교수님 음주측정거부 질문드립니다!

[홍진세]

안녕하십니까 73기 수업 듣기 전에 작년 교재를 보고 있는 수험생입니다.

다름이 아니라, 각론 438P, 사진 가장 상단의 20191005경간부 판례를 보다가 이해가 되지 않는 게 있어 질문드립니다. 

1. 사진의 판례에서는 음주운전이 끝난 후에 집에서 자고 있는 피고인을 연행하여 음주측정을 요구한 것이 적법했고, 그래서 음주측정불응죄가 성립한다고 했습니다. 

그런데, 형사법 교재에서 음주운전 관련 판례를 보다가 438P의 판례와 반대되는 이야기인 것처럼 느껴지는 판례를 보았습니다.

'도로교통법 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄는 경찰관으로 부터 술에 취한 상태에 있다고 의심받을 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것이고, 위 법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 음주측정은 위 조항과 같은 법 제1조의 취지에 비추어 볼 때 음주운전을 제지하지 아니하고 방치할 경우에 초래될 도로교통의 안전에 대한 침해 또는 위험을 미리 방지하기 위한 필요성 즉, “교통안전과 위험방지의 필요성”이 있을 때에 한하여 그 음주운전의 혐의가 있는 운전자에 대하여 요구할 수 있는 예방적인 행정행위일 뿐 그 조항에 의하여 경찰관에게 이미 발생한 도로교통상의 범죄행위에 대한 수사를 위한 음주측정권한이 부여된 것이라고는 볼 수 없으므로 이러한 범죄수사를 위한 경찰관의 음주측정 요구에 불응한 경우에는 다른 증거에 의하여 음주운전죄로 처벌할 수 있음은 별론으로 하고 같은 법 제107조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄는 성립하지 아니한다 할 것이다.

그리고, 여기서 “교통안전과 위험방지의 필요성”이란 당해 운전자의 운전으로 인하여 발생될 구체적인 위험성을 뜻하는 것이고, 그와 같은 필요성은 음주측정을 요구받았을 당시에 존재하여야 한다고 봄이 상당하므로 운전자가 운전을 종료하여 더 이상 자동차를 음주한 상태로 운전하지 않을 것임이 명백한 경우에는 비록 그가 음주운전의 직후에 있었다는 점에서 도로교통법상 음주운전죄의 현행범에 해당된다 하더라도 위와 같은 운전으로 인한 교통안전과 위험방지의 필요성은 소멸되었다고 할 수밖에 없을 것이다'(94도2172)

위 판례와 기본서 438P에 있는 판례 모두 음주운전이 종료된 후의 음주측정이었는데, 기본서 438P 판례는 음주측정이 적법했고, 위에 첨부해드린 판례는 왜 적법하지 않은 음주측정인지가 이해가 잘 되지 않습니다.

94도 2172판례에서는 음주측정이 예방적 성격이고, 음주운전이 종료된 후에 음주측정은 범죄수사의 성격을 갖기 때문에 음주측정을 거부해도 도로교통법상 음주측정거부죄가 성립하지 않는다고 하는데 이 논리도 이해가 잘 되지 않습니다ㅠㅠ 

제가 완벽히 이해를 못해서 질문이 매끄럽지 못한 점 죄송합니다..

[송광호]

위 두 판례 모두 운전 종료 후 사례입니다.
그러나 사실관계를 자세히 보시면,
2000도6026은 운전자가 취중 소란행위가 있었고, 화물차를 운전한 것을 음식점 주인과 종업원 목격자가 있고, 경찰관이 보기에도 취중임을 알 수 있는 사실관계에 의해 진행된 음주측정입니다.
그러나 94도2172는 그런 사실관계 없이 주차 이동 문제로 시비 중 상대방이 신고한 것이고 자세한 취중 상태임은 나와 있지 않습니다.
위 사례는 음주운전이라 볼 상태(운전자의 취중 상태 종합적 고려)와 목격자 등이 있는 수사상황이고,
아래 사례는 그렇지 못한 예방경찰인 행정경찰 상황에서 수사하는 상태입니다.

판결문을 자세히 살펴보시면 결과적으로 같은 사실관계가 아닙니다.

[홍진세]

늦은 시간에 자세한 답변 정말 감사드립니다 교수님. 두 판례를 계속 비교해서 보고 있는데, 실력이 부족한지 이해가 잘 되지 않는 부분이 있는 것 같습니다..

경찰공무원의 음주측정은 음주운전을 제지하지 아니하고 방치할 경우에 초래될 도로교통의 안전에 대한 침해 또는 위험을 미리 방지하기 위한 필요성 즉, “교통안전과 위험방지의 필요성”이 있을 때에 한하여 그 음주운전의 혐의가 있는 운전자에 대하여 요구할 수 있는 예방적인 행정행위일 뿐이다.

경찰관에게 이미 발생한 도로교통법상의 범죄행위에 대한 수사를 위한 음주측정권한이 부여된 것이라고 볼 수 없으므로 이러한 범죄수사를 위한 경찰관의 음주측정요구에 불응한 경우에는 다른 증거에 의하여 음주운전죄로 처벌할 수 있음은 별론으로 음주측정불응죄는 성립하지 아니한다.

“교통안전과 위험방지의 필요성”은 음주측정을 요구받았을 당시에 존재하여야 한다고 봄이 상당하므로 운전자가 운전을 종료하여 더 이상 자동차를 음주한 상태로 운전하지 않을 것임이 명백한 경우에는 비록 그가 음주운전의 직후에 있었다는 점에서 도로교통법상 음주운전죄의 현행범에 해당된다 하더라도 위와 같은 운전으로 인한 교통안전과 위험방지의 필요성은 소멸되었다

[홍진세]

위 답글의 판례가 94도 2172 판례인데, 위 판례에서 '음주측정은 교통 안전과 위험 방지의 필요성이 있는 경우에 요구할 수 있는 예방적 행정행위이고, 수사를 위한 음주측정 권한이 부여된 것이라고는 볼 수 없으므로, 이러한 범죄 수사를 위한 음주측정 요구에 불응한 경우 음주측정불응죄는 성립하지 않는다.' 라고 이해를 했습니다.
그렇다면 2000도 6026판례에서 음주운전을 마치고 집에서 자고있는 피의자를 연행해 음주측정을 한 것도 분명 범죄수사를 위한 음주측정이고, 해당 사실관계에서는 자고 있는 피의자에게는 분명 교통 안전과 위험 방지의 필요성이 없을텐데, 어떻게 음주측정불응죄가 성립하는지 잘 이해가 되지 않습니다..

[송광호]

앞에 말씀드린 것처럼
소란행위와 목격자 그리고 취중임을 얼굴색이나 냄새 걸음걸이 등으로 종합적으로 보는데
2000도6026은
그런부분에서 연속되고 있고 범죄 혐의가 있다고 본 판례이나
아래 판례는 그런 혐의점 없이 상태로 본 것입니다. 이렇게 되면 수사경찰이라기보다 행정경찰적인 요소로만 활동해야 하는 것이지요.