우리가 넘어야 할 고검의 답변서

[시 향기]

심판청구원인에 대한 답변

1. 원고 청구의 요지

○ 원고는 서울서부지방검찰청 2010형제45120호 사건의 고소인으로서 담
당검사는 동 사건에 대하여 2011. 4. 29. 혐의없다는 불기소처분을 하
였고, 그러자 원고는 서울고등검찰청에 동 사건에 대한 불기소처분에
관하여 항고(서울고등검찰청 2011고불항5329호)하였으나 위 항고는
2011. 7. 27. 기각되었는 바, 이에 원고는 위 불기소처분을 취소하고 공
소를 제기하라는 취지의 이 사건 심판청구를 제기하였습니다.
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2. 관련법령

■ 행정심판법

○ 제3조 (행정심판의 대상)

① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는
경우를 제외하고는 이 법에 의하여 행정심판을 제기할 수 있다.

■ 검찰청법

○ 제10조 (항고 및 재항고)
① 검사의 불기소처분에 불복이 있는 고소인 또는 고발인은 그 검사가 속
하는 지방검찰청 또는 지청을 거쳐 서면으로 관할 고등검찰청검사장에
게 항고할 수 있다. 이 경우 당해 지방검찰청 또는 지청의 검사는 항고
가 이유있다고 인정하는 때에는 그 처분을 경정하여야 한다.
③ 제1항에 따라 항고를 한 자[「형사소송법」 제260조에 따라 재정신청(裁
定申請)을 할 수 있는 자는 제외한다. 이하 이 조에서 같다]는 그 항고
를 기각하는 처분에 불복하거나 항고를 한 날부터 항고에 대한 처분이
이루어지지 아니하고 3개월이 지났을 때에는 그 검사가 속한 고등검찰
청을 거쳐 서면으로 검찰총장에게 재항고할 수 있다. 이 경우 해당 고
등검찰청의 검사는 재항고가 이유 있다고 인정하면 그 처분을 경정하여
야 한다.

■ 형사소송법

○ 제260조 (재정신청)

① 고소권자로서 고소를 한 자는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는
통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고
등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다.
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3. 이 사건 심판청구의 부적법성

○ 청구인은 서울서부지방검찰청 2010형제45120호 사건의 불기소처분이
위법․부당하므로 취소하여 달라고 청구하고 있습니다.

○ 그런데 행정심판법 제3조 제1항에서는 “행정청의 처분 또는 부작위에
대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에
의하여 행정심판을 제기할 수 있다”고 규정하고 있으며, 행정처분에
대한 다른 불복수단이 구비되어 있는 경우에는 행정심판의 대상적격
이 없음을 분명히 하고 있습니다.

○ 또한, 검찰청법 제10조 제1항에서는 ‘검사의 불기소 처분에 불복이 있
는 고소인 또는 고발인은 그 검사가 속하는 지방검찰청 또는 지청을
거쳐 서면으로 관할 고등검찰청 검사장에게 항고할 수 있다.’고 규정하
고 있고, 제3항에서는 ‘제1항에 따라 항고를 한 자(형사소송법 제260조
에 따라 재정신청을 할 수 있는 자는 제외한다.)는 그 항고를 기각하는
처분에 불복하거나 항고를 한 날부터 항고에 대한 처분이 이루어지지
아니하고 3개월이 지났을 때에는 그 검사가 속한 고등검찰청을 거쳐
서면으로 검찰총장에게 재항고할 수 있다’고 규정하고 있어 검사의 불
기소처분을 다투려는 자는 검찰청법상의 항고 및 재항고라는 별도의
절차를 거치도록 규정하고 있습니다.

○ 형사소송법 제260조 제1항에 의하면 ‘고소인은 검사로부터 공소를 제기
하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재
지를 관할하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다’고
하여 불기소처분에 대한 불복방법으로 재정신청을 규정하고 있습니다.

○ 또한 대법원도 검사의 불기소 처분이 행정소송의 대상이 되는지에 관
하여 “검사의 불기소처분에 대하여는 검찰청법에 의한 항고와 재항고
및 형사소송법에 의한 준기소절차에 의해서만 불복할 수 있는 것이므
로 검사의 불기소처분이나 그에 대한 항고 또는 재항고결정에 대하여
는 행정소송을 제기할 수 없다.”(대법원 1989. 10 . 10. 선고 89누2271
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판결)고 판시하고 있는바, 그 취지는 행정심판의 대상적격 여부 판단에
도 적용된다고 할 것입니다.

○ 그렇다면 다른 법률에 특별한 구제수단이 있음에도 행정심판으로서 불
기소처분의 취소를 구하는 청구인의 본건 심판청구는 법률에 위반된다
고 할 것입니다(원고는 헌법재판소 1999. 7. 22. 선고 98헌마349 사건의
결정을 예시로 들고 있으나, 헌법소원절차와 행정심판절차는 다른 구제
수단에 관한 규정이 서로 달라 이 사건에 적용될 수 없습니다).

○ 따라서 청구인의 이 사건 행정심판청구는 행정심판의 대상이 되지 아
니하여 부적법하다고 할 것입니다.

4. 결론

이상과 같은 이유로 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하는 재
결을 하여주시기 바랍니다.

2011. 9. 5.
피청구인 서울고등검찰청 검사장

[시 향기]

우리 조합원이 먼저 제기한 불기소처분에 대한 고검의 답변서입니다. 좋은 의견들을 부탁드립니다.

[항구]

각하의 대상이 맞습니다.
항고, 재정신청을 거친 후에 헌법소원을 하여야 할 사안입니다.

[지피]

재정신청을 거친후의 고소사건이 헌법소원이 안된다는 것을 경험하였습니다.

[시 향기]

청구의 요지에, 불기소처분을 취소하고 공소를 제기하라고 되어 있지 않습니까.

[이광희]

불기소처분 취소는 헌법재판소의 취소결정으로 가능하다,는 사실은 보았읍니다.

[윤리교사구수회]

답변서 모두 정독하였습니다.
검찰청 관현한 행정심판으로

-청구취지-가
1. 수사지연을 중단하고 수사이행하라
2. 검사징계이행청구
3. 정보공개를 하라
4. 기타
등은 다소 법리에 맞다고 믿는게 제 의견입니다.

[윤리교사구수회]

하지만, 제가 1-2년 전에 -신영철 대법관을 징계하라-는 행정심판을 했는데, 이용훈 대법원장이 답변서를 직접 작성하고 말미에 이용훈 개인 목도장 (폭 1센티미터)를 찍은 답변서를 수령한 바가 있습니다

[시 향기]

수사중인 것은 행정심판의 대상이 되지 않으므로 1. 수사지연을 중단하고 수사이행하라 라는 행정심판은 청구할 수가 없다는 것이 문제입니다.

[윤리교사구수회]

저는 위 시향기님 위 답변서, 이용훈님의 답변서를 보면서, 잘못한 1개 검사로 하여금 고위층이 곤욕을 치루는 성과를 거양했다고 믿습니다.
즉, 행정심판의 위력은 답변서 받고, 판결(결정) 받는것으로 만족해도 된다는 생각입니다.
저는 기무사와 10년간 소송을 하면서 물론 필승을 하여 결과도 좋으면 좋겠지만 기무사 내부가 저로 인하여 크게 민주화 됐습니다 저는늘 50%는 성공했다고 믿고 있습니다

[윤리교사구수회]

부작위 사건이란 ...........행정관청에 해달라 해달라 하는것을 해주지 않는 것을 일컸는 것입니다. 그래서 수사중인 것은 행정심판의 대상이 되지 않는다. 는데 전적으로 동의하지는 않습니다. 물론 어려운 문제로서 반드시 행정심판 대상이다고 고집하고 싶지도 않습니다
저는 이미 많이 의견을 피력했듯이
위 행정심판은 행정심판 대상/비대상을 떠나서 효과가 크다는 것 뿐입니다

[시 향기]

대검에 수사촉구 행정심판을 청구했더니 수사중인 사건은 행정심판의 대상이 아니라고 하는 말만 맹신하였는데, 회장님 말씀을 듣고 보니 법적근거가 없는 듯합니다. 다시 한 번 수사촉구 행정심판을 청구하여 법률적 근거를 제시하도록 해야 겠습니다. 그런데 대검에는 행정심판위원회가 없다고 합니다. 그래서 기각시킨다는데 .....

[최융경]

모든 재판, 모든 행정심판 모두 피고들은 복잡한 이유를 제시하며 기각하라고 하더군요. 그러나 판단은 제3자인 판사, 심판관이 한다고 봅니다.

[이광희]

잘은 모르지만 전관등 부당한 수사에 대해서 진정하고 고발해야 좋을것 같은데,,
내용을 잘 모르면서 대글을 달았읍니다.

[전호승]

시향기님 제 사건과 흡사 자유게시글 16044 싫었는데 사건2011 형제 39085호 법에 무지여
댓글 조원이 없어 고민 시향기님 많은 도움이됩니다 다시검토 시간이없어 읽어볼 시간이 없습니다

[백일홍]

피의자가 정신이상자임에도 가족들에게 구속통지하지않은것을 이유로 구속취소를 요구하는 행정심판을 제기하였습니다.
처음해보는것이고해서 접수단계에서부터 물어물어 했는데 대부분 형사소송법상의 일이므로 안될거라고 하더군요.
중앙행정위원회는 어떤지 모르겠으나 기타 관공서와 부딪히면 느낀것은 그사람들이 조언해주는척하는 말을 곧이곧대로 믿고
포기하는 것보다는 정해진 절차에 맞다면 소신대로 밀고나가는게 낫다고 생각됩니다.
특히 정보공개의 경우 약간 공개하기 껄끄러운 경우 무조건 비공개 결정부터 하더군요.

[정의는있다(관청사무장)]

정독하였습니다. 감사합니다.꾸벅~!