01 부작위범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 17. 9급 검찰 . 마약수사, 철도경찰
① 어떤 범죄가 작위와 동시에 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우, 행위자가 작위에 의하여 타인의 법익을 침해하고 침해 상태를 부작위에 의해 유지하였더라도 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이다.
② 익사 직전의 아이에 대한 보증인지위가 인정되더라도 구조가 불가능한 상황에서는 부작위범이 성립할 수 없다.
③ 부작위범에 있어서 작위의무는 윤리적 의무가 아니라 법적 의무이므로 사회상규 혹은 조리에 의한 작위의무는 발생하지 않는다.
④ 기망행위라는 특정한 행위방법을 요건으로 하는 사기죄의 경우에는 부작위에 의한 기망행위가 작위의 기망행위와 동등한 의미를 가진다고 판단될 때 부작위에 의한 사기죄가 성립된다.
<해설> ① 대판 2004.6.24, 2002도995
② 행위가능성이 있어야만 부작위범이 성립하므로 구조가 불가능한 상황에서는 부작위범이 성립할 수 없다.
③ ×: 사회상규 혹은 조리에 의한 작위의무도 발생한다(대판 1996.9.6, 95도2551).
④ 타당하다 순수한 결과범에서는 동가치성 기준이 적용되지 않으나, 사기죄와 같은 행태적 결과범에서는 동가치성 기준이 적용됨).
<정답 3>
02 부작위범에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함) 16. 순경 1차
① 甲이 자신의 토지에 대하여 여객정류장시설 또는 유통업무설비시설을 설치하는 도시계획이 입안되어 있어 장차 위 토지가 수용될 것이라는 점을 알고 있으면서도 이러한 사정을 모르고 위 토지를 매수하려는 乙에게 그 사정을 고지하지 아니하고 매도한 경우 甲에게는 乙에 대한 부작위에 의한 사기죄가 성립한다.
② 매수인이 매도인에게 매매잔금을 지급함에 있어 착오에 빠져 지급해야 할 금액을 초과하는 돈을 교부하는 경우, 매도인이 매매잔금을 받은 후 비로소 그 사실을 알게 되었음에도 불구하고 그 사실을 매수인에게 알리고 초과금액을 되돌려 주지 않은 경우에는 부작위에 의한 사기죄가 성립한다.
③ 출판사 경영자가 출고현황표를 조작하는 방법으로 실제 출판부수를 속여 작가에게 인세의 일부만을 지급한 사안에서, 작가가 나머지 인세에 대한 청구권의 존재 자체를 알지 못하는 착오에 빠져 이를 행사하지 아니한 것이 사기죄에 있어 부작위에 의한 처분행위에 해당한다.
④ 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있다.
<해설> ① 대판 1993.7.13, 93도14
②×: 매도인이 매매잔금을 교부받기 전이나 교부받던 중에 그 사실을 알면서 그대로 수령한 경우 부작위에 의한 사기죄, 매매잔금을 받은 후 비로소 그 사실을 알게 되었음에도 초과금액을 되돌려 주지 않은 경우 점유이탈물횡령죄(대판 2004.5.27, 2003도4531)
③ 대판 2007.7.12, 20059221④ 대판 2010.1.14, 2009도12109
<정답 2>
03 부작위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 18. 변호사시험
① 甲은 할부금융회사로부터 금융을 얻어 자동차를 매수한 후 乙에게 그 자동차를 매도하였는데, 계약체결 당시 자동차에 대하여 저당권이 설정되거나 가압류된 사실이 없고 甲과 乙 사이의 계약조건에 할부금채무의 승계에 대한 내용도 없다면, 甲이 할부금채무의 존재를 乙에게 고지하지 않았더라도 사기죄가 성립하지 않는다.
② 신장결핵을 앓고 있는 甲이 乙보험회사가 정한 약관에 신장결핵을 포함한 질병에 대한 고지의무를 규정하고 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니한 채 그 사실을 모르는 보험회사와 그 질병을 담보하는 보험계약을 체결한 후 신장결핵의 발병을 사유로 하여 보험금을 청구하여 수령한 경우, 甲에게는 사기죄가 성립한다.
③ 경찰서 형사과장인 甲이 압수물을 범죄 혐의의 입증에 사용하도록 하는 등의 적절한 조치를 취하지 아니하고 피압수자에게 돌려준 경우, 甲에게는 작위범인 증거인멸죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다.
④ 임대인 甲이 자신 소유의 여관건물에 대하여 임차인 乙과 임대차계약을 체결하면서 乙에게 당시 임대목적물에 관하여 법원의 경매개시결정에 따른 경매절차가 진행 중인 사실을 알리지 아니하였더라도, 乙이 등기부를 확인 또는 열람하는 것이 가능하였다면 기망행위가 있었다고 볼 수 없어, 甲에게는 사기죄가 성립하지 아니한다.
⑤ 토지 소유자인 甲이 그 소유 토지에 대하여 여객정류장시설을 설치하는 도시계획이 입안되어 있어 장차 위 토지가 수용될 것이라는 점을 알고 있었음에도 이러한 사정을 모르는 매수인 에게 이러한 사실을 고지하지 않고 토지를 매도하고 매매대금을 수령하였다면, 甲에게는 사기죄가 성립한다.
<해설> ① 대판 1998.4.14, 98도231② 대판 2007.4,12, 2007도967
③ 대판 2006.10.19, 2005도3909 전원합의체
④x : 사기죄 O (대판 1998.12.8, 983263 부작위에 의한 기망행위 O)
⑤ 대판 1993,7,13, 93도14
<정답 4>
04 부작위범에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고르면?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 19. 9급 철도경찰
㉠ 형법상 부작위는 보호법익의 주체에게 해당 구성요건적 결과발생의 위험이 있는 상황에서 행위자가 구성요건의 실현을 회피하기 위하여 요구되는 행위를 현실적·물리적으로 행할 수 있었음에도 하지 아니하였다고 평가될 수 있어야 한다. ㉡ 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니하는 것을 말한다. ㉢ 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다. ㉣ 업무방해죄와 같이 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위에 의하여 범하는 부진정 부작위범이 성립하기 위해서는 부작위를 실행행위로서의 작위와 동일시할 수 있어야 한다. |
① ㉠, ㉡ ② ㉠, ㉢, ㉣
③ ㉡, ㉢, ㉣ ④ ㉠, ㉡, ㉢, ㉣
<해설> ㉠O : 대판 2015.11.12, 20156809 전원합의체
㉡ㅇ : 대판 2004.5.27, 2003도4531
㉢O : 대판 2008.3.27, 200889
㉣ 0 : 대판 2017.12.22, 2017도13211
<정답 4>
05 부작위범에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(x)을 올바르게 조합한 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)21. 변호사시험, 23. 해경승진
㉠ 부진정부작위범에서의 보증인지위와 보증의무를 구별하는 입장에 의하면, 보증의무가 존재하지 아니하는 것으로 착오한 경우는 법률의 착오로 취급된다. ㉡ 임대인이 임대차계약을 체결하면서 임차인에게 임대목적물이 경매진행 중인 사실을 알리지 않은 경우 임차인이 등기부를 확인 또는 열람하는 것이 가능하였다면 임대인에게 사기죄가 성립하지 않는다. ㉢ 진정부작위범과 부진정부작위범 모두 작위의무가 법적으로 인정되더라도 작위의무를 이행하는 것이 사실상 불가능한 상황이었다면, 부작위범이 성립할 수 없다. ㉣ 부진정부작위범의 요건으로 행위태양의 동가치성을 요구하는 것은 부진정부작위범의 형사처벌을 확장하는 기능을 한다. ㉤ 의사가 수술 후 치료를 계속하지 않으면 환자가 사망할 수 있음을 알면서도 보호자의 강력한 요청으로 치료를 중단하고 퇴원을 허용하여 보호자의 방치로 환자가 사망한 경우, 그 의사에게는 부작위에 의한 살인방조죄가 성립한다. |
① ㉠(0), ㉡(x), ㉢(o), ㉣ (x), ㉤(x)
② ㉠(x), ㉡(0), ㉢(x), ㉣ (0), ㉤(x)
③ ㉠(0), ㉡(0), ㉢(x), ㉣ (x), ㉤ (x)
④ ㉠(x), ㉡(0), ㉢(x), ㉣ (x), ㉤(0)
⑤ ㉠(0), ㉡(x), ㉢(0), ㉣ (0), ㉤(0)
<해설> ㉠ O: 이원설에 의하면 보증의무에 대한 착오는 법률의 착오로 정당한 이유가 있는지 여부에 따라 책임이 조각되거나 고의범으로 처벌된다.
㉡ x : ~ (2줄) 열람하는 것이 가능하더라도 사기죄가 성립한다(대판 1998.12.8, 98도3263).
㉢O: 옳다.
㉣ x: - 형사처벌을 축소(확장 X)하는 기능을 한다.
㉤ X:~(2줄) 의사에게는 작위(부작위 X)에 의한 살인방조죄가 성립한다(대판 2004.6.24, 2002도995).
<정답 1>
06 부작위범에 대한 설명으로 가장 적절한 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 21. 순경 2차
① 임대인 甲은 자신의 여관건물에 대하여 임차인 A와 임대차계약을 체결하면서 A에게 당시 그 건물에 관하여 법원의 경매개시결정에 따른 경매절차가 진행 중인 사실을 알리지 아니한 경우, A가 등기부를 확인 또는 열람하는 것이 가능하였다면 기망행위가 있었다고 볼 수 없어 甲은 사기죄로 처벌되지 아니한다.
② 甲이 특정 시술을 받으면 아들을 낳을 수 있을 것이라는 착오에 빠져 있는 A에게 그 시술의 효과와 원리에 관하여 사실대로 고지하지 아니하고 아들을 낳을 수 있는 시술인 것처럼 가장하여 일련의 시술 등을 행하고 의료수가 및 약값의 명목으로 금원을 교부받은 경우, 甲은 사기죄로 처벌된다.
③ 甲이 A와 토지 지상에 창고를 신축하는 데 필요한 형틀공사계약을 체결한 후 그 공사를 완료하였는데 A가 공사대금을 주지 않자 이를 받기 위해 토지에 쌓아 둔 건축자재를 치우지 않은 경우, 甲은 업무방해죄로 처벌된다.
④ 경찰공무원 甲이 지명수배 중인 범인 A를 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 A를 도피하게 하는 행위를 한 경우, 甲은 범인도피죄와 직무유기죄로 처벌된다.
<해설> ① x : ~ (2줄) 열람하는 것이 가능하더라도 사기죄가 성립한다(대판 1998.12.8, 983263).
②0 : 대판 2000.1.28, 99도2884
③X : 부작위에 의한 업무방해죄 (대판 2017.12.22, 201713211 건축자재를 치우지 않은 甲의 행위는 A의 추가 공사 업무를 방해하는 업무방해죄의 실행행위로서, A의 업무에 대하여 하는 적극적인 방해행위와 동등한 형법적 가치를 가진다고 볼 수 없다.)
④ x : 작위범인 범인도피죄 ㅇ, 부작위범인 직무유기죄 x (대판 2017.3.15, 2015도1456)
<정답 2>
07 부작위범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 형법 제18조에서 말하는 부작위는 법적 기대라는 규범적 가치판단 요소에 의하여 사회적 중요성을 가지는 사람의 행태가 되어 법적 의미에서 작위와 함께 행위의 기본형태를 이루게 된다.
② 형법 제18조 부작위범의 성립을 위한 작위의무의 발생근거와 형법 제271조 유기죄의 성립을 위한 보호의무의 발생근거는 그 범위가 동일하다.
③ 수사관이 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받고서도 그 직무상의 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 범인에게 전화로 도피하라고 권유하여 범인을 도피케 한 경우, 작위범인 범인도피죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다.
④ 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니하는 것으로서, 거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다.
<해설> ① 대판 2015.11.12, 20156809 전원합의체
② ×: 부작위범의 작위의무의 발생근거(작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 기타신의성실의 원칙이나 사회상규 또는 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다 ; 대판 1996.9.6, 95도 2551)는 유기죄의 보호의무의 발생근거(유기죄의 보호의무는 법률상 · 계약상 보호의무에 한하지 사회상규(사무관리·관습·조리)상의 보호의무는 인정할 수 없다 ; 대판 1977.1.11, 763419)보다 그 범위가 더 넓다.
③ 대판 1996.5.10, 96도51 ④ 대판 2004.5.27, 2003도4531
<정답 2>
08 (가)와 (나)에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 22. 순경 1차
(가) 일정한 기간 내에 잘못된 상태를 바로잡으라는 행정청의 지시를 이행하지 않았다는 것을 구성요건으로 하는 범죄 (나) 형법 제250조 제1항의 살인죄와 같이 그 규정형식으로 보아 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위에 의하여 범하는 범죄 |
① (가)와 (나)의 구별에 있어 형식설에 의할 경우, 형법 제103조 제1항의 전시군수계약불이행죄와 형법 제116조의 다중불해산죄는 (가)의 경우에 해당한다.
② 유기죄에서의 보호의무를 법률상, 계약상 보호의무로 국한하는 입장에 따르면 (나)에서의 보호의무는 유기죄의 보호의무보다 넓게 된다.
③ (나)는 고의에 의해서는 물론 과실범 처벌규정이 있는 한 과실에 의해서도 성립 가능하다.
④ (나)의 요건으로 행위정형의 동가치성을 요구하는 것은 형사처벌을 확장하는 기능을 한다.
<해설> (가)는 진정부작위범(대판 1994.4.26, 93도1731), (나)는 부진정부작위범임.
① O : 형식설에 의할 경우 형법규정의 형식상 부작위로 범할 것을 내용으로 하는 진정부작위범은 5가지이다(다중불해산죄(제116조), 퇴거불응죄(제319조 제2항), 집합명령위반죄(제145조 제2항), 전시군수계약불이행죄(제103조 제1항), 전시공계약불이행죄(제117조 제1항)).
②O : 부진정부작위범에서 작위의무는 사회상규 또는 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정되므로 (대판 1996.9.6, 95도2551) ②는 옳다. ③0:옳다(망각범).
④x:~ 형사처벌을 축소(확장 X)하는 기능을 한다.
<정답 4>
09. 부작위범에 관한 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㉠㉡㉢㉣㉤㉧ 22. 순경 2차
㉠ 압류된 골프장 시설을 보관하는 회사의 대표이사 甲이 그 압류시설의 사용 및 봉인의 훼손을 방지할 수 있는 적절한 조치 없이 골프장 개장 및 압류시설 작동을 의도적으로 묵인 또는 방치하여 봉인이 훼손되게 한 경우, 甲에게는 부작위에 의한 공무상 표시무효죄가 성립한다. ㉡ 국가연구개발사업의 연구책임자 甲이 처음부터 소속 학생연구원들에게 학생연구비를 개별 지급할 의사 없이 공동관리 계좌를 관리하면서 사실상 그 처분권을 가질 의도 하에 이를 숨기고 산학협력단에 연구비를 신청하여 지급받은 경우, 甲의 행위는 산학협력단에 대한 관계에 있어서 기망에 의한 편취행위에 해당한다. ㉢ 위치추적 전자장치의 피부착자 甲이 그 장치의 구성 부분인 휴대용 추적장치를 분실한 후 3일이 경과하도록 보호관찰소에 분실신고를 하지 않고 돌아다닌 경우, 분실을 넘어서서 상당한 기간 동안 휴대용 추적장치가 없는 상태를 방치한 부작위는 전자장치 부착 등에 관한 법률 제38조에 따른 전자장치의 효용을 해한 행위에 해당하지 아니한다. ㉣ 甲은 법무사가 아님에도 자신이 법무사로 소개되거나 호칭되는 상황에서 자신이 법무사가 아니라는 사실을 밝히지 않은 채 법무사 행세를 계속하면서 근저당권설정계약서를 작성해 준 경우, 甲에게는 부작위에 의한 법무사법 위반(법무사가 아닌 자에 대한 금지)죄가 성립한다. ㉤ 대출자금으로 빌딩을 경락받았으나 분양이 저조하여 자금조달에 실패한 甲과 乙은 수분양자들과 사이에 대출금으로 충당되는 중도금을 제외한 계약금과 잔금의 지급을 유예하고 1년의 위탁기간 후 재매입하기로 하는 등의 비정상적인 이면 약정을 체결하고 점포를 분양하였음에도, 금융기관에 대해서는 그러한 이면 약정의 내용을 감춘 채 분양 중도금의 집단적 대출을 교섭하여 중도금 대출 명목으로 금원을 지급받은 경우, 甲과 乙의 행위는 사기죄의 요건으로서의 부작위에 의한 기망에 해당하지 아니한다. |
①1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개
<해설> ㉠O : 대판 2005.7.22, 2005도3034
㉡ㅇ : 대판 2021.9.9, 2021도8468
㉢ X: ~ 행위에 해당한다(대판 2012.8.17, 20125862 #부작위라고 하더라도 고의적으로 그 효용이 정상적으로 발휘될 수 없도록 한 경우임).
㉣ㅇ : 대판 2008.2.28, 2007도9354
㉤X : ~ (5줄) 교섭하여 중도금 대출 명목으로 금원을 지급받은 경우, 대출 금융기관에 대하여 비정상적인 이면 약정의 내용을 알릴 신의칙상 의무가 있다고 보아 이를 알리지 않은 것은 사기죄의 요건으로서의 부작위에 의한 기망에 해당한다(대판 2006.2.23, 2005도8645).
<정답 2>
10 부작위범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 23. 경찰간부
① 작위의무가 법적으로 인정되는 부진정부작위범이라 하더라도 작위의무를 이행하는 것이 사실상 불가능한 상황이었다면, 부작위범이 성립할 수 없다.
② 하나의 행위가 부작위범인 직무유기죄와 작위범인 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우, 공소제기권자는 작위범인 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄로 공소를 제기하지 아니하고 부작위범인 직무유기죄로만 공소를 제기할 수 있다.
③ 진정부작위범은 미수 성립이 불가능하여 형법에서는 미수범 처벌규정이 존재하지 않는 반면, 부진정부작위범은 미수 성립이 가능하다.
④ 부작위에 의한 살인에 있어서 작위의무를 이행하였다면 사망의 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정될 경우, 부작위와 사망의 결과 사이에 인과관계가 인정된다.
<해설> ① 대판 2015.11.12, 20156809 전원합의체
② 대판 2008.2.14, 2005도4202
③ x : 진정부작위범은 일정한 부작위가 있으면 바로 기수가 되는 형식범으로 미수는 불가능하나, 형법상 진정부작위범 중 퇴거불응죄(제322조)와 집합명령위반죄(제149조)는 미수처벌규정이 있다.
④ 대판 2015.11.12, 20156809 전원합의체
<정답3>
11 다음 중 부작위범에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 23. 해경승진
① 파업은 그 자체로 부작위가 아니라 작위적 행위이다.
② 부작위에 의한 현주건조물방화치사상죄가 성립하기 위하여는 피고인에게 법률상의 소화의무가 인정되는 외에 소화의 가능성 및 용이성이 있었음에도 그 소화의무에 위배하여 이미 발생한 화력을 방치함으로써 소훼의 결과를 발생시켜야 한다.
③ 부진정부작위범을 작위범과 동일하게 평가하기 위해서는 보증인적 지위 외에 부작위와 작위의 가치성(상응성)을 요하며, 이는 형법이 명문으로 규정하고 있다.
④ 상법상 고지의무 위반은 보험사고가 이미 발생하였음에도 이를 묵비한 채 보험계약을 체결하거나 보험사고 발생의 개연성이 농후함을 인식하면서도 보험계약을 체결하는 경우 또는 보험사고를 임의로 조작하려는 의도를 가지고 보험계약을 체결하는 경우와 같이 ‘보험사고의 우연성'이라는 보험의 본질을 해할 정도에 이르러야 비로소 보험금 편취를 위한 고의의 기망행위에 해당한다.
<해설> ① 대판 2011,3,17, 2007482 전원합의체
② 대판 2010.1.14, 2009도12109
③ x: ~ 명문으로 규정하고 있지 않다.
④ 대판 2017.4.16, 2017도1405
<정답3>