2. 權利行使의 限界(制限)
(1) 權利行使自由의 原則:
권리행사의 여부는 권리자 자유다. 近代私法에서는 권리행사자유의 원칙은 인간은 모두 이성적․인격적 존재로서, 인격적 존재인 인간이 그의 인격의 자유전개를 위해서 필수불가결한 것으로 생각하였다.
즉 권리의 행사는 타인에게 손해를 준다고 하더라도 원칙적으로 그 손해를 배상할 책임은 발생하지 않았다. “자기의 권리를 행사하는 자는 그 누구를 해하는 것도 아니다”,“자기의 권리를 행사하는 자는 누구에 대해서도 불법을 행하지 아니한다”라는 명제가 근대민법에서 권리행사의 기초를 이루고 있었다. 의무본위에서 권리본위로의 전환을 이루어 권리행사의 자유를 인정하게 되었다.
(2) 權利行使의 限界(私權의 社會性․公共性에 의한 제한)
- 민법 제2조[신의성실]
(1)권리의 행사와 의무의 履行은 信義에 좇아 誠實히 하여야 한다. (2) 권리는 濫用하지 못한다.
1) 의의
(가) 권리의 사회성
근대민법에서 현대 민법으로 전개되면서 권리의 행사에 있어서 개인성과 사회성의 조화를 요구하게 되고, 그 결과 권리행사의 자유를 제한할 필요가 있다는 것을 인정하게 되었다. 근대민법에서는 權利行使에 대한 제한이 있음을 인정하긴 하였으나 그것은 권리의 본질적․내재적인 최소한의 제한에 불과했음.
그러나 현실적으로는 인간은 모두 이성적인 판단에 의하여 권리를 정당하게 행사하는 것은 아니었다. 그 결과 권리행사의 방임적 자유의 인정은 권리의 남용의 현상을 초래하게 되었다. 즉 權利濫用에 대한 規制 내지 制限을 할 수 있는 새로운 이념 내지 권리행사의 자유원칙에 대한 修正原理가 나타남. 그것이 私權의 社會性 및 公共成의 原理이다.
우리 헌법도 제23조 제2항에서 “財産權의 行使는 公共法理에 適合하도록 하여야 한다”고 규정하여 권리행사의 자유에 대하여 제한을 가하고 있다. 권리자유를 부정하는 이 이상이 나오게 된 역사적인 이유는 자본주의의 발달이 가져온 폐단, 즉 심한 부의 불평등에 있었다.
자본주의가 가져온 폐단은 개인주의적 법원리에 대한 반성을 가져왔으며, 법사상을 소극적인 자유와 권리의 보장이라는 이상에서 적극적으로 공공의 복리, 즉 전체로서의 사회공동생활의 향상․발전이라는 방향으로 전환하게 되고 이른바, 공공복리의 원칙이 사법의 최고원칙으로 되었다.
[권리행사 자유의 원칙에 대한 수정원칙으로서 처음 나타난 것-타인을 해할 목적으로 행하는 권리행사(시카아네, Schikane, Chicane)를 금하는 시카네의 금지(Schikaneverbot)였다. 독일민법이 이 금지규정을 두고 있다(동법226조). 그 후 1919년의 바아마르헌법 제153조 제3항에서 “소유권은 의무를 진다. 소유권의 행사는 동시에 公共의 福利에 대한 봉사이어야 한다”. 라고 규정한 것은 이러한 법사상에 입각한 것이다(곽윤직, 민법총칙)
]
이와 같은 私權의 사회성․공공성도 시대의 발전과 함께 더 강화되어 왔으며, 私權의 종류에 따라 그 정도를 달리하고 있다. 특히 토지재산권은 다른 재산권보다도 사회성․공공성이 강하게 요청되고 있다(예컨대 토지공개념 등).
우리나라에서는 사권의 사회성․공공성을 헌법에 재산권의 행사는 公共福利適合義務로 규정하고, 민법에서는 제2조에서 私權의 社會性․公共成의 구체화로서 信義誠實의 原則과 權利濫用禁止의 原則을 규정하고 있다. 민법에서 사권의 사회성․공공성을 명문으로 규정한 입법례도 있으나(일본 민법 제1조 제1항), 대부분의 민법에서는 이를 명문으로 규정하고 있지 않으나 그것의 구체화로서 신의성실의 원칙과 권리남용 금지의 원칙을 규정하고 있다.
(나) 일반조항
a)민법조문은 대체로 요건과 효과의 형식 취한다. 민법 제2조는 추상적 기준제시, 효과도 정함 없다. 103조와 함께 일반조항이다. 즉 모든 사안을 포섭할 수 있다는 점에서 적용영역이 아주 넓다.
b)반면 자의적인 적용의 위험이 있다(법적 안정성을 해할 소지 있음). 일반조항의 남용현상은 경계해야 된다.
본조의 적용대상, 기능, 적용한계 등을 밝히는 것이 중요하다.
(다) 신의칙(제2조 제1항)과 권리남용(제2조 제2항)의 관계
양자는 중복된다는 이견이 있으나, 통설, 판례는 신의칙에 반하는 경우에는 권리남용이 된다고 보아 권리남용금지를 신의칙의 효과로 보고 양 조항의 중복적용을 긍정하고 있다.
a) 沿革
로마법의 “善과 衡平”을 기초하는 일반적인 善惡의 抗辯 및 誠意訴訟의 소송절차에서 유래. 프랑스민법에서 최초로 성문화되었다. 동법 제1134조 제3항에 “계약은 信義 좇아서 履行되어야 한다”라고 규정하고 있다. 이는 주로 계약해석의 원리로 기능한다.
한편 독일민법 제157조에서“계약은 거래의 관행을 고려하여 신의성실의 요구에 좇아 해석하여야 한다”고 규정한다. 다른 한편으로 채무의 리행에 관하여 제242조에서 “채무자는 거래의 관행을 고려하여 신의성실에 좇아 급부할 의무를 진다”고 규정한다.함. 信義則은 이때까지는 법률행위의 해석과 채무에 관한 원칙이었다. 그러나 독일의 판례와 학설은 이것을 기초로 하여 신의칙을 채권법 전체에 통하는 최고원칙으로 삼아 왔다. 그 후 스위스민법 제2조 제1항에“모든 사람은 권리의 행사와 의무의 이행에 있어서 신의성실에 따라 행동하여야 한다”고 규정 채권법분야 뿐만 아니라 민법전반에 걸친 원칙으로 발전시켰다. 현행민법은 이 스위스민법을 규범으로 하여 같은 제2조 제1항에 두게 된 것이다.
오늘날 이 원칙은 민법의 전 영역뿐만 아니라 상법 등 私法分野, 勞動法․經濟法, 등의 사회법분야, 民訴法, 行政法, 稅法 등의 公法分野에서도 적용되는 법원리로 발전되었다. 사법분야에서도 신의성실원칙은 구체적인 계약관계 및 채권관계에 한하지 않고,보다 넓게 단순한 “사회적 접촉관계”에까지 확대되고 있다.