직접효력설 : 헌법 23조 3항 자체가 보상규정이다. 따라서 공법상 당사자소송 제기.
관계규정 유추적용설(의견 1) : 헌법 23조 3항 자체가 보상규정, 보상액은 관계규정을 유추적용해서 결정하자. (가분조항)
관계규정 유추적용설(의견 2) : 헌법 23조 3항은 보상의 근거, 보상액은 관계규정을 유추적용해서 결정하자. (불가분조항)
1. 첫 질문입니다.
관계규정 유추적용설은 의견 1인가요? 아니면 의견 2인가요?
관계규정 유추적용설을 의견 1로 생각하면 직접효력설과 별다른 차이가 없어보입니다. 어차피 직접효력설에서도 적당한 보상액을 찾기 위해 관계규정을 참고할 수 있으니까요. 판례도 유추적용이라는 단어를 사용하였으나, 직접효력설인지 의견 1의 유추적용설인지 확언할 수 없어 강해나 핸드북에서도 어떤 학설을 취하는지 확언하지 않았다고 판단했습니다.
관계규정 유추적용설을 의견 2로 생각한다면, 불가분조항이므로 손실보상을 규정하지 않은 법률 자체가 위헌이 되니 위헌인 법률에 근거한 공용침해에 대해 손실보상을 청구할 수 있는지 여부가 문제될 것 같습니다. 이런 경우에는 위헌무효설처럼 손실보상이 없는 상황에 대해 손해배상을 청구해야 하고, 공무원의 고의 또는 과실을 입증해야 한다는 문제가 발생할 것입니다.
솔직히... 저는 잘 모르겠습니다. 너무 어렵군요. 제 마음은 전자쪽이 좀 더 낫지 않나 싶습니다.
2. 두번째 질문입니다.
헌법 유추적용설 : 수용유사적 침해이론에서 근거.
(정하중 저 참고) 그런데 수용유사적 침해이론에서 말하는 '위법한 공용침해'란 공용침해는 하였는데 보상규정이 없어 위법한 경우를 전제로 말하는 것이지 않습니까?
이 때 이렇게 보상규정이 없는 법률에 대해 헌법 23조 3항이 그 자체로 보상규정이라는 직접효력설도, 헌법 23조 3항에 반해 그 법률이 위헌이라는 위헌무효설도 아닌, 보상규정이 없으니 헌법을 유추적용하자는 논리가 사실 저로서는 잘 와닿지 않습니다.
위헌무효설도 그런 공용침해는 위법하다는 전제에서 출발하고 있을텐데요... 굳이 한 바퀴 더 돌아가는 느낌입니다. 헌법유추적용설은 판례의 입장도 아니고, 독일에서도 더는 쓰지 않는 이론이니 그냥 넘어가도 괜찮을까요?
첫댓글 1. 확실하지는 않지만 2번으로 보입니다. // 2. 그냥 넘어가세요. 이런 부분은 학자들이나 연구하는 것입니다.
감사합니다! 슬슬 손해전보도 끝이 보이는군요..!