강조하여 입법,행정,사법( 례) 행와 충돌하는 습국제법의 용을 배
제하고 있다.즉,의 사례들은 우리나라 헌정체계에서 습국제법과 법률의 충돌
계를 어떠한 기을 가지고 해결해야 하는지에 한 완한 해답을 제시해 주고
있는 것으로는 보이지 않는다.
그다고 하여,1919 년 바이마르헌법 제4조의 해석입장을 그로 따르는 경우에
는 새로운 습국제법의 용 행 습국제법에 한 용배제 모두 법률에 의
하여 결정되게 됨으로 실질으로 습국제법이 법률과 동에 있다고 보기는 어렵
고,법률에 의한 습국제법 배제를 무 쉽게 한다는 단이 있다.그리고 습국
제법과 법률의 충돌계의 해소를 신법우선의 원칙을 무조건으로 용하여 해결
하려는 입장 한 시간 우연성에 무 근거한다는 비난을 피할 수 없다.아울러
습국제법의 성립시이 언제인지를 확정하는 것은 매우 어렵다는 도 같이 지
되어야 한다.
( 3)이 외 가이드라인에 포함되어야 할 내용으로는 다음과 같은 것들이 고려될
수 있다.먼 거의 모든 주요국가의 실행을 고려한 결과 사인이 재과정에서
습국제법을 원용하기 해서는 당해 습국제법이 직으로 사인에게 권리와 의
무를 부여하는 근거가 되어야 한다는 입장을 취하고 있고,이에 한 단권한은
재부가 가지도록 하고 있다.한 이는 우리나라의 례를 통해서도 확인되고 있
는 기인 만큼 가이드라인에 포함되어야 할 것이다.그리고 그 정도의 차이는 있
으나 ( 특히 미국의 경우)재부가 좀 더 문인 단을 내릴 수 있도록 문가의
견을 증거청문과정에서 들을 수 있도록 하고 있는바,이는 국제법에 한 문성과
극 해석자세를 우리나라 재부가 도모하는데 유용한 제도가 될 것이므로 이
한 가이드라인에서 고려하는 것이 타당할 것이다.
그리고 외교계는 행정부의 속 권한에 속한다고 할 수 있으므로 외교계
에 직 향을 미칠 수 있는 사안인 만큼 재과정에 있어 당해 습국제법의
존재여부,내용 용범 등과 련하여 외교통상부장의 의견서를 재부가
요청하고 고려할 수 있도록 하는 것이 타당하다고 생각된다.단,이 의견서에 법
구속력을 부여하는 경우 사법부의 권한 침해와 련한 논란이 생길 수 있는 만큼
미국의 경우와 같이 법 의무를 부여하지 않는 것이 타당하다고 생각된다.이러한
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행은 이미 우리나라의 례에서도 나타나고 있으나,정형화되어 있지 아니하다는
측면에서 가이드라인에 상세한 차와 효과를 삽입하는 방안도 생각해 볼만 하다.
습국제법의 성립여부의 단과 련하여 재에는 재부가 어떠한 기으로
단해야 하는지에 한 기은 명확히 제시되고 있지 않으나,국제법 학계와 실무
에서 습국제법의 성립요건으로 " 국가들의 일반 행" 과 " 법 확신" 을 일반으
로 제시하고 있는 만큼 이를 기으로 하여 단한다는 명문을 삽입하는 것이 타당
하다고 생각된다. 1 4 0)
14 0)습국제법의 성립요건과 련하여 남아리카의 사법부의 행과 련한 논의가 있었다. Duga r d교수는 국제사법재소가 제시한 습국제법의 성립요건인 국가행의 존재와 법 확신을 기으로 삼는 것이 하며,이보다 제한인 기을 두는 것은 하지 않다고 주장한다.이와 련하여서는 J .Duga r d,I nt e r na t i o na lLa w :A So ut hAf r i c a nPe r s p e c t i v e2 nde d( J unt a ,2 0 0 1 ) ,pp. 5 2 5 4참조.
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제7 장 결론
앞에서 논의했던 바에 비추어 한민국 헌법 제6조 1항에 의하여 국내법의 일부
분을 형성하는 국제법에 해 다음과 같은 결론을 제시한다.
조약
( ! )한민국을 구속하는 조약은 국내법의 일부를 형성한다.이 때 용되 는 이론은 변형이론 보다는 편입이론에 따른다.
( 2)한민국 국내법의 일부를 형성하지 않는 외인 조약이 존재한다.
① 한민국을 구속하지 않는 조약은 편입되지 않는다.이는 한민국 헌법 제6조 1항 규정을 직으로 용한다. ② 만약 국회가 조약의 체결ㆍ비에 해 동의하지 않을 경우,그 조 약은 편입되지 않으며,입법할 수 없다.조약의 체결ㆍ비에 한 동의권은 한민국 헌법 제60조 1항에 따라 국회에 있다. ③ 만약 조약이 한민국 헌법과 상충하는 경우,제6조 1항에 따라 편 입되지 않는다. ④ 만약 조약이 한민국 국회제정법과 상충하는 경우 이런 조약은 이의 국회제정법을 개폐하는 효력을 가진다.그러나 경우에 따 라서는 국회제정법과 상충되는 조항을 해석함에 있어 이런 충돌을 피하는 방법으로 해석될 수도 있다.
( 3)한민국 국내법에 편입된 구속력 있는 조약은 한민국 헌법을 제외 한 모든 상충하는 국내법률보다 우에 있다.헌법 제60조 1항에서의 국회는 오직 한민국 국회만을 얘기하는 것이므로,헌법 제6 0조 1항에 서 규정된 요 조약의 경우 한민국 국회의 비ㆍ동의를 받지 못하 면 국내법 효력을 가질 수 없다.
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습국제법
( 1 )일반으로 승인된 국제법규는 헌법보다 하에 존재하고,법률과 동일한 효력을 가진다.
( 2 )헌법 제6 조 제1항의 " 일반으로 승인된 국제법규" 는 조약을 제외한 습 국제법규를 의미하는 것으로서 한민국의 승인과 련 없이 국제공동체에 서 일반으로 승인되고 있는 습국제법규를 의미한다.
( 3 )습국제법규의 존재여부,내용,용의 범의 단과 련하여서는 한 민국 법원이 그 권한을 가진다.이를 해 재소는 재과정에 있어 문 가의 견해를 고려할 수 있다.
( 4 )법원은 항의 단을 해 외교통상부장에게 당해 습국제법의 존재 내용,그리고 용범에 한 자문을 구할 수 있다.재부는 외교통상 부장의 자문을 고려하여 련 문제에 한 단을 내릴 수 있다.단,이 외교통상부장의 자문이 재부를 구속하는 것은 아니다.
( 5 )법원은 습국제법의 성립여부를 악하기 해서는 다수의 국가들의 일 반 실행이 있는지와 법 확신이 존재하는지를 기으로 단하여야 한 다.
( 6 )사인이 한민국 법원에서 습국제법을 원용하여 자신의 주장을 하기 해서는 당해 습국제법이 사인에게 직으로 권리와 의무를 부여하고 있거나,국내입법에 의해 그 권리와 의무가 구체화된 경우로 제한된다.
( 7 )한민국 법원은 당해 습국제법이 법률과 명백하게 상충되어 조화의 가 능성이 없는 경우를 제외하고,가능한 련 법률을 습국제법과 조화되도 록 해석해야 한다.
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국제법의 편입에 한 한민국 헌법의 입장은 ‘ 국제법에 우호’ 이라는 말로 설
명할 수 있을 것이다.국제법은 한민국 헌법 제6조 1 항에 의해 명백하게 편입될
것이며,역시 국제법에 우호임을 표시하는 다른 규정들도 존재한다.제6조 2항에
서는 국제법과 조약에 따를 의무가 있다는 것을 명시하고 있다.한민국 헌법은
그 문에서 “ 밖으로는 항구인 세계평화와 인류공에 이바지 함으로써” 라고 규
정하고 있으며,제5조 1항에서는 “ 한민국은 국제평화의 유지에 노력하고 침략
쟁을 부인한다” 라고 규정하는 것은 이러한 국제법에 우호임을 표시한 것이라고
볼 수 있다.이처럼 국제법에 한 우호인 태도를 창설하는 사법 분기는 국
제법의 일반인 편입에 한 재소의 태도에도 향을 미칠 것이다.