보전처분신청에 대한 재판

[cyberutopia]

* 보전처분신청에 대한 재판*

보전처분의 신청에 대한 재판은 그 형식으로 보면 판결과 결정의 두 종류로 나눌 수 있다.

변론을 열어서 재판하는 때에는 종국판결로, 변론을 열지 아니하는 경우에는 결정의 형식으로 한다. (민집 281조 1항, 301조) 급박한 경우에 재판장이 하는 재판 (민집 312조)도 변론을 경유하지 아니하므로 결정의 형식이 된다.

보전처분신청에 대한 재판을 그 내용으로 보면 신청을 인용하는 재판과 신청을 배척하는 재판으로 구별할 수 있다.

* 신청을 배척하는 재판*

보전처분의 신청이 소송요건 (예컨대 당사자능력, 소송능력, 당사자 적격 등) 을 흠결하는 등으로 부적법하거나 피 보전권리 또는 보전의 필요성이 없는 등으로 그 이유가 없는 때 또는 법원이 명한 담보를 제공하지 아니한 때에는 그 신청을 배척하는 재판을 한다. 실무상으로는 소송요건에 흠이 있거나 법원이 명한 담보를 제공하지 아니한 때에는 신청각하, 보전처분의 신청이 이유가 없으면 신청기각의 주문을 사용하는 것이 보통이나, 판례는 보전처분에는 실체적 확정력이 없기 때문에 각하와 기각을 엄격히 구별할 필요가 없다고 한다. (대결 1960.7.21. 4293민항137) 부동산가압류의 경우 압류대상 부동산이 미등기로서 민사집행법 81조 1항 2호 소정의 채무자 명의로 등기할 수 있음을 증명하는 서류를 제출하지 못하는 경우, 채권가압류의 경우 피압류채권이 법에 의하여 압류대상이 되지 아니하는 경우에는 피 보전권리나 보전의 필요성에 관한 문제가 아니라 집행대상의 문제이므로 요건흠결로 보아 보전처분신청을 각하 할 것이다. 소명이 부족하거나 없는 경우에도 담보를 제공하게 하고 보전처분을 할 수는 있으나 신청이유 없음이 명백하거나 담보제공만으로 보전처분을 발령하기에 부적합하다고 인정되면 신청을 기각하여야 한다. 판례도 신청이 이유 없음이 소명된 경우에는 보증을 세우고도 보전처분을 명할 수 없다고 한다. (대판 1965.7.27. 65다 1021)

피 보전권리의 일부가 이유 없는 경우와 가처분에서 채권자가 구하는 구체적 처분을 실질적으로 일정한 한도에서 제한하는 가처분명령을 발하는 경우에는 일부기각의 재판을 하여야 할 것이다. 가압류에서 신청을 일부 기각하는 방법은, 청구채권이 여러 개 일 때 그 중 일부만이 인정되는 경우에는 인정되는 채권만을 청구채권으로 표시하고, 하나의 채권 중 일부 금액만이 인정되는 경우에는 인정되는 금액을 청구채권으로 표시한 다음 각 “나머지 신청을 기각 한다”. 주문을 내면 될 것이다.

보전처분의 신청에 대한 재판을 판결로 할 때에는 보전처분의 신청을 인용하든 배척하든 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격방어방법에 관한 판단을 표시하여야 한다. (민소 208조 2항, 다만, 무변론판결, 자백간주사건, 공시송달사건의 경우는 예외) 그러나 결정으로 재판할 때에는 단시간 내에 보전처분을 발령할 목적으로 “ 신청이 이유 있다. (없다) 고 인정되므로 ”라는 식으로 결정이유를 간단히 적는 것이 실무의 통례이다. 신청을 배척하는 재판은 채무자에게 고지할 필요가 없다. (민집 281조 3항, 301조) 채권자는 신청을 배척하는 재판이 결정으로 된 경우에는 즉시항고 (민집 281조 2항, 301조)로, 판결로 된 경우에는 항소로 각 불복할 수 있다. 종래에는 보전명령의 신청을 각하 또는 기각하는 결정에 대한 불복 방법에 관하여 별도의 규정이 없었으므로, 채권자는 항고의 이익이 있는 한 언제라도 통상항고로 불복할 수 있었다. 그러나 보전명령의 신청은 긴급한 필요가 있는 때에 하는 것이므로, 그 신청을 배척하는 재판에 대한 불복도 신속하게 이루어져야 할 것이고, 장기간이 경과한 후에 불복한다면 신청의 기초가 되었던 사정도 변화하는 수도 있어 보전재판의 성질에 반하게 되므로, 보전소송의 특성에 부합시키고 사건의 조속한 확정을 통한 기록 처리상의 편의를 도모하기 위하여, 민사집행법은 신청을 기각하거나 각하하는 결정에 대한 불복은 즉시항고에 의하도록 한 것이다. 같은 취지에서 채권자의 즉시항고를 배척하는 항고심의 결정에 대하여 불복하는 경우 그 재항고도 성질상 즉시항고이다. 무담보의 가압류결정을 구하는 신청에 대하여 법원이 일정한 액수의 담보를 제공하는 것을 조건으로 가압류를 명하는 경우 이는 실질적으로 가압류신청에 대한 일부 기각의 재판과 같은 성격을 가지는 것이므로 채권자는 가압류신청의 일부기각의 경우와 마찬가지로 즉시항고로 불복할 수 있다. 담보조건부 가압류결정에서 정한 담보의 액수가 지나치게 많다는 것을 다투는 방법도 같다. (대결 2000.8.28. 99그30 참조)

채권자의 즉시항고를 기각하거나 각하하는 재판도 채무자에게 고지할 필요가 없다. (민집 281조 3항, 301조)

* 보전처분을 명하는 재판*

보전처분의 신청을 인용하는 재판은 결정이거나 판결이거나 불문하고 보전명령 즉 가압류명령 또는 가처분명령이라고 부른다. 신청을 인용하는 재판은 담보를 조건으로 하는 경우와 무조건으로 하는 경우가 있으며, 담보를 조건으로 하는 보전명령은 일부기각과 같은 재판의 성격을 가진다. (대결 2000.8.28. 99그30)

* 담보의 제공*

가. 담보의 성질

보전처분은 피 보전권리의 존부에 관한 확정적 판단 없이 소명으로 사실을 인정하고 채무자의 재산을 동결하고 일정한 행위를 금지시키거나 임시의 법률관계 등을 형성하는 처분을 하는 것이기 때문에 채무자는 때에 따라서 아무 의무 없이 손해를 입게 되는 수가 있게 된다. 따라서 비교적 간이 한 절차에 의하여 채권자에게 채권보전수단을 마련해 주는 대신 나중에 그 보전처분이 부적절한 것이었다는 것이 밝혀질 경우 채무자가 그 손해를 쉽게 회복할 수 있도록 담보를 마련해 두는 것이 형평에 적합하게 된다.

민사집행법 280조 2항, 3항은 가압류에 관하여 청구채권이나 가압류의 이유가 소명되지 아니한 때에도 법원은 보전처분이 필요하다고 판단되면 채무자의 손해에 대한 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있으며, 소명이 있는 때에도 법원은 필요에 따라 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있다고 규정하고, 위 규정은 민사집행법 301조에 의하여 가처분에 그대로 준용되고 있다.

이 담보는 소명의 대용으로서 공탁시키는 담보와는 그 성질이 다르다. 즉 민사소송법 299조 2항은 담보는 법원에 대하여 진실성을 보증하기 위하여 제공되는 것으로 그 진술이 거짓인 때에도 법원이 이를 몰취할 수 있음에 그칠 뿐 그 거짓진술로 인하여 채무자가 입게 되는 손해에 대하여는 아무 담보가 되지 않는 것이나, 민사집행법 280조의 담보는 직접 채무자의 손해를 담보하는 것으로서 채무자는 보전처분이 부적절한 경우 그 보전처분으로 인하여 입은 손해의 배상청구권에 관하여 질 권자로서의 권리를 갖게 되는 것이다.

* 담보제공명령 등*

이 담보는 민사집행법상의 담보의 일종으로 소송비용의 담보에 관한 민사소송법 120조 1항, 121조 내지 126조의 규정이 준용된다. (민소 127조) 그러므로 이하 설명하는 몇 가지 사항을 제외하고는 실무제요 민사집행 [Ⅰ] 제1편 제6장과 민사(상) 제10장 제7절의 설명을 참조하기 바란다.

(1) 담보액의 산정

담보로 제공할 금액은 법원의 재량에 의하여 결정되며 소명의 유무, 보전처분의 종류와 내용 및 그로 인하여 채무자가 입게 될 예상손해액, 채권자와 채무자의 자력 등을 고려하여 산정하므로 피 보전권리의 가액과 보전처분 목적물의 가액이 동일한 경우에도 담보액이 서로 다를 수 있는 것이 원칙이다. 그러나 보전처분을 신청하는 채권자의 입장에서 보면 담보로 제공할 액수를 예상할 수 있어야만 신청여부를 쉽게 결정할 수 있어 짧은 기간 안에 담보를 제공할 수 있게 되며, 한편 법원의 편에서 보더라도 신속한 서면심리만으로는 구체적으로 타당한 담보액수를 결정하는 것이 어렵다. 따라서 실무상은 각 법원마다 청구채권액과 가처분목적물의 가액을 기준으로 하여 담보액의 표준을 정하여 놓고 이를 토대로 담보액을 결정하고 있다. (그 기준 표는 실무제요 민사(상) 참조)

그러나 그 기준이 구체적 사안에서 법원을 구속하는 것은 아니므로 이에 어긋나는 담보액을 결정하였다 하여 위법한 것은 아니다. 근로자의 임금채권이 가압류의 피 보전권리인 경우에는 임금이 근로자의 생계유지에 직결되는 점을 감안하여 청구채권이나 가압류의 이유에 대한 소명이 있는 때에는 담보제공을 명하지 않거나 소액의 담보제공만을 명하여야 할 것이다. (송민 83-4, 일부 법원에서는 지방노동청장의 무 공탁 가압류 협조공문이 있는 경우에만 무 공탁을 허용하고 있다) 또 일부 법원에서는 공법인 또는 지방자치단체, 금융기관, 금융기관이 출자하여 설립한 카드 회사 등이 채권자로 된 보전처분 신청사건은 채권자의 자력이 풍부하여 채무자의 손해회복에 별다른 지장이 없으므로 담보제공 없이도 보전처분을 할 수 있도록 하여 민원업무처리의 신속은 물론 법관 및 직원의 업무 감소를 꾀하고 기록보존상의 불편을 덜고 있다.

(2) 담보제공명령

법원은 통상 보전처분을 발하기에 앞서 일정한 기간 (보통 3일 내지 5일) 을 정하여 일정액의 담보를 제공하라는 명령을 발하는데, 변론 또는 심문절차에 채무자가 참가한 사건 등에서는 통상 채권자가 담보를 제공할 것을 조건으로 하는 정지조건부 보전처분을 하고 있다.

채무자가 여럿인 경우에도 각 채무자에 대하여 개별적으로 담보제공을 명하는 것이 원칙이지만, 손해가 여러 채무자에게 불가분적으로 생기거나 본안소송이 필수적 공동소송인 경우에는 “채권자는 채무자들을 위하여 공동보증으로 금 ○○○원을 공탁하라” 는 내용의 이른바 공동보증을 명할 수 있다. 이 경우에는 채무자 전원에 대하여 담보사유가 소멸되어야 담보취소를 할 수 있다. 채권자가 여럿인 경우에도 개별보증이 원칙이나, 연대하여 제공할 것을 명할 수 있다. 담보를 제공하게 하는 재판은 채권자에게만 고지하면 되고 채무자에게 고지할 필요가 없다. (민집 281조 3항, 301조) 담보제공명령은 채무자의 권리를 침해하는 것이 아니기 때문에 채무자는 이에 대하여 불복할 수 없다. 채권자가 무담보의 보전처분신청을 하였는데 법원이 담보제공명령을 한 경우, 법원이 정당 담보액이 지나치게 많다고 생각될 경우에 채권자는 담보제공명령을 이행하지 아니하고, 담보제공명령의 불이행을 이유로 보전처분신청이 각하되면 그 각하결정에 대하여 즉시 항고할 수 있음은 물론이다. (민집 281조 2항, 301조) 그와는 별개로 담보제공명령 자체에 대하여 불복할 수 있는가? 과거부터 중간적 재판이므로 원칙적으로 불복할 수 없다는 설, 즉시항고 설, 통상항고 설 등이 있으나, 담보제공명령은 나중에 있을 보전재판에 대한 중간적 재판에 해당하고, 강제 집행정지결정 이전의 담보제공명령에 대하여 독립적으로 불복할 수 없다는 판례 (대결 2001.9.3. 2001그85)에 비추어 볼 때 독립하여 불복할 수 없다는 설이 타당하다 할 것이다.

(3) 담보제공과 보전처분

담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하거나 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다. (민소 122조) 유가증권인 때에는 담보의 목적을 달성하는 데 상당한 것이어야 하는데, 상당성의 유무는 시가의 존재, 현금화의 용이, 가격 변동의 폭 등을 고려하여 판단한다. 현금화가 쉽지 아니하거나 시세의 변동이 심하여 안정성이 없는 유가증권은 담보로서 부적당하다고 할 것이다. (대결 2000.5.31. 2000그22) 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 담보를 제공하려면 미리 법원의 허가를 받아야 한다. (민소규 22조 1항) 다만, 부동산 ․ 자동차 또는 채권에 대한 가압류신청을 하는 때에는 미리 은행 등과 지급 보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하고 이에 대하여 법원의 허가를 받는 방법으로 할 수 있다. (민집규 204조) 이 경우에는 허가신청의 의사표시를 가압류신청서에 기재한다. 부동산 ․ 자동차 또는 채권에 대한 가압류 신청은 보전처분사건 중 차지하는 비율이 가장 높을 뿐 아니라 전국 법원의 담보제공기준도 통일되어 있으므로, 그 담보제공방식에 특례를 둠으로써 당사자의 편의와 법원업무의 간소화를 도모하려는 것이 민사집행규칙 204조의 취지이다.

법원은 보증서 제출에 의한 담보 제공을 폭넓게 허가하고 있으나, 유체동산, 예금채권 또는 봉급채권에 대한 가압류에 있어서는 사안에 따라 공탁금의 전부 또는 일부에 대하여 현금공탁을 명하는 경우도 있다. 금전과 유가증권의 공탁은 공탁관계 법규에 따라 소관 공탁공무원에 대하여 하며, 지급보증위탁계약을 맺은 문서의 경우에는 금융기관 또는 보증보험회사와 지급보증위탁계약을 체결하고 그 지급보증서 원본을 법원에 제출하여야 한다.

담보제공명령을 받은 채권자가 그 결정에 정하여진 기일 안에 담보를 제공하지 않으면 법원은 신청을 각하하게 된다. 그러나 위 기간이 지난 후라도 재판 전에 담보가 제공되면 원칙적으로 소정기간 내에 담보를 제공하지 않았다는 이유로 신청을 각하해서는 아니 되나 (민소 124조 단서, 127조) 구체적인 조치내용은 경우에 따라 다르다. 예컨대 점유이전금지 가처분이나 가압류와 같은 경우에는 일반적으로 위와 같이 새겨도 무방할 것이나 건축금지가처분의 경우에는 가처분집행이 하루라도 늦어지면 그만큼 건축공사가 진행되고 따라서 이를 금지하기 위해서는 종전보다 다액의 보증금을 필요로 하게 되거나 때에 따라서는 그와 같은 가처분 자체를 내릴 수가 없게 되는 경우도 있을 수 있으므로 이러한 경우에는 보전명령을 발할 것인지 여부를 신중하게 판단하여야 한다.

한편 담보제공명령에 따라 담보를 제공하면 통상은 보전처분을 발하게 되지만 (일반적으로는 법원이 신청을 인용할 수 있다고 판단하였을 때 비로소 담보제공을 명한다) 담보의 제공이 있다고 해서 법원이 반드시 신청을 인용하는 재판을 하여야 하는 것은 아니다. (대판 1968.6.18. 68다539)

(4) 담보권의 실행

보전처분의 발령 또는 집행으로 인하여 생긴 손해배상청구권의 존재 및 범위가 확정되었을 때 담보권자가 담보권을 행사할 수 있는 방법은 그 담보가 현금 또는 유가증권이냐, 지급보증위탁계약을 맺은 문서이냐에 따라 다르다.

담보로서 현금 또는 유가증권이 제공된 경우에 담보권을 행사하는 방법은 두 가지가 있다.

첫째, 피담보채권의 존재 및 범위를 밝힌 확정판결이나 화해조서, 인낙조서 등에 기하여 또는 담보제공자의 동의서를 첨부하여 보전명령을 발한 법원으로부터 공탁서를 넘겨받아 이를 공탁공무원에게 제출하고 공탁물을 받을 수 있다. 둘째, 공탁자가 가지는 공탁물회수청구권에 관하여 압류 및 전부 또는 추심명령을 받은 후 담보권자 명의로 담보취소를 신청하여 담보취소결정을 받아 공탁물을 회수할 수 있다. (대결 1969.11.26. 69마1062) 실무상 후자의 방법이 주로 사용된다. 한편, 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법에 의하여 담보를 제공한 경우에는, 지급보증위탁계약상의 피 보험자인 채무자가 당해 지급보증위탁계약을 맺은 보험 증권에 기재된 보통약관에 정한 바에 따라 ① 보험증권 (또는 사본) 이나 회사가 교부한 공탁보증보험계약체결사실을 증명하는 서면과 ② 손해배상액에 관한 집행권원을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 손해배상액을 직접 보험자에게 보험금으로서 청구하면 된다. 이때 ① 의 서면은 보전처분에 별지로 공탁보증보험증권의 사본이 첨부된 경우에는 첨부된 사본을 사용하면 되고, 사본이 첨부되지 아니하고 보증보험증권번호만 기재된 경우에는 그 증권번호가 기재된 보전처분 재판서정본 자체가 위 증명서류가 될 수 있다. 한편 ② 의 서류와 관련하여, 지급보증위탁계약상의 피 보험자인 보전처분의 채무자는 보전처분을 신청한 채권자를 상대로 먼저 집행권원을 취득한 후 이를 바탕으로 보험자에게 보험금청구를 하여야 하고, 보험자에게 직접 손해배상을 구할 수는 없다. (대판 1999.4.9. 98다19011)

(5) 담보취소 신청인

채권자가 제공한 담보는 채권자가 법원으로부터 담보취소결정을 받아 다시 찾을 수 있다. (민소 502조, 125조)

담보제공자의 담보물회청구권에 대한 양수인이나 추심 또는 전부채권자와 같은 특정승계인에게도 담보취소신청권이 있고, 담보제공자의 일반채권자가 채권자대위권의 요건을 갖춘 경우 역시 담보취소신청을 할 수 있다. 이와 같이 제3자에 의한 담보취소신청의 경우 종래의 실무는, 공탁물 회수에 관한 업무의 편의를 위해 담보취소결정문상의 신청인표시와 공탁서상의 담보제공자의 표시를 일치시킬 목적으로 담보취소결정서에 보전처분상의 신청인으로 표시한 다음 실제의 신청인을 대위신청인이라고 표시해 왔다. 그러나 담보물회수청구권의 특정승계인에 의한 담보취소신청은 그 고유한 권리이며, 채권자대위권에 기한 담보취소신청 역시 신청이 대위권에 기하였다는 것일 뿐 담보취소의 신청인은 어디까지나 그 특정승계인 또는 일반채권자라는 점에서 종전의 실무는 이론에 맞지 않으므로, 담보취소를 신청한 제3자를 “신청인” 이라 표시한 다음 괄호 안에 양수인 ․ 추심채권자 ․ 전부채권자 또는 대위신청인이라는 자격을 덧붙이고 그 밑에 “담보제공자”를 표시하는 것이 공탁물회수에 관한 업무의 편의를 도모함과 아울러 이론상의 난점도 극복할 수 있는 방안이다.

(6) 담보취소사유

① 담보사유의 소멸- 담보를 제공한 원인이 부존재하거나 손해 발생의 가능성이 없는 경우로서, 채권자가 본안의 승소확정판결을 얻은 때가 이에 해당한다. 채권자가 보전처분 결정 전에 보전처분의 신청을 취하한 경우에는 권리행사최고 등 담보의 취소절차 없이 취하증명을 제출하여 공탁금을 회수할 수 있다.

그러나 보전처분 결정 후 집행기간의 경과 (대결 1967.12.29. 67마1009), 보전처분의 집행 불능 후 보전처분신청의 취하 (대결 1981.12.22. 81마290) 만으로는 담보사유가 소멸하지 않았다는 것이 판례이다. 보전처분의 존재만으로도 채무자에게 신용훼손이나 정신적 손해를 주었을 수 있고, 또한 보증공탁이 담보하는 손해배상의 범위에는 보전처분 자체를 다투는데 필요한 소송비용도 포함되기 때문이다. (위 67마 1009, 81마 290 결정) 다만, 채권자가 지급보증위탁계약을 체결한 문서 (보증서)를 제출하고 보전처분을 신청하였으나 가압류집행이 미 집행되거나 집행 불능 된 경우에는 채권자가 보증료 (보험료)의 전부 또는 일부를 환급받을 수 있도록 제출된 보증서 원본을 교부하고 사본을 기록에 편철하라는 것이 예규이다. (송민 90-3)

② 채무자의 동의- 채무자의 동의는 담보권의 포기를 의미하므로 담보취소사유로 한 것이다. 채무자의 동의는 서면으로 하며, 법원이 담보취소결정을 할 경우 그에 대한 항고권을 포기한다는 채무자의 서면까지 동의서에 첨부하여 채권자가 담보취소신청을 하는 것이 실무상의 관례이다. 채무자가 채권자의 공탁금회수청구권을 압류 및 추심 또는 전부 받아 담보취소를 대위 신청하는 경우에는 담보 권리자와 담보취소신청인이 동일인이므로 별도의 동의서나 항고권포기 서를 제출할 필요가 없다.

③ 소송 완결 후의 권리행사 최고 - 소송이 완결된 때에는 손해발생 여부도 확정되므로, 담보제공자의 신청에 의하여 법원이 일정한 기간 (통상 1주정도)을 정하여 담보권 자 에게 그 담보권의 행사를 최고하고, 만약 위 기간이 경과하도록 담보권을 행사하지 않으면 담보취소에 동의한 것으로 간주하여 담보취소결정을 할 수 있다.

소송의 완결은 보전소송절차가 완결되어 더 이상 손해액이 증가할 염려가 없는 것을 말하며, 본안소송이 제기된 때에는 그 본안소송도 완결 되어야 한다. (대결 1969.12.12. 69마967) 다만, 채권가압류 결정에 대한 이의의 소가 완결된 이상 그에 관한 본안소송이 완결되지 않았더라도 소송완결로 보는 판례가 있다. (대결 1970.2.21. 69마970)

권리행사최고를 거쳐 담보취소결정이 발하여진 후 그 결정이 확정되기 전에 담보 권리자가 권리행사를 하고 이것을 증명한 경우에는 담보 권리자가 담보취소에 동의한 것으로 간주하여 발하여진 담보취소결정은 그대로 유지할 수 없다. (대결 2000.7.18. 2000마2407)

권리행사최고 사건에서는 보전처분 사건에서의 공시송달명령을 원용할 수 없고 다시 공시송달명령을 하여야 한다고 보는 것이 실무이다. 다만, 그에 이은 담보취소절차에 있어서는 다시 공시송달명령을 하지 않고 권리행사최고 사건에서 한 공시송달명령을 원용하고 있다.

사건기록의 보존과 관련하여, 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법에 의하여 담보를 제공한 가압류 ․ 가처분사건이 신청의 취하, 집행해제신청 (집행기간이 도과한 경우에 한한다), 가압류 ․ 가처분 결정의 취소판결의 확정으로 인하여 종결된 때 (가압류 ․ 가처분판결의 확정, 가압류 ․ 가처분결정의 인가판결의 확정의 경우 등 제외) 에는 담보취소결정의 유무에 불구하고 즉시 완결기록의 예에 따라 보존절차를 취하여야 하고, 이 경우 지급보증위탁계약체결문서의 원본을 기록에서 분리하여 별도 보존할 필요는 없다. (송민 82-5)

* 가압류명령의 내용*

가압류명령 (판결 또는 결정) 에는 사건과 당사자 ․ 법정대리인 ․ 소송대리인을 표시하는 외에 다음의 사항을 기재한다.

가. 피 보전권리 및 그 금액

피 보전권리 (청구채권) 는 중복신청의 유무, 가압류의 효력 범위, 본안소송의 적법성, 본 집행으로의 이행 유무를 판정하는 기준이 되므로 어떤 금전채권의 집행을 보전하기 위한 것인지를 본안소송과 관련지어 식별, 특정할 수 있도록 간략하고 요령 있게 표시한다. 사건기록의 보존을 신속히 하고, 기록이 폐기된 후라도 가압류결정문만으로 본안사건의 집행권원에 의한 집행에 지장이 없도록 할 뿐만 아니라 이의나 취소신청에 대비할 수 있도록 하기 위한 것이다. 청구금액은 가압류 해방 금액 산정의 기준이 되고, 가압류집행의 한도가 되며, 가압류한 채권에 대하여 배당을 하게 될 때 그 기준금액이 되기도 하므로 명확하게 기재한다. 피 보전권리가 복수이면 청구채권의 내용 란에 각별로 그 내용과 금액 등을 기재한 후, 청구금액란에 그 합계액을 기재한다.

과거에는 청구금액에 장래의 지연손해금을 포함하는 경우 그 종기가 확정되지 아니하며 압류의 경합 여부를 판단하기가 곤란하고 따라서 제3채무자의 지위가 불안해진다는 이유로 압류신청 시까지의 원리금만을 청구금액으로 삼아 가압류를 하는 것이 실무의 관례이었으나, 민사집행법은 압류의 경합이 없더라도 제3채무자에게 집행공탁 권을 인정함으로써 이러한 문제점을 해결하였으므로 이제는 청구금액에 장래의 지연손해금을 포함시키는 것이 가능하다고 할 것이다. 다만, 실무에서는 압류의 경합 등을 쉽게 판단하기 위해 장래의 일정 시점까지의 지연손해금을 포함하여 확정금액으로 신청하도록 유도하기도 한다.

청구채권의 내용을 기재하는 요령을 예시하면 다음과 같다.

(1) 2000. 12. 15.자 대여금

(2) 2001. 12. 15.자 알파전자손목시계 10개 매매대금

(3) 2001. 12. 27. 서울 서초구 서초동 100대 750㎡에 대하여 임대차기간을 2년으로 정한 임대차계약의 종료에 의한 임대차보증금

(4) 2001. 10. 15.자 채무자 과실에 의한 교통사고로 인한 손해배상금

(5) 발행일 2001.6.15. 만기 2002. 1. 31. 액면 금 5,000만 원, 어음번호 가나281235, 발행인 채무자로 된 약속어음금 중 일부

(6) 별지기재와 같음 (청구채권의 내용을 간략, 명료하게 표시하기 어려워 별지를 인용할 때)

나. 담보에 관한 사항

채권자가 담보를 제공한 때에는 그 담보와 담보방법을 기재한다. (민집 280조 4항)

현금공탁의 경우에는 “담보로 금 원을 공탁하게 하고” 라고 기재한다. 보증보험증권 사본을 첨부하지 아니하고 보증보험증권번호만 기재하는 경우에는 “담보로 공탁보증보험증권 (○○보험주식회사 증권번호 제○○호)을 제출받고” 라고 기재하고, 보증보험증권 사본을 첨부하는 경우에는 “담보로 별지 첨부의 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출받고”라고 기재한다. 담보의 제공을 조건으로 가압류명령을 하는 때에는 “담보로 금 원을 공탁하는 것을 조건으로”라고 기재한다.

다. 가압류의 선언

가압류명령의 주문으로서 피 보전권리의 보전을 위하여 채무자의 재산을 가압류한다는 선언을 하게 된다. 가압류한다는 것은 채무자의 재산에 관한 처분권을 박탈하여 그것을 확보하는 것을 의미한다. 그 주문은 “채무자 소유의 ○○재산을 가압류한다.”라는 선언의 형식으로 표현되며 목적재산에 따라 그 부수적 표현이 달라진다.

라. 목적재산

가압류의 목적물은 채무자의 일반재산이며 동산, 부동산을 불문한다.

집행법상 동산에는 유체동산 뿐 아니라 채권 그 밖의 재산권도 포함하며, 부동산소유권이전등기청구권도 가압류의 대상이 된다.{대결(전) 1978.12.18. 76마381}

가압류명령은 채무자의 일반재산을 목적물로 하는 것이므로 이론상으로는 본안법원에 가압류를 신청할 때에는 집행의 목적물을 표시할 필요가 없으나 (가압류할 물건이 있는 곳을 관할하는 지방법원에 신청할 때에는 관할권 유무의 심사를 위하여 목적물을 표시하여야한다) 실무상으로는 실제의 편의라든지 그 집행과의 관계를 고려하여 가압류를 부동산가압류, 유체동산가압류, 채권가압류의 세 가지로 구별하여 채권자가 동일채권을 위하여 동일 채무자 소유의 부동산, 유체동산, 채권을 가압류할 때에는 각각 별개의 사건으로서 3개의 가압류신청을 하고 있는 것이 대부분이고 가압류법원이 동시에 집행기관이 되지 않는 유체동산가압류의 경우를 제외하고는 예외 없이 신청서에 목적물까지도 표시하고 있으며 법원도 이를 가압류명령 중에 기재하고 있음이 일반적이다.

실무처리에 따르면 주문에는 보통 “채무자 소유의 별지 목록 기재의 부동산을 가압류한다.”, “채무자의 제3채무자에 대한 별지 기재의 채권을 가압류 한다” 고 기재한다. 따라서 신청 시에 채권자로 하여금 필요한 매수(枚數)의 부동산 또는 채권의 목록을 제출하도록 권유하는 것이 좋다. 다만 유체동산 가압류에서는 특히 그 범위를 특정하지 않고, “채무자 소유의 유체동산을 가압류 한다”고 쓴다. 또 채권가압류의 경우에는 가압류선언 외에 “제3채무자는 채무자에게 위 채권에 관한 지급을 하여서는 아니 된다”는 문구를 같이 쓴다. (민집 296조 3항)

마. 해방공탁금의 표시

가압류명령에는 가압류의 집행을 정지시키거나 집행한 가압류를 취소시키기 위하여 채무자가 공탁할 금액을 적어야 한다. (민집 282조) 이를 해방금 또는 해방공탁금이라고 부른다.

가압류는 금전적 청구권을 보전하기 위한 수단이므로 집행목적재산 대신 상당한 금전을 공탁하면 구태여 가압류집행을 할 필요 없이 채권보전의 목적을 달할 수 있게 되므로 채무자로 하여금 불필요한 집행을 당하지 않도록 마련한 제도이다. 따라서 가압류명령을 발할 때에는 해방 금액을 기재하여야 하고, 그 전액을 공탁하였을 때에는 반드시 집행한 가압류를 취소하여야 한다. (대결 1962.5.31. 62마5)

해방공탁금은 가압류의 집행정지나 취소로 인한 채권자의 손해를 담보로 하는 것이 아니고 가압류의 목적재산에 갈음하는 것이므로 소송비용의 담보에 관한 규정이 준용되지 않고, 채권자는 여기에 대하여 우선변제권이 없다. 즉, 가압류집행의 목적물에 갈음하여 가압류해방금이 공탁된 경우에 그 가압류의 효력은 공탁금 자체가 아니라 공탁자인 채무자의 공탁금회수청구권에 대하여 미치는 것이므로 채무자의 다른 채권자가 해방공탁금 회수청구권에 대하여 압류 (가압류) 명령을 받은 경우에는 가압류채권자로 경합하게 된다. (대결 1966.10.17. 66마614, 대결 1996.11.11. 95마252)

따라서 가압류해방금의 공탁금회수청구권에 관하여 압류명령 등이 송달 된 때에는 가압류해방금의 공탁금회수청구권에 관하여 압류명령 등이 송달 된 때에는 공탁공무원은 지체 없이 집행법원에 그 사유를 신고하여야 하고, 해방공탁금의 회수청구권에 대하여 압류 ․ 추심명령을 받은 채권자에게 공탁금을 지급하여서는 아니 된다. (대판 2002.8.27. 2001다73107, 송민 84-6) 다만, 해방금의 공탁에 의한 가압류 집행취소 제도의 취지에 비추어 볼 때, 가압류 채권자의 가압류에 의하여 누릴 수 있는 이익이 가압류집행취소에 의하여 침해되어서는 안 되므로, 가압류 채무자에게 해방공탁금의 용도로 금원을 대여하여 가압류집행을 취소할 수 있도록 한 자는 비록 가압류 채무자에 대한 채권자라 할지라도 특별한 사정이 없는 한 가압류 채권자에 대한 관계에서 가압류 해방공탁금 회수청구권에 대하여 위 대여금 채권에 의한 압류 또는 가압류의 효력을 주장할 수는 없다는 것이 판례이다. (대판 1998.6.26. 97다30820) 해방 금액을 결정하는 기준에 대하여는 여러 가지 견해가 있으나 실무상으로는 통상 청구채권의 금액과 같은 금액으로 하고 있다. 그러나 목적물의 가액이 청구금액보다 적은 경우에는 목적물의 가액 상당금액으로 정할 수 있고, 채권자의 청구권이 다른 방법에 의하여 그 일부가 보전되어 있다면 이를 고려하여 그 금액을 정할 수 있음은 물론이다.

해방금을 금전 대신 유가증권으로 정할 수 있는가. 판례는 가압류해방금은 가압류목적물에 갈음하는 것이므로 금전에 의한 공탁만이 허용되고, 유가증권에 의한 공탁은 그 유가증권이 실질적 통용가치가 있는 것이라고 하더라도 허용되지 않는다고 한다. {대결(전) 1996.10.1. 96마162} 해방 금액의 공탁과 그로 인한 집행취소 등은 제8장 제1절 2.에서 후술한다.

바. 소송비용의 재판

구 민사소송법 하에서는 재판의 확정 후라야 소송비용액 확정 신청을 할 수 있었다. (구 민소 100조 1항) 그런데 구법에서는 보전처분신청을 배척하는 재판에 대하여는 통상항고로 불복할 수 있었고, 보전처분신청을 인용하는 재판에 대하여는 보전처분의 효력이 유지되는 한 이의신청을 할 수 있으므로 판결에 의하여 보전재판을 하는 경우와 이의절차의 경우를 제외하고는 신청비용의 재판을 하지 않는 것이 일반적이었다.

그러나 민사소송법개정으로 재판이 확정된 경우 이외에도 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게 된 후에는 소송비용액 확정 신청을 할 수 있게 되었다. (민소 110조 1항) 그런데 보전처분의 신청을 인용하는 재판은 재판의 형식이 판결이든 결정이든 즉시 집행력이 생기고, 신청을 배척하는 재판이라도 결정으로 하였다면 결정의 고지와 함께 소송 비용부담 부분에 관하여는 집행력 발생하므로 소송비용액 확정 신청을 할 수 있다. 이번 개정은 최근 들어 임시의 지위를 정하기 위한 가처분과 같이 본안 소송에 못지않게 많은 변호사비용이나 감정비용 (건물하자감정, 일조권감정 등)이 소요되는 보전소송이 빈번하게 제기됨에도 불구하고 그 소송비용을 오랫동안 상환 받지 못하는 것은 옳지 않다는 고려에 따른 것이다.

따라서 이제는 재판의 형태(판결 또는 결정)와 신청의 인용 ․ 배척을 묻지 아니하고 변호사비용이나 감정비용이 지출된 보전처분의 경우는 물론이고, 가압류나 다툼의 대상에 관한 가처분 등에서도 원칙에 따라 소송비용의 부담에 관한 재판을 함이 상당하다.

사. 사실과 이유

4. 가처분명령의 내용

가처분에 관하여는 가압류에 관한 절차규정이 준용되므로 성질상 다음 몇 가지가 차이나는 외에는 가압류명령에 내용에서 설명한 것이 그대로 적용된다.

가. 피 보전권리

가처분은 금전채권을 보전하기 위한 것은 아니므로 그 재판서에 청구금액을 표시할 필요는 없다. 이중신청의 방지, 본안과의 연결을 위하여 피 보전권리의 내용을 표시한다. (예시 : 2002. 1. 19. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권)

나. 가처분의 주문

(1) 개 설

가압류는 금전채권의 집행보전을 목적으로 하므로 재산의 압류라고 하는 단일한 방법으로 목적을 달성할 수 있다. 그러나 가처분에 있어서는 피 보전권리나 그 방지하려고 하는 위험의 형태가 다양하므로 그 방법이 가압류와 같이 간단하지 않고 복잡한 모습을 띤다.

특히 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 있어서는 법률관계를 형성하여야 하므로 그 명령 중에 가처분의 방법을 정하는 것이 중요하다. 그러나 법률에서 미리 다종다양한 가처분방법을 규정하는 것은 불가능하므로 민사집행법 305조 1항의 특칙을 두어 법원이 신청목적을 이루는데 필요한 처분을 직권으로 정하게 하였다.

(2) 가처분의 제한 가처분방법은 법원의 자유재량에 속하나 (대판 1956.3.24. 4288민상477), 아무런 제한 없이 할 수 있는 것은 아니며, 피 보전권리의 종류와 성질, 보전의 필요성, 강제집행과의 관련성 등에 의하여 일정한 제한을 받게 되고 가처분의 잠정성이나 부수성에 기한 제약을 받게 된다.

(가) 신청의 범위 내일 것

처분권주의 (민소 203조)가 적용되어 법원은 가처분채권자가 신청한 범위 안에서 가처분의 정도나 방법을 정해야 한다. 예를 들어 광천(鑛泉)인도청구권 보전을 위한 점유이전금지가처분을 신청하였는데 피 신청인에 대한 출입금지와 아울러 신청인에게 이를 사용 수익하게 하는 것 (대판 1961.2.16. 4292민상308), 신청인이 공장을 점유하고 있음을 전제로 상대방에 대하여 그 점유의 방해금지를 구하는 가처분을 신청하였는데 법원이 신청인과 피 신청인이 공동점유하고 있다고 인정하여 그 점유를 풀고 신청인이 위임하는 집행관에게 보관을 명하는 것 (대결 1965.10.14. 64마914) 등은 신청의 범위를 넘는다고 할 것이다.

그러한 의미에서 채권자는 반드시 구체적인 처분방법을 신청할 필요는 없다 하겠지만 적어도 가처분에 의하여 얻으려는 실질적인 목적은 표시 하여야 할 것이다. 가처분이 신청의 범위 내에 속하는지 여부는 피 보전권리의 성격, 내용과 가처분사유의 내용 등 제반 사정을 고려하여 법원이 정할 것이며 (대판 1962.4.26. 4294민상1436), 신청서의 문언(文言)만에 의하여 결정하는 것은 아니다.

(나) 본안청구의 범위 내일 것

① 가처분은 본안청구를 보전하기 위한 것이므로 (부수성) 본안의 청구로서 채무자에게 요구할 수 있고 또 집행할 수 있는 범위를 벗어날 수 없다. (대판 1964.11.10. 64다649) 예컨대, 본안소송이 소유권이전등기청구의 소라면 처분금지가처분만 허용될 뿐, 점유이전금지가처분은 본안청구의 범위를 벗어나기 때문에 허용되지 않는다. 또한, 본안소송에서 원고인 신청인이 피고로 된 피 신청인에 대하여 계쟁광구에 대한 광업권등록말소만을 청구하고 있고 광업권행사의 방해배제를 구하는 등 청구취지의 변경이나 확장을 하지 않는 이상 피 신청인에 대하여 위 광구출입금지를 구하는 가처분신청은 본안판결의 집행범위를 넘는 것이고 (대판 1964.11.10.64다649), 피 신청인이 토지를 점유하여 철조망을 치고 타인의 출입을 금하고 있는 경우에 위 토지에 대한 피 신청인의 출입금지가처분을 신청하는 것은 피 신청인의 점유를 박탈하는 명도단행의 결과가 되어 단순히 출입금지라는 부작위를 명함에 불과한 가처분의 보전목적을 벗어나게 되므로 허용되지 아니한다. (대결 1964.9.15. 64마367)

② 본안청구에 관한 집행권원의 집행력이 미치는 이외의 제3자에 대하여 의무를 지우거나 또는 제3자의 권리에 직접 영향을 미치게 하는 가처분은 할 수 없다. 다만, 제3자가 채무자와의 관계 때문에 가처분에 의한 반사적 효력을 받는 것은 무방하다. 예를 들어, 처분금지가처분이 집행된 후에는 제3자가 채무자의 처분에 의하여 그 물건에 대한 권리를 취득하여도 가처분채권자에게 대항할 수 없는 것으로 된다. 그리고 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 의하여 그 물건에 대한 권리를 취득하여도 가처분채권자에게 대항할 수 없는 것으로 된다. 그리고 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 의하여 잠정적으로 형성된 법률 상태는 제3자도 이를 승인하지 않을 수 없다.

③ 임차권 또는 저당권설정계약에 기한 등기청구권을 보전하기 위하여 목적부동산에 대한 처분금지가처분이 허용되고, 임차권에 기한 인도청구권도 그 임대차가 주택(또는 상가건물) 임대차와 같이 제3자에게 대항력이 있는 경우에는 그 보전을 위한 처분금지 혹은 점유이전금지 가처분이 허용된다.

(다) 가처분의 목적범위 내일 것

가처분명령은 보전목적을 초과하여서는 안 된다. 신청취지가 보전목적을 초과한 경우에는 법원은 보전목적 범위 안에서 필요한 처분을 할 수 있다. (대판 1955.10.6. 4288민상250) 만족적 가처분의 경우에도 본안승소 판결이 확정되어 집행된 경우에 이루어지는 종국적 상태와 완전히 동일한 내용으로서 원상회복이 불능한 내용으로 만족을 주는 것은 가처분의 목적에 반하여 허용되지 않는다고 할 것이다.

① 채권자의 점유가 침해될 위험이 있는 경우에 일시적이나마 채권자 점유를 집행관보관으로 하는 가처분을 발할 수 있는가? 이 경우에는 그 점유에 대한 방해금지를 채무자에게 명하면 되고 이를 넘어서 채권자의 점유를 푸는 것은 본안판결에서도 할 수 없는 것을 명하는 것이 될 것이므로 가처분의 한계를 벗어난 것이라 할 것이다.

② 다툼의 대상(계쟁물)의 일부에 대한 피 보전권리를 가지고 전부에 대하여 가처분명령을 발하는 것이 허용되는가? 이 문제는 보전처분의 집행방법이 등기인지 여부에 따라 결론이 달라진다고 할 수 있다. 예컨대, 부동산처분금지가처분에서 피 보전권리의 대상으로 되어 있는 물건이 한 필지인 토지의 일부인 경우에는 바로 분할등기가 될 수 있다면 모르되 바로 분할 등기하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하다면 그 한 필지 전부에 대하여 가처분을 할 수밖에 없다 할 것이다. (대판 1975.5.27. 75다190) 그러나 등기와 관계없는 가처분, 예컨대 건물의 일부에 대한 점유이전금지가처분은 다툼의 대상이 된 부분에 한정하여 가처분을 발할 수 있고, 또한 그렇게 하는 것이 원칙이다.

③ 가처분의 범위와 관련하여 부작위를 명하는 가처분의 주문에서 부작위명령 다음에 “집행관은 위 명령의 취지를 공시(公示)하기 위하여 적당한 조치를 취하여야 한다.”라는 취지의 명령을 붙일 수 있는가? 생각건대, 그 공시가 이론상 필요한 것은 아니나 침해의 위험을 제거할 필요성이 급박한 경우에는 분쟁을 해결하기 위하여 합목적적 재량에 의해 가처분을 공시할 사실상의 필요가 있을 수도 있고, 또 이는 가처분의 필요범위를 넘는 것이 아니라고 할 것이므로 이를 긍정하여도 좋을 것이다. 다만, 공시를 명할 필요가 있는지 여부는 구체적 사안에 따라 신중히 판단하여야 할 것이고, 그 판단에 있어서는 채권자가 구하고 있는 부작위의 내용이나 공시될 물건의 점유상태 등이 중요한 기준이 될 것이다.

④ 가처분명령의 주문에 채무자의 명령위반 시 대체집행이나 간접강제를 하기 위한 수권(授權)결정이나 집행명령을 포함시킬 수 있는가? (민집 260조,261조 참조) 작위를 명하는 가처분에 있어서는 이를 긍정하고 있는 것이 실무 례 이다.

부작위를 명하는 가처분에 있어서는 이를 긍정하고 있는 것이 실무 례이다.

부작위를 명하는 가처분에 있어서는 견해가 나뉘고 있으나, 여기에서도 채무자의 위반행위가 있는 경우에 비로소 채권자가 다시 수권결정이나 집행명령을 얻어 집행을 하게 된다면 상당한 시간이 필요하게 되어 가처분의 긴급성, 신속성에 반하고 본래 가처분명령을 발한 목적을 달성하기 어렵게 될 염려가 있으므로 이를 허용하는 것이 타당할 것이다. 다만, 이 경우 부작위가처분명령의 위반에 대한 특별조치를 명함에 있어서는 일정한 구체적 행위를 미리 정하여 둘 필요가 있다. (예 : 채무자가 제1항에 위반한 때에는 집행관은 이를 원상으로 복구하고 그밖에 적당한 조치를 취할 수 있다.) 단지 막연하게 “집행관은 이 가처분명령의 취지를 실현하기 위한 적당한 조치를 취할 수 있다.” 고 하는 것 같은 추상적 명령은 위법하다. 또한 민사집행법 262조는 대체집행, 간접강제의 경우에는 결정전에 반드시 채무자를 심문하도록 규정하고 있으므로 이 규정과의 관계에서 가처분명령에 대체집행이나 간접강제를 위한 수권결정이나 집행명령을 포함시키기 위해서는 가처분절차에서도 반드시 채무자를 심문하여야 한다는 견해가 있다.

(3) 민사집행법이 규정하는 가처분방법(민집 305조 2항)

(가) 보관인을 정하는 것

보관인은 가처분의 목적물을 보존 관리하는 임무를 가지는 자이다. 가처분의 목적이 동산, 부동산인 경우에 많이 쓰여 지나 대상이 어업권과 같은 계속적 권리이거나 유아(幼兒)일 경우에도 보관인을 정할 필요가 있다. 그러나 영업에 관하여는 보관인을 정하는 것이 적당하지 않다. 보관인은 채무자로부터 목적물을 인도받아 보관하게 되는 것이나, 채무자가 이를 인도하지 않을 때에는 채권자의 신청에 의하여 집행관이 민사집행법 257조, 258조의 동산과 부동산의 인도청구의 집행방법에 의하여 채무자로부터 점유를 빼앗아 보관인에게 인도하여야 한다. 보관인의 지위는 강제관리에 있어서의 관리인과 비슷하므로 그 선임, 자격, 권리의무 등은 전술한 실무제요 민사집행[Ⅱ] 제2편 제

(나) 행위를 명하거나 금지하는 것

상대방에게 행위를 명하거나 금지함에 있어서는 그 행위의 내용이나 종류가 어떠한가는 불문한다. 그러므로 사실상의 행위(건물의명도, 철거, 공사금지 등), 법률상의 행위(동산 ․ 부동산의 처분금지, 채권의 추심금지 등) 또는 그 복합적 행위 (이사직무집행정지등)를 명하거나 금지할 수 있다. 법률상의 행위에는 재판상 또는 재판외의 행위가 모두 포함된다.

행위를 금지하는 경우의 공시문제에 관하여는 전술하였다.

(다) 이행을 명하는 것

채무자에 대하여 동산, 부동산 그 밖의 물건이나 금전을 채권자에게 인도하거나 지급할 것을 명하는 것이다. 여기에는 채권자로 하여금 임시적이기는 하나 본안해결의 결과와 마찬가지의 만족을 얻게 하는 것이 있고 (소송이 완결될 때까지의 부양료나 임금의 지급 등) 그렇지 아니한 것이 있다.

(라) 부수적 (附隨的) 처분

가처분의 부수적 처분이라 함은 가처분 자체의 목적달성을 위하여 반드시 필요한 것은 아니나 가처분집행으로 인하여 채무자 등에게 생길 수 있는 영향을 감안하여 가처분의 내용에 부수적으로 명해지는 처분을 말한다. 예를 들면, 이사직무집행정지의 가처분에 부수하여 직무대행자(代行者 )를 선임하는 가처분이 그것이다. 이 경우 대행자의 선임은 법원의 자유재량으로서 특정인의 선임, 개임 등의 신청 권은 누구에게도 인정되지 않으며, 그에 관한 법원의 처분에 불복할 수도 없다. (대결 1979.4.19. 79마198) 법원에 의하여 선임된 대행자가 회사의 업무집행기관으로서의 기능은 전혀 발휘하지 아니한 채 그 권한 전부를 다른 사람에게 위임하거나 회사의 경영을 일임하는 행위는 허용되지 아니한다. (대판 1984.2.14. 83다카875)

다. 해방 금액의 기재 가능여부

학설상으로는 가처분에 있어서도 그 피 보전권리가 금전보상에 의해 목적을 달할 수 있는 성질의 것인 때에는 해방 금액을 정할 수 있다는 설이 유력하나, 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권의 보전을 목적으로 하는 가압류와 달리 가처분은 금전채권을 제외한 특정물에 대한 이행 청구권 또는 다툼이 있는 권리관계의 보전에 그 본래의 목적이 있다는 점과 민사집행법 307조에서 특별사정으로 인한 가처분의 취소를 별도로 규정한 법의 등에 비추어 볼 때 해방공탁금에 관한 규정은 가처분에 준용할 수 없다는 것이 판례이다. (대결 2002.9.25. 2000마282 등)