분묘기지권과 분묘굴이 등에 관하여

[보석처럼(민계)]

분묘기지권과 분묘굴이 등에 관하여

안녕하세요. 시골에 선산이 있습니다. (할아버지할머니,고조,증조) 이 선산과 땅이 장손 명의로 되어 있었는데 어느날 선산과 땅을 팔고 잠수를 타버렸습니다. 1)) 새로운 땅주인이 분묘를 파가라고 하는데 분묘기지권으로 대항할수가 있는지요????      계약서상에는 아무런 단서조항이 없었으며 잠수를 타버린 장손이 구두상으로 묘는 잘좀 처리해달라는 말만하고 갔다고 합니다. 자신(후손) 땅에 조상들 묘가 수십년전부터 있었는데 분묘기지권 성립이 되는건지요???? 2)) 분묘기지권이 성립된다하더라도 혹시 도지나 지료등은 땅주인에게 주는건 아니겠죠???? 3))분묘기지권이 있다고 하더라도 분묘굴이에 관한 소송을 진행하면 이장을 해야 한다고 어떤분이 그러던데요???맞는건가요?????     분묘굴이의 뜻도 잘 모르겠고 그게 사실이라면 분묘기지권이란 말이 무색하게 느껴지네요. 4)) 그리고 새 주인의 땅에 저희 할아버지 명의의 집이 있습니다.      그 집을 지을 당시 땅명의는 할머니였었고 집 등기상 주인은 할아버지였는데....      주인이 틀리게 되면 수십년이 지났어도 법정지상권 혹은 관습법상 법정지상권 성립이 안되는건지요????      어떤분은 법정지상권 성립은 된다고 하면서 그 땅을 이용하기 때문에 현재 땅주인이 지료를 내라고 하면 지료는 내야 된다고 하더군요.      이 분 말이 맞는건지???? 5)) 요즘 이것때문에 잠도 안옵니다. 저희는 왠만하면 묘나 집 모두 안움직이고 싶은데 움직여야 한다면 어떤 방법과 합의가 가장 좋을지 말씀 부탁드립니다.

 

1)) 새로운 땅주인이 분묘를 파가라고 하는데 분묘기지권으로 대항할수가 있는지요????

     계약서상에는 아무런 단서조항이 없었으며 잠수를 타버린 장손이 구두상으로 묘는 잘좀 처리해달라는 말만하고 갔다고 합니다. 자신(후손) 땅에 조상들 묘가 수십년전부터 있었는데 분묘기지권 성립이 되는건지요????

*** 관습상의 분묘기지권이  성립 하기 위해서는 매매시에 분묘에 대한 처리 방법등에 

논하지 않은 경우 분묘기지권은 성립합니다. 

*** 구두상으로 묘는 잘좀 처리해달라는 말만하고 갔다고 합니다.

어떻게 처리하자는 것인지 명백하지 않으니 다툼의 여지는 있을 것으로 보입니다. 

2)) 분묘기지권이 성립된다하더라도 혹시 도지나 지료등은 땅주인에게 주는건 아니겠죠????

*** 분묘기지권은 지료를 요건으로 하지 않으므로 성립한다면 지료를 지급할 의무는 없습니다. 

3))분묘기지권이 있다고 하더라도 분묘굴이에 관한 소송을 진행하면 이장을 해야 한다고 어떤분이 그러던데요???맞는건가요?????    분묘굴이의 뜻도 잘 모르겠고 그게 사실이라면 분묘기지권이란 말이 무색하게 느껴지네요.

*** 잘못된 지식인것 같습니다 

분묘기지권이 성립하면 봉제사하는 동안 그 땅을 분묘로 사용할 수 있는 권리가 발생합니다.  

4)) 그리고 새 주인의 땅에 저희 할아버지 명의의 집이 있습니다.

     그 집을 지을 당시 땅명의는 할머니였었고 집 등기상 주인은 할아버지였는데....

     주인이 틀리게 되면 수십년이 지났어도 법정지상권 혹은 관습법상 법정지상권 성립이 안되는건지요????

     어떤분은 법정지상권 성립은 된다고 하면서 그 땅을 이용하기 때문에 현재 땅주인이 지료를 내라고 하면 지료는 내야 된다고 하더군요.     이 분 말이 맞는건지????

*** 법정지상권이 성립하려면 저당권 설정 당ㄱ시 토지 건물이 동일인의 소유여야 합니다.  

5)) 요즘 이것때문에 잠도 안옵니다. 저희는 왠만하면 묘나 집 모두 안움직이고 싶은데 움직여야 한다면 어떤 방법과 합의가 가장 좋을지 말씀 부탁드립니다.

*** 새로운 소유자가 분묘의 이장을 요구할 것에 대비한 자료는 준비하는 것이 바람직 할 것으로 보입니다. 

상대방이 어떤 청구를 하는가에 따라 합의 할 수 있으며 합의 하는것이 가장바람직 한 일이지요 

상세한 답변 감사합니다.

참 억울한 일을 당하셨군요.

요즘 보면 본래는 조상대대로 상속되어 온 종중 재산인데, 장손 명의로 신탁된 것을 기화로 장손이 몰래 그 땅을 팔아먹는 경우가 많지요.

그런데, 그 선산에 모셔진 고인들의 분묘가 해결되지 않아, 서로 골치를 앓게 되지요.

먼저 위로를 드립니다.

답을 드립니다.

1)) 분묘기지권 대항여부

     계약서상에는 아무런 단서조항이 없었다면, (이장이나 지료문제) 일단 분묘기지권은 성립하여, 새로운 토지 주인의 요구대로 이장해야할 의무는 없다고 보여집니다.

2)) 분묘기지권의 지료

     땅을 매매하며 그 지상에 위치한 분묘에 대한 지료가 약정되지 않았다면, 지료는 주지 않아도 됩니다. 판례를 보면. <만약 타인의 토지에 분묘를 쓰고 20년 이상 경과 되었다면, 점유에 의한 시효취득이 완성된 것으로 보아, 지료는 무상이다>는 내용이 있고, 또 하나 토지를 처분하며 분묘에 대한 지료의 약정이 없었다면 무상이다.>라고 하였습니다.

그러나 질문하신 경우에 그 토지를 매도한 장손이 어떤 조건으로 매도 했느냐에 따라 다르겠지만, 특약에 지료나 이장에 대한 동의가 없었다면 지료는 발생하지 않는다고 보입니다.

분묘기지권은 관습법상의 법정지상권 입니다. 

지상권은 민법에서 규정된 물권이고, 본래 토지 주인과 지상권자의 상호 합의에 의해 등기부에 등기를 해야하는 것을 원칙으로 합니다.

그런데, 각 법률에는 법정지상권이라고 하여, 토지 주인과 지상권자의 상호 협의가 없고, 등기부에 등기가 되지 않아도 지상권을 인정해 주는 내용들이 규정 되어 있습니다. (예, 입목, 건축물)

그런데, 분묘의 경우 법정지상권을 인정해주는 법률내용이 없다 하더라도 일정한 요건만 갖추면 법정지상권을 인정해 준다는 것인데요. 그래서 분묘기지권은 관습법상의 법정지상권 이라고 합니다.

이때, 지상권은 민법상의 물권인데요. 민법을 보면 지상권은 지료를 구성요건으로 하지 않는다고 하였습니다. 즉, 지상권은 무상의 경우도 허용됩니다. 따라서, 분묘기지권이 인정 될 경우 반드시 토지 주인에게 지료를 줘야하는 것은 아닙니다.

그러나 앞에서 말했듯이 지료에 대한 약정이 있었다면 당연히 지료는 줘야 하겠지요.     

3))분묘굴이 소송에 의한 이장

    분묘굴이란 분묘이굴, 또는 발굴, 개장의 뜻 입니다.

즉 분묘를 개장하여 이장하는 소송이지요. 분묘기지권이 인정될 경우, 토지 주인에 의한 강제 이장은 불가능 합니다. 그러나 분묘기지권은 단순한 법정지상권에 불과 하므로, 소유권 보다는 아래 입니다. 따라서, 토지 소유자가 그 토지에 대한 사업계획이나 개발계획을 구상하며, 토지 활용을 통한 수익을 올린다면서, 묘지 이장비용을 변제하고 묘지 이장을 요구하는 소송을 제기할 경우, 법원에서 이장 명령이 떨어질 확률도 높습니다.

4)) 새 주인의 땅에 저희 할아버지 명의의 집.

     법정지상권 성립이 안될 것으로 보입니다.

법정지상권이란 토지 주인과 건물 주인이 동일인 이었는데, 토지만 매매 되거나, 건물만 매매되어 토지 소유주와 건물 소유주가 다르게 되었을 때 성립합니다.

이렇게 법정지상권이 인정되면, 건물은 건물 주인의 의사에 반하여 철거되지 않습니다. 다만 위 경우 분묘기지권과 다르게 토지 주인이 지료를 청구할 수 있습니다.

그러나, 질문하신 내용의 경우는 법정지상권이 인정되지 않으므로, 지료 발생 문제 뿐 아니라, 그 주택을 철거해야 하는 위험까지 있습니다.

즉, 새로운 토지 주인이 지상물 철거에 의한 토지반환청구 소송을 제기 할 경우, 그 주택은 철거 명령이 떨어질 확률이 높으며, 한편 법원은 그 건물을 철거할 때까지 토지 시세의 4-5%의지료를 주라고 할 것 입니다.

이때 지료를 준다고 건물이 철거되지 않는 것은 아닙니다. 법정지상권이 없으므로 토지 소유자의 재산권 보호 차원에서 반드시 건물을 철거해야 하며, 다만 철거가 늦어질 경우, 늦어진 기간 만큼 지료가 발생한다는 것 입니다.

한편, 법원의 철거명령이 떨어졌는데, 지료도 주지않고 건물도 철거하지 않을 경우, 토지 주인이 판결문을 근거로 자비를 들어 건물을 철거시킨 후, 그 비용을 건물 주인의 다른 재산에 압류할 수도 있고, 경우에 따라서는 그 건물로 발생한 지료로 건물을 압류하고 경매신청 하는 경우도 있습니다.

따라서, 위 건물에 대해서는 특별한 방법이 없습니다.

만약 그 주택이 그런데로 쓸만한 상태이다면 토지 주인과 적정한 가격에 매도할 수도 있는데요. 이때도 비싼 금액에는 매도가 불가능 합니다. (어차피 토지 주인이 철거소송하면 철거해야는 건물이기 때문이지요.) 그러나 오래된 농가 주택이다면 싼 가격에 매도하는 방법도 통하지 않을 것으로 보이네요.

만약 지료청구 소송이 들어오면 지상권이나 임대차 계약을 맺고 그 주택을 철거하지 않는 방법도 있는데요. 위 경우는 절대 토지 주인이 지상권이나 임대차 계약을 맺거나, 지료 청구 소송을 하지않고, 곧바로 지상물철거 소송으로 합니다.

질문자의 선산에 명의자인 장손이 선산을 매각하여도, 묘지를 설치하고 20년이상이 되었다면, 분묘기지권이 있는 것이고, 묘지의 분묘기지권에 대해서는,

토지소유자의 지료청구도 할 수 없도록 되어 있고, 분묘기지권이 있는 묘지는 계약이 어떻게 되었거나, 묘지의 이장을 요구하여도, 이장을 하지 않아도 되는 것입니다.

1. 묘를 쓴지 20년이 지났으면 분묘기지권이 성립합니다.
20년이 지났으면 이장을 하지 않아도 됩니다.

2. 20년이 넘은 묘지는 지료도 내지 않습니다.

3. 20년이 넘었으면 소송이 들어와도 걱정 안해도 됩니다.
이장할 걱정을 안해도 됩니다.
20년 넘었는지가 아주 중요하니 판단해 보시길 바랍니다.