1행2필 조홍주 하우투 행정법

제2문. 甲은 X토지에 액화석유가스 충전시설을 설치하기 위하여 2023. 1. 5. A군 군수에게 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣에 따른 개발행위허가를 신청하였다. A군 군수는 2023. 2. 9. 甲에게 “X토지 대부분이 마을로부터 100m 이내에 위치하여 ｢A군 개발행위허가 운영지침｣ (이하 ‘이 사건 지침’이라 한다) 제6조 제1항 제1호에 저촉된다”는 이유로 거부처분을 하였다. 이 사건 지침 제6조 제1항 제1호는 액화석유가스 충전시설의 세부허가기준으로 “마을로부터 100m 이내에 입지하지 아니할 것”을 규정하고 있다. 甲은 2023. 4. 12. A군 군수의 거부처분이 위법하다고 주장하며 그 취소를 구하는 소송을 제기하였다. (총 25점) 1) A군 군수가 甲에게 거부처분을 하기 전에 사전통지를 하지 않았다면 위법한지 검토하시오. (10점) [해설]Ⅰ. 문제의 소재행정절차법 제21조 제1항에 의하면 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. A군 군수가 甲에게 거부처분을 하기 전에 사전통지를 하지 않았다면 위법한지와 관련하여 거부처분이 당사자인 갑에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분인지 문제된다. Ⅱ. 거부처분이 당사자인 갑에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분인지 여부1. 학설신청을 하였어도 아직 당사자에게 권익이 부여되지 않았으므로 그 신청을 거부하는 거부처분은 직접 당사자의 권익을 제한하는 처분에 해당한다고 볼 수 없다는 부정설과 신청에 대한 수익적 처분이 이루어질 것을 기대하고 거부처분을 기대하는 것은 아니므로 거부처분은 당사자의 권익을 제한하는 처분에 해당한다는 긍정설이 있다. 2. 판례신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 신청에 대한 거부처분을 행정절차법 제21조 제1항에서 말하는 ‘당사자의 권익을 제한하는 처분’에 해당한다고 할 수 없는 것이어서 처분의 사전통지대상이 된다고 할 수 없다. 3. 검토거부처분은 처분이 발령되지 아니한 기존 상태의 유지에 불과하므로 당사자의 기존의 권익을 제한하는 처분이 아니라는 점에서 당사자의 권익을 제한하는 처분에 해당하지 않는다는 부정설과 판례가 타당하다. 4. 사안의 경우거부처분은 당사자인 갑에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분이 아니다. Ⅲ. 설문의 해결A군 군수가 甲에게 거부처분을 하기 전에 사전통지를 하지 않았다 하더라도 위법하지 아니하다.   2) A군 군수는 위 소송에서 “이 사건 지침 조항에 따라 거부처분을 한 것이므로 적법하다”고 주장한다. 그 주장의 당부에 관하여 검토하시오. (15점) (단, 제시된 참조조문 외 다른 법령을 고려하지 말 것) [해설]Ⅰ. 문제의 소재처분이 적법하려면 처분에 주체상∙내용상∙절차상∙형식상 하자가 없어야 한다. 개발행위허가거부에 주체상∙절차상∙형식상 하자가 있다는 특별한 사정이 엿보이지 않는다. A군 군수의 주장의 당부와 관련하여 첫째, 개발행위허가거부의 법적 성질이 문제된다. 둘째, 개발행위허가거부에 내용상 하자가 있는지 문제된다. Ⅱ. 개발행위허가거부의 법적 성질1. 개발행위허가거부가 취소소송의 대상이 되는 거부처분인지 여부(1)판례거부가 취소소송의 대상이 되는 거부처분이 되려면 ① 그 신청한 행위가 처분이어야 하고, ② 그 거부행위가 신청인의 법적 상태에 변동을 일으켜야 하며, ③ 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상 신청권이 있어야 한다. 신청권이 있는 처분에 대한 거부행위는 신청인의 법적 상태에 변동을 초래한다고 본다.(2)사안의 경우그 신청한 행위인 액화석유가스 충전시설을 설치하기 위한 개발행위허가는 억제적 금지의 해제로서 수익적 처분이다. 개발행위허가는 법규의 해석상 출원을 전제로 한 처분이므로 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 신청권이 있다. 액화석유가스 충전시설을 설치하기 위한 개발행위허가거부는 취소소송의 대상이 되는 거부처분이다. 2. 기속행위인지 재량행위인지 여부(1)판례어떤 행위가 기속행위인지 재량행위인지는 그 행위의 근거가 된 법규의 체제, 형식, 그 문언, 당해 행위가 행해진 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다.(2)사안의 경우｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣ 제58조 제1항의 문언상 불분명하다. 개발행위허가거부의 유형상 수익적 행위이면서 각호의 공익을 고려하여 개발행위를 허가하여야 한다는 점에서 재량행위이다. Ⅲ. 거부처분에 내용상 하자가 있는지 여부1. 문제의 소재행정소송법 제27조에 의하면, 행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다. ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣ 제58조 제1항에 의하여 거부처분이 발령되었으므로 거부처분은 재량권의 한계를 넘지 않는다. 거부처분에 내용상 하자가 있는지와 관련하여 거부처분에 재량권행사의 남용이 있는지 문제된다. 2. 거부처분에 재량권행사의 남용이 있는지 여부(1)재량권의 남용사유재량권 행사에 목적위반, 사실오인, 비례원칙위반, 평등원칙위반, 부당결부금지원칙위반, 타사고려 및 적정형량의 원칙위반, 재량의 불행사, 재량이 0으로 수축되었음에도 재량의 행사 등이 있으면 그 재량권행사는 남용이 있다.(2)사안의 경우이 사건 지침 조항에 따라 거부처분을 한 것이라는 주장이 재량권 행사에 목적위반, 사실오인, 비례원칙위반, 평등원칙위반, 부당결부금지원칙위반, 타사고려 및 적정형량의 원칙위반, 재량의 불행사 등에 해당한다고 보이지 않는다. 판례에 의하면 행정규칙이 행정기관의 재량에 속하는 사항에 관한 것인 경우 법원은 이를 존중해야 한다고 본다. 거부처분에 재량권행사의 남용이 있지 않다. 3. 소결거부처분에 내용상 하자가 있지 않다. Ⅳ. 설문의 해결이 사건 지침은 행정규칙에 불과하므로 이 사건 지침 조항에 따라 거부처분을 한 것은 적법하다고 A군 군수의 주장은 타당하다.  <참조조문> 현행법령을 사례해결에 적합하도록 수정하였음｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣제58조(개발행위허가의 기준)①특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다.1.용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것. 다만, 개발행위가 ｢농어촌정비법｣ 제2조제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 개발행위 규모의 제한을 받지 아니한다.2.도시ㆍ군관리계획 및 성장관리계획의 내용에 어긋나지 아니할 것3.도시ㆍ군계획사업의 시행에 지장이 없을 것4.주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것5.해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것③제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다. ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령｣제56조(개발행위허가의 기준)①법 제58조 제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다.④국토교통부장관은 제1항의 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준을 정할 수 있다. ｢개발행위허가 운영지침｣ (국토교통부훈령 제1017호)제1장 총칙제1절 개발행위허가지침의 목적1-1-1. 이 지침은 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령｣ 제56조 제4항에 따라 개발행위허가의 대상ㆍ절차ㆍ기준 등에 대한 사항을 제시하여 개발행위허가제의 원활한 운영을 도모함을 목적으로 한다.제2절 개발행위허가의 의의 및 운영원칙1-2-2. 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수(이하 ‘허가권자’라 한다)는 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣, ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령｣에서 위임하거나 정한 범위 안에서 도시ㆍ군계획조례를 마련하거나 법령 및 이 지침에서 정한 범위안에서 별도의 지침을 마련하여 개발행위허가제를 운영할 수 있다.제3장 개발행위허가기준제2절 분야별 검토사항3-2-6. 그 밖의 사항(3) 허가권자는 제3장 및 제4장의 개발행위허가기준을 적용함에 있어 지역특성을 감안하여 지방도시계획위원회의 자문을 거쳐 높이ㆍ거리ㆍ배치ㆍ범위 등에 관한 구체적인 기준을 정할 수 있다.