실전 판례 공부 9 유치권

[풍기매니아]

                           실전 판례 공부 9   유치권

                                                                                                한 앤 정 에 셋

                                                                                                    한 용 진

부산고등법원 2005.12.21. 선고 2005나312(본소),2005나329(반소) 판결 【건물명도·공사대금등】

【전 문】

【원고(반소피고), 피항소인】

이영찬(소송대리인 변호사 방용문외 1인)

【피고, 항소인】

피고 1

【피고(반소원고), 항소인】

피고 2

(소송대리인 경남법무법인 담당변호사 신대철외 1인)

【변론종결】

2005. 11. 30.

【제1심판결】

창원지방법원 통영지원 2004. 12. 9. 선고 2003가합1904(본소), 2004가합397(반소) 판결

【주 문】

1. 피고

1

과 피고(반소 원고)

2

의 본소에 관한 항소와 피고(반소 원고)

2

의 당심에서 교환적으로 변경한 반소 청구를 모두 기각한다.

2. 항소비용 중 본소로 인한 부분은 피고

1

과 피고(반소 원고)

2

가, 반소로 인한 부분(당심에서 교환적으로 변경된 청구에 관한 비용 포함)은 피고(반소 원고)

2

가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지

가. 본소 : 피고

1

, 피고(반소 원고, 이하 피고라 한다)

피고 2

는 원고(반소 피고, 이하 원고라 한다)에게, ① 각자 별지 목록 기재 건물 중 지하 1층 124.33㎡, 지상 1층 752.61㎡ 및 지상 2층 747.33㎡를 명도하고, ② 연대하여 1억 8,750만 원과 2004. 10. 6.부터 위 명도완료시까지 월 1,260만 원의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 불법점유에 따른 부당이득반환청구와 선택적으로 손해배상청구를 추가하였다).

나. 반소 : 원고는 피고

2

에게 130,583,100원과 이에 대하여 이 사건 반소장 송달 다음 날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(피고

2

는 당심에 이르러 반소 청구를 공사대금 청구에서 수임인의 비용상환청구로 교환적으로 변경하면서 그 청구취지를 감축하였다).

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고의 본소 청구를 모두 기각한다. 원고는 피고

2

에게 7억 1,070만 원과 이에 대하여 이 사건 반소장 송달 다음날부터 제1심판결 선고일까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

【이 유】

1. 기초사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증의 각 1, 2, 갑 제4, 5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 3, 갑 제12호증의 1 내지 4의 각 기재 및 영상과 제1심 법원의 감정인 심순보에 대한 임료감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 원고는 2002. 2. 16.경부터 2003. 3. 28.까지 경남 고성군

(상세지번 생략)

지상에 별지 목록 기재 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)을 신축한 후 2003. 4. 7. 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 부부인 피고들은 2003. 7. 25.부터 현재까지 이 사건 건물 중 지하 1층 124.33㎡, 지상 1층 752.61㎡ 및 2층 747.33㎡(이하 이 사건 건물 부분이라 한다)를 점유·사용하면서

(상호 명 생략)

이라는 상호로 숙박업을 공동으로 경영하고 있다.

다. 피고들이 점유ㆍ사용하고 있는 이 사건 건물 부분에 대한 2003. 7. 25.부터 2004. 10. 15.까지의 임료 상당액의 합계는 1억 8,750만 원이고, 이 사건 변론종결일에 가까운 2004. 10. 15.경의 월 임료는 1,260만 원이다.

2. 본소청구에 대한 판단

가. 명도 및 손해배상 의무

위 인정사실에 의하면, 피고들은 이 사건 건물 부분을 점유할 정당한 권원이 없는 한, 원고에게 각자 점유·사용 중인 이 사건 건물 부분을 명도하고, 연대하여 불법점유를 개시한 2003. 7. 25.부터 2004. 10. 15.까지의 이 사건 건물 부분에 대한 임료 상당액의 합계 1억 8,750만 원과 그 다음날부터 위 명도일까지 월 1,260만 원의 비율로 계산한 임료 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.

나. 피고들의 주장에 대한 판단

(1) 공사대금 채권을 피담보채권으로 한 유치권 주장

(가) 피고들은, 원고가 2002년 4월경 피고

2

에게 이 사건 건물의 신축공사를 공사금액 16억 3,500만 원, 토목공사비 1억 원, 토목 및 건축설계비 1,400만 원으로 정하여 도급주고, 공사대금으로 12억 1,350만 원을 지급한 뒤부터 공사대금을 지급하지 않아, 피고

2

는 처인 피고

1

과 함께 공사를 완료한 후 미지급받은 공사대금을 지급받기 위하여 이 사건 건물에 대하여 유치권을 행사하여 점유하면서 통상적인 용도에 따라 숙박업 영업을 하게 되었으므로, 원고로부터 공사잔대금 7억 1,070만 원(도급금액 16억 3,500원 + 토목 및 건축설계비 1,400만 원 + 건물진입로 옹벽공사 및 토목공사비 1억 원 + 모텔개업비용 1억 980만 원 - 원고의 기왕 변제액 12억 1,350만 원)을 지급받기 전에는 원고의 명도청구에 응할 수 없다고 주장한다.

(나) 살피건대, 피고

2

가 원고로부터 이 사건 건물의 신축공사를 도급받은 수급인인지 여부에 대하여 보건대, 이에 부합하는 을 제14, 15, 59호증의 각 기재는 뒤에서 인정하는 사실에 비추어 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제7호증의 1, 2, 3, 갑 제8호증, 갑 제9호증의 1 내지 6, 갑 제10호증의 1 내지 24, 갑 제11호증의 1 내지 4, 갑 제14호증, 갑 제15호증의 1 내지 6, 을 제2 내지 7, 9, 11호증, 을 제13호증의 1, 2, 을 제34호증의 1, 2, 을 제39, 44, 45호증의 각 기재와 제1심 증인

소외 1

의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2001년 7월경 이 사건 건물의 부지인 경남 고성군

(상세지번 생략)

대 5,722㎡를 매입한 후, 2002년 2월경 주식회사 보우건설에게 이 사건 건물의 신축공사를 도급주었다가, 위 회사가 기초 토목공사만 마친 채 공사를 포기하자, 이 사건 건물 부지 인근에 거주하고 이 사건 건물의 부지 매매로 인하여 알게 된 피고

2

에게 새로운 시공업자 선정 등 이 사건 건물의 신축공사에 관한 업무 일체를 위임한 사실, 그런데 피고

2

는 2002. 8. 12. 자신을 건축주라고 내세우며

소외 1

에게 이 사건 건물의 신축공사를 12억 2,500만 원에 도급주는 내용의 계약을 체결하였다가, 건축허가명의자가 원고임을 발견한

소외 1

로부터 항의를 받게 되자, 원고를 대행하여 2002. 8. 14.

소외 1

이 전무이사로 있던

소외 2 주식회사

(이하

소외 2 주식회사

라 한다)에게 이 사건 건물의 신축공사 중 도로공사, 토목공사 및 숙박시설 비품공사를 제외한 나머지 공사를 같은 금액에 도급주기로 하면서, 그 계약서는 실제 금액보다 부풀려 도급금액이 16억 4,000만 원인 것처럼 작성한 사실,

소외 2 주식회사

는 그 무렵 이 사건 건물 신축공사를 시작하여 준공검사일인 2003. 3. 26.까지 핸드레일 공사와 전동셔터공사를 제외한 나머지 공사를 완료한 사실, 원고는 위 공사대금을 마련하기 위하여 2003. 4. 7. 그 소유의 이 사건 건물 부지 외 인근 5필지 토지를 담보로 제공하고 농업협동조합중앙회로부터 대출받은 돈과, 2003. 4. 16.

소외 3

의 처인

소외 4

앞으로 담보 목적의 가등기를 마쳐 주고

소외 3

으로부터 빌린 돈을 포함하여 합계 1,274,277,952원을

소외 2 주식회사

또는 피고

2

등에게 지급한 사실, 그런데

소외 2 주식회사

는 2003. 6. 3. 내용증명우편을 통해 원고에게 당초의 약정공사대금 12억 2,500만 원 및 추가 공사대금(방 5칸 신설 등) 1억 5,500만 원에서 10억 205만 원을 지급받지 못하였다고 주장하며 나머지 공사대금 489,950,000원의 지급을 요구하고,

소외 3

도 2004. 10. 12. 원고에게 빌려준 7억 원의 돈을 돌려받지 못했다며 위 가등기에 기하여 담보권 실행을 위한 임의경매를 신청한 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 피고

2

는 원고로부터 이 사건 건물의 신축에 관련하여 시공업자의 선정이나 공사자금의 관리업무를 위임받은 수임인이거나 대행자에 불과하지, 원고로부터 이 사건 건물의 신축공사를 도급받은 수급인 또는 시공자로는 인정되지 않으므로, 공사잔대금채권을 피담보채권으로 한 유치권으로 이 사건 건물을 점유할 권원이 있다는 피고들의 주장은 이유 없다.

(2) 필요비상환청구권을 피담보채권으로 한 유치권 주장

(가) 피고들은, 피고

2

가 원고로부터 이 사건 건물의 신축공사와 관련하여 시공자의 선택, 공사자금의 마련, 완공 후 매매 업무를 위임받은 수임인으로서, 신축공사를 진행하면서 2002. 4. 30.부터 2002. 8. 11.까지 사이에 원고를 대신하여 지출한 6,000만 원(토목측량 및 설계비 400만 원, 건축설계비 1,000만 원, 지하 1층 공사비 3,600만 원, 지하 미장, 방수공사비 1,000만 원)과 2003. 4. 8.부터 2003년 7월 초순경까지 원고를 대신하여 지출한 70,583,100원(진입로 등 옹벽공사, 종자살포비용, 석축, 배수로 공사비용, 장비임대료) 및 그에 대한 이자에 대하여 필요비상환청구권을 보유하고 있으므로, 이 사건 건물과 견련관계가 있는 위 필요비를 상환 받을 때까지는 이 사건 건물을 유치할 권리가 있어 원고의 명도 청구에 응할 수 없고, 피고들이 원고에게 반환할 부당이득액과 상계되어야 한다고 주장한다.

(나) 먼저, 피고

2

가 2002. 4. 30.부터 2002. 8. 11.까지 자신이 수임한 원고의 공사업무 처리를 위하여 6,000만 원을 지출하였는지 여부에 대하여 보건대, 피고들 주장에 부합하는 듯한 을 제29, 30, 31, 68호증의 각 기재와 당심 증인 이명수의 증언만으로는, 갑 제17호증, 을 제29호증의 각 기재에 의하면, 피고

2

는 2002년 4월경부터 2002년 5월 말 경까지 원고의 채권자인

소외 3

이 원고에게 빌려주는 합계 1억 7,000만 원을 수령하여 공사비로 지불한 사실이 인정되는 점에 비추어, 피고

2

이 원고가 마련해 준 1억 7,000만 원에 추가하여 자신의 비용으로 6,000만 원을 지출하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(다) 다음으로 피고

2

가 2003. 4. 8. 이후 이 사건 건물의 신축공사 비용으로 원고를 대신하여 합계 70,583,100원을 지출하였는지 여부에 대하여 보건대, 피고들 주장에 부합하는 듯한 을 제18, 19호증, 을 제20호증의 1 내지 5, 을 제21호증의 1, 2, 3, 을 제22 내지 27호증의 각 기재만으로는, 다음과 같은 사정 즉,

소외 2 주식회사

가 2003. 3. 26. 이 사건 건물에 대한 신축공사를 마무리할 무렵 핸드레일 공사와 전동셔터공사를 제외한 나머지 공사를 완료하였음은 앞서 본 바와 같아 그 이후에 피고들이 주장하는 바와 같은 추가공사가 필요하다고 보기 어려운 점, 갑 제17호증의 기재에 의하면, 원고의 채권자인

소외 3

은 2003. 5. 21.부터 2003. 7. 31.까지 피고

2

의 요청으로 합계 1억 1,000만 원을 피고

2

나 납품업자들에게 지급하였다면서 원고에 대한 대여금으로 주장하고 있는 점 등에 비추어, 피고

2

가 합계 70,583,100원을 이 사건 건물의 신축공사 관련업무의 처리를 위한 필요비로 직접 지출하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(라) 따라서 피고

2

가 원고로부터 위임받은 사무의 처리에 관하여 필요비를 지출하였음을 전제로 한 위 유치권 주장 및 상계항변은 모두 이유 없다.

(3) 부당이득 반환범위에 대한 주장

피고들은, 이 사건 건물 부분을 점유하면서 실제 얻은 이득이 40,522,540원에 지나지 않으므로 그 한도 내에서만 반환할 의무를 부담한다고 주장하나, 원고는 불법점유에 따른 손해배상을 구하고 있고, 부동산의 불법점유에 따른 손해는 특별한 사정이 없는 한 임료 상당액이지, 불법점유자가 그 점유를 통하여 얻은 실제 이득이 아니므로, 위 주장은 이유 없다.

3. 피고

2

의 반소청구에 대한 판단

피고

2

는, 원고로부터 이 사건 건물의 신축공사와 관련하여 시공자의 선정, 공사자금의 마련, 완공후 매매 업무를 위임받은 수임인으로서, 신축공사를 진행하면서 원고를 대신하여 2002. 4. 30.부터 2002. 8. 11.까지 사이에 6,000만 원(토목측량 및 설계비 400만 원, 건축설계비 1,000만 원, 지하 1층 공사비 3,600만 원, 지하 미장, 방수공사비 1,000만 원), 2003. 4. 8.부터 2003년 7월 초순경까지 사이에 70,583,100원(진입로 등 옹벽공사, 종자살포비용, 석축, 배수로 공사비용, 장비임대료) 합계 130,583,100원을 필요비로 지출하였다고 주장하면서, 원고에게 반소로써 위 금액 및 그 지연손해금의 상환·지급을 구한다.

그러나 위 2.나.(2)항에서 살펴본 바와 같이, 피고

2

가 원고로부터 위임받은 사무의 처리에 관하여 필요비를 지출한 사실이 인정되지 않으므로, 피고

2

의 반소 청구는 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 본소 청구는 이유 있어 모두 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 정당하므로, 피고들의 본소에 대한 항소는 이유 없어 기각하고, 피고

2

가 당심에 이르러 교환적으로 변경한 반소 청구도 이유 없어 기각한다.

<판례해설>

위 판례는 유치권에서 나올 수 있는 대부분의 쟁점들이 포함되어 있어 올려 보았습니다.

언뜻 유치권자의 유치권이 성립되는 것처럼 보이더라도 깊이 들어가 보면 유치권자의 공사대금의 존재자체가 부정되거나 공사대금이 터무니없이 부풀려져 있는 경우가 많습니다.

남들이 보기에도 성립되는 듯 한 유치권에 대하여 철저한 조사를 거쳐 그 성립을 부정할만한 증거들을 확보할 수만 있다면 상당한 고수익을 올릴 수 있겠지요.

남들 보기에도 성립 될 것 같지 않은 유치권물건은 특수물건이 아니라 그냥 일반물건에 불과할 것입니다.

경매는 공부를 한만큼 수익이 나는 정직한 시장입니다.

제가 오랫동안 체험하고 느껴봐서 잘 알지요. ^^