(판례 및 유권해석)
제1편 중개업 법령
제1장 중개행위,중개업,중개대상물
1. 저당권이 중개대상에 해당하는지 여부
금전소비대차계약은 중개의 대상이 아니므로 이를 알선함을 업으로 하여도 중개업이 아니나, 부동산에 대한 저당권의 설정을 알선함을 업으로 하는 것은 그것이 설령 금전소비대차계약에 부수하여 이루어졌다 하더라도, 저당권설정계약 자체를 알선하는 것이므로 중개업에 해당한다(대판 1996. 9. 24, 96도1641).
2. 유치권이 중개대상에 해당하는지 여부
유치권은 일신전속적이 아닌 재산권으로서 피담보채권과 목적물의 점유를 함께 이전할 경우 그 이전이 가능하고, 이는 부동산유치권의 경우도 마찬가지이므로, 결국 부동산유치권은 부동산중개대상권리가 된다고 할 수 있다(사건 2001구860 공인중개사 자격시험 불합격처분취소, 서울행정법원 제2부 판결).
3. 중개업자가 토지의 일부를 분할하지 않고 공유지분으로 매매․중개하는 경우 일물일권주의에 위배되어 부동산중개업법에 위반되는지 여부?
일물일권주의란 물권의 객체는 하나의 독립된 물건이어야 한다는 원칙을 말하며 공유지분의 양도는 소유권의 지분을 양도하는 것이므로 일물일권주의에 위반되는 것은 아님. 아울러 물권변동에 관한 성립요건주의 원칙상 토지는 분필절차를 밟기 전에는 토지의 일부를 양도할 수 없음.
(사이버민원 21903, 2002. 5. 31)
4. 신문사, 유선방송사, 광고사에서 수수료를 받고 지속 반복적으로 부동산에 관한 정보를 제공하는 것이 중개행위에 해당되는지 여부?
일정한 수수료를 받고 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매․교환․임대차 기타 권리의 득실, 변경에 관한 행위를 알선하는 것은 중개행위에 해당이 되어 중개사무소 개설등록을 한 중개업자만이 할 수 있으나 신문사, 유선방송사, 광고사에서 광고료를 받고 부동산에 관한 정보만을 제공하는 것은 불특정 다수인을 대상으로 하는 광고행위이지 부동산중개업법에서 규정한 중개행위로 볼 수가 없음.
(건설교통부 토관 58370-1006, 2000. 7. 4)
5. 인터넷상에서 일정한 수수료를 받고 부동산 거래알선을 하는 행위가 중개행위에 해당되는지 여부
인터넷을 통하여 부동산거래에 관한 정보를 제공하거나 부동산의 매매․교환․임대차 기타 권리의 득실․변경에 관한 행위의 알선을 목적으로 수수료를 받고 행하여진다면 부동산중개업법 제2조 제1호의 규정된 중개행위에 해당되어 중개사무소를 개설등록한 자만이 할 수 있으며 이를 중개업자가 아닌 자가 수행하면 동법에 위반되어 처벌받게 됨.
(건설교통부 토관 58370-337, 2000. 2. 28)
6. 중개업 해당 여부에 대한 판단기준
부동산중개업법 제2조 제1호에서 말하는 “알선․중개를 업으로 한다.” 함은 반복․
계속하여 영업으로 알선․중개하는 것을 의미한다고 해석하여야 한 것이므로 알
선․중개행위의 반복․계속성, 영업성 등의 유무와 그 행위의 목적이나 규모, 횟수,
기간, 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할
것인즉, 우연한 기회에 단 1회 건물 전세계약의 중개를 하고 수수료를 받는 사실만
으로는 알선․중개를 업으로 한 것이라 볼 수 없다.(대판 1988. 8. 9, 88도 998).
7. 명인방법을 갖춘 수목의 집단도 중개대상물에 해당되는지 여부?
부동산중개업법 제3조에 의한 중개대상물은 토지, 건물 기타 토지의 정착물 및 대통령령이 정하는 재산권 및 물권을 말하는 것으로서 토지에 부탁된 수목의 집단인 입목에 대하여는 입목에관한법률에 의하여 소유권보존등기를 한 경우를 말함.
(건설교통부 토관 58370-1280, 2001. 8. 22)
8.건물과 관련된 중개대상물
(1). 부동산중개업법 제3조 제2호의 중개대상물로 규정된 ‘건물’에는 기존의 건축물뿐만 아니라 장래에 건축될 건물도 포함되어 있는 것으로 볼 것이므로, 아파트의 특정 동․호수에 대한 피분양자로 선정되거나 분양계약이 체결된 후에 특정 아파트에 대한 매매를 중개하는 행위 등은 중개대상물인 건물을 중개한 것으로 보아서는 아니된다(대판 1990. 2. 13, 89도1885).
(2). 특정한 아파트에 입주할 수 있는 권리가 아니라 아파트에 대한 추첨기일에 신청을 하여 당첨이 되면 아파트의 분양예정자로 선정될 수 있는 지위를 가리키는 데에 불과한 입주권은 부동산중개업법 제3조 제2호 소정의 중개대상물인 건물에 해당한다고 보기 어렵다(대판 1991. 4. 23, 90도1287).
(3). 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 비록 소유자로서 등기명의가 없다고 하더라도 그 권리의 범위 안에서는 점유 중인 건물에 대한 법률상 또는 사실상의 처분권이 있다(대판 1969. 7. 8, 69다665)
(4). 소유자가 기존건축물에 증축을 한 경우에 증축부분이 구조상․이용상 독립성을 갖추었다 하더라도 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립한다(대판 1999. 7. 29, 98다35020). 반면, 임차인이 임차한 건물에 그 권원에 의하여 증축을 한 경우에 증축된 부분이 부합으로 인하여 기존건물의 구성부분이 된 때에는 증축된 부분에 별개의 소유권이 성립될 수 없으나, 증축된 부분이 구조상으로나 이용상으로 기존건물과 구분되는 독립성이 있는 때에는 구분소유권이 성립하여 증축된 부분은 독립한 소유권의 객체가 된다(대판 1999. 7. 29, 99다14518).
제2장 중개사무소 개설등록
1. 공인중개사가 중개사무소 개설등록시 등록관청에 사무실 확보를 증 명하는 서류를 제출하여야 하는데 사무실 확보를 본인명의로 하여야 하는지?
부동산중개업법 시행규칙 제2조에 의거 중개사무소 개설등록을 하고자 하는 자 는 ‘사무실의 확보를 증명하는 서류’를 제출토록 하고 있으며 중개사무소로 사용 하고자 하는 건물의 소유권이 본인명의로 되어 있으면 건물등기부등본이나 건축 물대장 등 이를 입증할 수 있는 서류를 제출하면 됨. 건물이 본인의 소유가 아 닌 경우에는 소유자와 임대차계약을 매거나 사용계약 등에 의거 본인이 사용할 수 있다는 것을 증명하는 서류를 갖추어야 할 것임(건설교통부 토관 58370-1211, 2000. 8. 3).
2.중개사무소는 건축법상 사무실로 사용하기에 적합한 건물로 규정되어 있는바, 개설등록시 중개사무소의 허용 가능한 면적이 정하여져 있는 지?
부동산중개업소는 부동산중개업법 시행령 제5조의 규정에 의하여 건축법상 사무 실로 사용하기에 적합한 건물이면 가능하므로 그 가능 여부는 건물의 종류 및 용 도 여부에 따라 등록관청에서 판단하여야 하며, 중개업소개설등록시 중개사무소 면적에 대하여는 부동산중개업법령에 따로정하고 있지 않음.(사이버민원 25447, 2000. 8. 12).
3. 법인의 분사무소 설치 신고시 사무실 확보를 증명하는 서류가 필요한 지 여부?
부동산중개업법 시행령 제5조 제2호 마목에 의하면 건축법상 사무소로 사용하기 에 적합한 중개사무소를 갖추도록 되어 있는 점으로 보아 중개사무소 확보를 증명하는 서류가 있어야 등록관청에서 등록의 적합 여부를 판단할 수 있을것임.
(건설교통부 토관 58370-1211, 2000. 8. 3)
4.중개업 등록 후 영업을 영위하다 휴업중인 사무소에 제3자가 동일장소에 등록을 하고 영업을 할 수 있는지?
부동산중개업법 제18조 및 동법시행규칙 제16조에 의해 3월이상 휴업을 하고자 할 경우 별지 제16호 서식에 따라 등록증을 첨부하여 등록관청에 신고를 하면 되나 휴업중인 동일 사무소에 제3자가 중개사무소 개설등록을 하기 위해서는 기존 중개업자의 동의를 얻어 합동사무소로 운영하는 것은 가능하나 중개업자의 동의 없이 같은 사무소로 사용하지는 못할 것임.
(사이버민원 18194, 2001. 5. 21)
5. 중개업자가 사무소 개설등록시 제출하는 임대차계약서가 계약기간이 만료되었을 경우 임대인과 재 계약서를 작성하지 아니한 경우라도 계약서를 등록관청에 제출하여야 하는지 여부?
중개업자는 중개사무소 개설등록시 사무실 확보를 증명하는 서류를 제출토록 되어 있으며, 사무소의 임대차 계약기간이 만료되었다고 하여 다시 재계약서를 등록관청에 제출할 의무는 없으나 중개업자는 계약기간이 만료되기 전에 소유주와 임대차계약 등 재계약을 하여 중개업 등록기준인 중개사무소를 갖추어야 할 것임.
(사이버민원 8416, 2001. 3. 12)
6. 중개인인 중개업자가 공인중개사자격증을 취득하여 등록관청을 달리 하여 영업을 하고자 하는 경우 등록증을 재교부 받는 방법은?
중개인인 중개업자가 공인중개사자격증을 취득하여 종별을 달리하여(중개인 ⇨ 공인중개사인 중개업자) 다른 등록관청에서 중개업을 운영하고자 할 경우에는 부동산중개업법 시행규칙 제2조 제4항의 규정에 의하여 공인중개사 사무소 개설 등록을 다시 신청하여야 하며, 중개인인 중개업자가 공인중개사 사무소 개설등록 을 다시 신청하여야 하며, 중개인인 중개업자가 공인중개사자격증을 취득하여 동 일 등록관청에서 공인중개사인 중개업자로서 업무를 계속하고자 하는 경우에는 부동산중개업법 시행규칙 제5조로 제4항의 규정에 의거 등록증 재교부신청을 하 면 되며, 다른 등록관청으로 이전할 경우에는 이전 후 등록관청에서 등록증을 재 교부 받으면 됨(사이버민원 418, 2001. 1. 9).
7. 중개법인으로 개설등록 중 회사사정으로 대표자가 변경된 경우 법인 등기부등본에 의해 대표자 변경이 가능한지 아니면 폐업 후 다시 변경 된 대표로 재개설등록을 하여야 하는지?
중개법인의 대표자 변경시에는 변경된 법인의 등기부등본과 대표자의 공인중개사 자격증 사본, 사전교육이수증 사본을 첨부하여 부동산 중개사무소 개설등록관청 에 등록증 재교부신청을 하면 됨(사이버민원 28871, 2000. 9. 6).
8.중개업자가 종별을 달리하여 업무를 하고자 하는 경우 등록신청서를 다시 제출하고 등록증은 반납하여야 한다는 것이 등록증을 첨부하여 폐 업신고를 하여야 한다는 의미인지?
중개업자가 중개사무소의 종별을 달리하여 업무를 하고자 하는 경우에는 부동산중개업법 시행규칙 제2조 제4항의 규정에 의하여 등록신청서를 제출하고 종전의 등록증을 반납하여야 하나 따로 폐업신고 할 필요는 없음.
(건설교통부 토관 58370-1036, 1999. 9. 3)
9.중개법인 개설 등록시 공인중개사나 중개인이 아닌 자의임원(이사, 감사 등) 가능여부와 공인중개사 2인이 공동대표가 될 수 있는지 여부?
부동산중개업법 시행령 제5조에 의하면 법인이 중개사무소를 개설하고자 하는 경우 임원은 반드시 공인중개사이거나 중개인이도록 명시하고 있으며, 중개법인의 대표를 공인중개사 2명이 공동으로 할 수 있느냐의 여부는 부동산중개업법령에서 다룰 사항이 아니라 상법에서 다루어져야 할 사항이나 중개법인의 대표이사를 2명으로 하여 등기부등본에 등재한다면 가능할 것임.
(사이버민원 1320, 2001. 1. 15)
10.개인인 중개업자는 중개법인의 대표자나 분사무소 책임자가 될 수 있는가?
(1). 중개업법상 법인의 임원(대표 포함)은 중개인이나 공인중개사이어야 한다고 규정되어 있다. 또한 분사무소 책임자의 인적 요건으로 중개인이거나 공인중개사이어야 한다고 규정되어 있다. 그러면 개인인 중개업자는 현실적으로 중개법인의 대표자나 분사무소 책임자가 될 수 있는가?
(2). 개인인 중개업자는 자신의 중개업을 영위하면서 법인의 대표나 분사무소 책임자는 될 수 없다. 건설교통부에서는 이를 이중등록으로 유권해석하고 있으므로 단순 임원만 가능할 뿐이다. 그러면 중개인은 자신의 중개업을 폐업한다는 조건으로는 될 수 있는가? 이에 대해서도 부정적이다. 왜냐하면 폐업하는 순간 중개인의 자격을 잃게 되기 때문이다. 그러나 공인중개사인 중개업자는 자신의 중개업을 폐업한다는 것을 조건으로 법인의 대표나 분사무소 책임자가 될 수 있다. 그렇다면 이 규정은 왜 두고 있는가? 중개업법 제8차 개정 이전에 법인의 대표나 분사무소 책임자가 된 중개인이 있는 경우, 만약에 대표나 책임자를 공인중개사이어야 한다고 개정한다면 중개인의 기득권이 소멸되므로 두고 있다고 민원회신하고 있다(접수번호 25099 민원에 대한 회신).
11.중개업자가 부동산중개업법 위반으로 등록취소된 후 행정소송을 제 기하여 소송진행 중인 경우 소송 중이라는 사유로 중개업 영업이 가능 한지
행정처분을 받은 자가 당 행정처분에 대한 효력정지 등 가처분을 법원에 제기하 여 이에 대한 법원의 가처분 결정 등이 있었다면 중개업 영업이 가능할 것으로 사료되나, 단지 행정소송을 제기하였다는 사실만으로 당 행정처분의 효력이 정 지되는 것은 아니며 질의의 경우 당 중개업 등록취소처분을 받은 자가 임의로 중개업 영업을 하였다면 무등록중개업에 해당된다(토관 58307-271, 1994. 4. 26).
12.이법에 의하여 중개사무소개설등록(자격)의 취소를 받은 날로부터 3년이 경과되지 아니한 자는 결격사유자인데,이 때 기산일은 법조문에 충실히 해석하여 등록취소를 받은 날입니까? 아니면 민법상 기간원칙을 적용하여 초일을 불산입하고 그 익일부터 계산합니까?
민법상 기간을 기산함에 있어서 초이룰산입이 윈칙이나 중개업법 제7호 및 데8호의 내용은 “개설등록취소를 받은날로부터,자격취소를 받은날로부터”로 명시하고 있으므로 이에 따라야 합니다.(접수번호 41870에 대한 2001. 10. 24, 회신).
결론:행정처분시 초일산입 여부는 각 개별법령의 해당조문에서 정한 내용을 따라야 한다. 따라서 중개업법에서는 ‘처분받은날로부터’라는 표현을 쓰고 있으므로 당일(초일)을 산입한다. 그러나 정해진 내용이 없는 경우에는 민법상 일반원칙(초일불산입)을 따른다.
형기를 계산할때에는 초일을 산입함이 원칙이며, 연령계산에는 출생일을 산입한다.
13. 중개사무소 개설등록 취소처분을 받은 법인인 중개업자의 임원이었던 중개 업자는 등록이 취소된 날부터 3년 동안은 중개업자 등이 될 수 없는지요? 즉, 법인인 중개업자에게 가해지는 행정처분의 효력은 그 법인 누구에게까지 효력을 미치는지 알고 싶습니다. 대표에게만 미치는지 아니면 임원에게 미 치는지 아니면 사용인에게 까지 미치는지 알고 싶습니다.
법인이 중개사무소 개설등록의 취소처분을 받은 경우, 그 법인은 부동산중개업 법 제7조 제7호의 규정에 의한 기간동안 결격사유에 해당되지만 법인의 임원은 이에 해당되지 아니합니다.(토관 58370-1036, 1999. 9. 3).
14.중개업자가 초과수수료 징수로 벌금 100만원을 선고받은 경우 3년 이내에 등록을 할 수 없는 것인지 아니면 1년 이내에 등록을 할 수 없는 것인지 여부?
중개업자가 중개수수료 과다징수로 인하여 법원으로부터 100만원의 벌금형을 선고받았다면 중개업자로서 사무소를 개설등록 중일 때에는 부동산중개업법 제 22조 제1항 제2호에 의거 등록취소사유에 해당이 되어 3년간 중개사무소를 개 설등록할 수 없을 것이나, 중개업자로서 사무소를 개설등록 중이지 아니할 경우 에는 벌금형의 선고를 받고 1년이 경과되지 않고는 개설등록할 수가 없을 것임 (사이버민원 14594, 2001. 4. 23).
제3장 중개업무
1.거래계약서나 중개대상물확인설명서는 중개업자가 작성을 하였으나 영수증은 중개보조원이 작성한 경우 중개업법 위반여부?
부동산 중개대상물 확인․설명서 및 거래계약서 작성 등 중요한 중개행위는 중개업자(법인인 경우에는 대표이사나 분사무소 책임자)가 수행하여야 할 것이며 중개보조원(소속공인중개사 포함)은 단지 중개업자를 보조하는 업무를 수행할 수밖에 없으며 중개보조원이 이러한 실질적이고 중요한 중개업무를 수행하였다면 무등록중개행위로 보아 처벌받게 되나 중개보조원이 영수증을 작성하였다하여 위법행위로 행정처분을 하기에는 곤란하다고 판단되나 행정처분은 등록관청에서 사실 조사 후 처리하여야 함.
(사이버민원 12378, 2001. 4. 4)
2.부동산중개법인의 겸업제한 여부
부동산중개업법 제9조의 2 규정이 개정되어 중개법인의 겸업을 제한하던 내용이 폐지되고 중개법인이 할 수 있는 업무의 내용을 정하고 있으나, 같은 법 제4조 제4항의 규정에 의하면 중개사무소를 개설할 수 있는 자의 기준은 대통령령으로 정하도록 하였고 같은 법 시행령 제5조 제2호 나목에 의하면 중개법인은 중개업 만을 영위할 목적으로 설립된 법인이어야 하며, 같은 법 제9조의 2 각호 업무를 겸업하고자 하는 경우는 예외로 하였으므로 중개법인은 같은 법 제9조의 2 각호 의 업무 외에 다른 업무를 실질적으로 영위하기는 어려울 것입니다(토관 58370-1211,2000. 8. 3).
3.중개업자인 자가 중개업 사무소 근처의 야간경비원으로 근무한 관계로 갑종근로소득세를 납부한 실적이 있어 허가관청에서 창문을 받고 본인 이 중개업을 직접 운영하였음을 소명한 경우의 겸업 여부?
부동산중개업자 중에서 갑종근로소득세를 납부한 실적이 있는 자는 타인에게 중개업허가증 또는 공인중개사자격증을 양도․대여하였을 가능성이 있는 것으 로 볼 수 있으나, 위의 경우와 같이 야간경비원 등으로 근무함으로써 갑근세를 납부한 실적이 있다 하더라도 타인에게 허가증을 대여 또는 양도하지 않고 본 인이 중개업 영업을 직접 영위하였고 기타 법령을 위반한 사실이 없다면 허가 관청으로부터 행정처분 등 불이익을 받는 일이 없을 것이다(건설교통부 토관 58307-365, 1994. 6. 2).
4.현재 아파트 관리소장을 하고 있는 자가 중개업을 영위할 수 있는지에 대한 겸업 여부?
중개행위를 하고자 하는 자는 일정한 자격요건(공인중개사) 이외에도 부동산중 개업법이 정하는 허가기준을 갖추어 관할 시장․군수․구청장의 허가(중개업의 허가)를 받아야 하며, 중개업자는 전문직업인으로서 중개대상물의 확인․설명과 거래계약서의 작성 및 서명․날인 등 주요한 중개행위를 본인이 직접적으로 주 도․수행하여야 하므로 정규적으로 근무하여야 하는 다른 직업에 종사하면서 중개업을 영위할 수는 없다(건설교통부 토관 58307-370, 1996. 6. 14).
5.중개법이 부동산중개업법 제9조의2에서 규정하고 있는 업무를 수행할 경우 동법 제20조와 동법 시행규칙 제23조의2에서 정한 중개수수료가 적용되는지 여부?
부동산중개업법 제9조의2에서 규정한 법인의 업무는 중개업자가 중개업이외에 할 수 있는 업무로서 부동산중개업법령에서 정한 중개수수료율은 적용되지 아니하며 중개업자와 의뢰인 쌍방 간에 협의하여 정하면 될 것이다(건설교통부 토관 58370-1141, 2001. 7. 23).
6.변호사법 제90조 제2호 소정의 ‘대리’의 의미, 부동산중개업법상 ‘경매 대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득알선의 의미’, 법률적 지식이 없 거나 부족한 매수 희망자들을 위하여 부동산의 입찰을 위한 제반절차 를 사실상 주도하면서 그 외 부정적인 형식만 매수희망자들이 직접 입 찰을 하는 것처럼 하여 실질적으로 입찰을 대리한 경우, 변호사법 제90 조 제2호의 소정의 ‘대리’에 해당하는지 여부(적극)(대판 1999. 12. 24, 99도2193)
(1). 변호사가 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제90조 제2호의 규정취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말하는 ‘대리’에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 행하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 그 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 않고 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키고자 하는 경우도 당연히 포함된다.
(2). 경매절차는 거래당사자간의 거래행위에 의하여 목적물을 취득하는 절차가 아니라 집행법원이 소유자의 의사에 반하여 목적물을 강제로 환가하는 절차여서 거기에는 부동산중개업법 제2조 제1호 소정의 ‘중개’가 개입할 여지가 전혀 없으므로, 부동산중개업법 시행령 제19조의 2 제2호에서 말하는 ‘경매대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선’의 개념은 이를 ‘중개’에 있어서의 그것과 유사한 것으로 보아 의뢰인을 위하여 입찰을 대리하는 등 경매대상 부동산의 취득을 위하여 법원에서 행하는 경매절차에 구체적으로 개입하여 적극적인 활동을 하는 것까지를 포괄하는 개념으로 이해할 수는 없고, 이는 어디까지나 경매대상 부동산에 대하여 필요한 자료를 전시하고 그 권리관계나 거래 또는 이용제한사항 등 같은 법 제17조 제1항 및 같은 법 시행령 제22조 제1항 제1호 내지 제3호 소정의 사항을 확인․설명해 주는 한편, 그 경제적 가치에 관하여 정보를 제공하고 조언하는 등의 방법으로 경매절차에 개입하지 않고 그 취득을 도와주는 것만을 의미하는 것으로 이해하여야 한다..
(3). 법률적 지식이 없거나 부족한 매수희망자들을 위하여 경매절차가 진행중인 부동산에 대한 권리의 하자 유무를 확인한 결과를 설명해 주면서 공동명의로 낙찰받아 분할하여 주겠다고 제의하여 승낙을 받은 다음 그들 중 한사람으로 하여금 대리입찰하게 하고 입찰법정에 함께 가서 입찰할 금액을 정해 주는 등 입찰을 위한 제반절차를 사실상 주도하면서 그 외부적인 형식만 매수희망자들이 직접 입찰을 하는 것처럼 하여 실질적으로 입찰을 대리한 행위는 변호사법 제19조의2 제2호 소정의 ‘경매대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선’에는 해당하지 않는다.
7.민사책임
(1). ‘중개업무와 관련된 행위’의 개념은 단순히 ‘권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것’에 한정된다고 볼 수 있으나, 판례는 중개보조원이 중개의뢰인이 맡겼던 계약금을 횡령한 경우에도 중개업무와 관련된 행위로 보고 있다.(대법원 1997. 12. 19).
(2). 중개보조원이나 소속공인중개사의 업무상 행위는 중개대상물의 거래에 관한 알선업무뿐만 아니라 위 업무와 밀접한 관련이 있고 외형상 객관적으로 중개업무 또는 그와 관련된 것으로 보여지는 행위도 포함된다고 본다(서울지법 남부지원 제3민사지부 1993. 11. 17).
(3). 고용자책임과 관련해 판례는 사용인의 ‘업무상의 행위’는 외형상 객관적으로 사용인의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보일 때에는, 행위자의 주관적 사정을 고려하지 않고 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 보는 등 고용자책임의 범위를 확대해서 해석하고 있다(대법원 1995. 2. 3, 94다43115).
8.건물1층에서 중개업을 하고 있으나 사무소가 너무 협소하여 2층까지 같이 사무소로 사용하고자 할 경우 가능여부?
동일한 건물내라 하더라도 중개사무소외에 다른 층이나 장소에 별도의 출입문과 칸막이가 설치된 공간에서 중개업을 영위하면 부동산중개업법 제11조 제1항의 규정에 의거 중개사무소를 2곳이상 두지 못하도록 한 규정에 위반되어 처벌받게 됨. (사이버민원 48031, 2001. 12. 6)
9.중개업자가 업무정지처분 중에 중도금 이행을 위하여 중개사무소를 이 용할 수 있는지 여부?
중개업자의 중개는 부동산거래계약이 체결됨과 동시에 완성되고 중도금 및 잔금지 급에 중개업자가 관여하는 것은 거래계약에 따른 사후 이행을 도와 주는 것이기 때문에 업무정지기간 중 중개의뢰를 받거나 매수의뢰인을 탐색하고 중개대상물확 인설명을 하여 거래계약을 체결한다면 중개행위로 볼 수 있지만 이러한 행위를 하지 않고 중도금 지급 등에 관여하는 것만 가지고 중개행위를 하였다고 볼 수는 없을 것임.(건설교통부 토관 58370-809, 1999. 8. 3)
10.공인중개사 3명이 동일한 장소에 합동사무소를 설치할 경우 임대차계 약은 누구 명의로 하여야 하는지 또한 사무소 명칭에도 합동사무소가 들어가야 하는지?
합동으로 사무소를 사용하고자 하는 경우에는 사무소를 공동명의로 임대차계약 을 하거나 1인 명의로 임대차계약을 맺고 임대차계약을 맺은 사람이 나머지 2인 에게 사용승낙을 하면 가능할 것임. 사무소 명칭에 대하여는 부동산중게업법상 특별한 제한은 없으나 소비자의 피해방지를 위하여 상호를 같이할 경우에는 합 동사무소 명칭이 들어가야 그렇지 아니한 경우에는 합동사무소 명칭이 들어가야 하나 그렇지 아니한 경우에는 각각 다른 상호를 사용하여도 무방함(사이버민원 11943, 2002. 3. 28).
11.공인중개사인 중개업자, 중개인인 중개업자, 법인인 중개업자가 혼합 하여 합동사무소를 설치할 수 있는지 여부?
공인중개사인 중개업자, 중개인인 중개업자는 각각 합동사무소를 설치할 수 있 도록 한 규정이 폐지되고 부동산중개업법 제11조 제4항의 규정에 의하여 중개업 자는 그 업무의 효율적인 수행과 중개사무소의 공동활용을 위하여 필요한 경우 합동사무소를 설치할 수 있도록 되었으므로 중개업자(공인중개사, 중개인, 법인) 에 제한 없이 합동사무소 설치가 가능함. 다만, 법인의 경우 상법상 제한이 없어 야 함. 또한 합동사무소 설치신고를 별도로 하는 것이 아니고 이전신고나 개설 등록 신청시 동일 장소에 2개 이상의 중개업자가 이전 또는 개설등록함으로써 합동사무소가 되는 것이므로 신고필증은 교부되지 않음(건설교통부 토관 58370-1211, 2000. 8. 3).
12.중개업자가 본인소유의 동일한 건물내에서 사무소를 이전할 경우 등록관청에 이전신고를 하여야 하는지 여부?
부동산중개업법상 중개업자가 사무소를 이전할 경우에는 등록관청에 신고토록 되어 있으나, 본인 소유의 동일한 건물내에서 사무소를 이전할 경우에는 등록증에 사무소 위치 변경으로 인한 변동사항이 있다면 이전 신고를 하여야 할 것이나, 등록증의 기재내용에 변동사항이 없다면 별도 이전신고를 하지 아니하여도 무방할 것으로 판단됨. 그러나 새로 이전한 사무소 위치가 동일 건물내에서 이루어진 경우에도 이전된 사무소가 건축법상의 사무실로 사용하기에 적합한 용도를 갖추고 있어야 할 것으로 사료됨.
(건설교통부 토관 58370-1868, 2001. 12. 6)
13.중개업자가 중개사무소 상호를 등록한 것과 다르게 사용한 경우 처벌 은?
중개업자는 중개업 개설 등록한 상호를 사용하여야 하며, 상호가 변경되었을 시에는 부동산중개업법 시행규칙 제5조에 의거 등록증 기재사항 변경으로 등록증을 재교부 받아야 할 것이며 이를 어길 경우에는 6개월범위내에서 업무정지처분을 받게 됨.
(사이버민원 14679, 2001. 4. 23)
14.중개인인 중개업자의 경우도 사무소 이전이 전국적으로 가능한지 여 부?
중개인인 중개업자도 전국 어느곳에나 사무소 이전이 가능하며 이전한 후 10일이내에 이전전 등록관청에 신고하면 됨. 이때 필요한 서류로는 등록증 원본, 사무실 확보를 증명하는 서류(건물등기부 등본, 건축물관리대장, 임대차 또는 사용계약서)를 첨부하면 됨.
(사이버민원 26856, 2000. 8. 19)
15.개인 중개업자의 경우 꼭 인감증명법에 의해 신고한 인감도장을 사용 하여야 하는지 아니면 사용인감등록을 하여 다른 인장을 사용할 수 있 는지 여부?
부동산중개업법 제14조 및 동법 시행규칙 제14조 규정에 의거 개인인 중개업자는 반드시 인감증명법에 의하여 신고한 인장을 등록 사용하여야 하며, 이외 다른 인 장은 등록하여 사용할 수가 없음(사이버민원 18257, 2002. 5. 9).
16.중개업자가 인감증명법에 의한 인감을 변경한 경우등록관청에 등록한 인장을 변경하지 않고 종전의 등록인장을 중개업무에 계속하여 사용할 수 있는지 여부
중개업자가 인감증명법에 의하여 신고한 인장을 변경한 경우에는 변경한 인장을 등록관청에 등록하여야 하며, 중개행위를 함에 있어서 당해 변경된 인장을 사용 하여야 함(토관 58307-767, 94. 10. 12).
17.중개업자가 휴업기간 중 재개업통보 없이 중개행위를 한 경우 중개업 법
중개업자가 부동산중개업법 제16조에 의하여 휴업신고를 한 후 재개업을 하고 자 하는 경우 별지 제16호 서식에 의하여 등록관청에 통보토록 규정하고 있으므 로 등록관청에 통보 없이 중개업을 영위하였을 경우에는 동법 제23조 제11호에 의거 6개월의 범위 내에서 업무정지처분이 가능할 것임(사이버 민원 14674, 2001. 4. 23).
18.중개업자가 중개보조원으로 근무시 부동산중개업법을 위반한 사항으 로 사법기관에서 조사를 받고 있는 중에 사무소 폐업신고 한 경우 수 리하여야 하는지 여부?
현재 중개업자로개설 등록중인 자가 개설등록 이전의 중개보조원(소속공인중개사 포함)으로 근무하던 중 부동산중개업법을 위반하였다면 사법기관의 고발과 병행하여 등록관청에서 사실 조사 후 위법사실이 들어 나면 법에 따라 조치(업무정지 등) 하여야 할 것이며 중개업자가 등록이전에 행한 위법행위라하여 면책이 되는 것은 아님. 또한, 중개업법 위반행위에 대한 행정처분을 위한 절차진행 중에 중개업자가 이를 면할 목적으로 폐업신고를 할 경우에는 행정의 실효성확보를 위하여 불 수리되어야 하나, 등록관청에서 사실 조사 후 중개업자에 대한 위법사실이 발견되지 아니하였다 하여 사법기관의 판결이 종료될 때까지 폐업신고를 볼수리 할 수는 없을 것임.
(사이버민원 10156, 2001. 3. 21)
19.중개업자가 휴업기간 중에도 중개사무소를 갖추고 있어야 하는지?
중개업자는 휴업기간 중에도 중개사무소를 계속 유지하여야 하며, 휴업기간중 사무실 임대차계약이 만료되었다면 계약이 만료되기 전 다시 임대차계약이나 사용계약을 하여야 할 것임.
(사이버민원 7894, 2001. 3. 12)
20.중개업자끼리 조직적으로 친목회를 구성하여 신규 중개업 등록자에게 왕따 행위 등 비윤리적인 행위를 한 경우 중개업자의 중개업법 위반여 부?
부동산중개업법 제16조 제1항에 의거 중개업자는 전문직업인으로서 품위를 유지하고 신의와 성실로서 공정하게 중개행위를 하도록 규정하고 있으므로 만약 이를 어길 경우에는 6개월범위내에서 업무정지처분이 가능토록 되어 있음. 따라서 중개업자의 불공정행위 등 전문직업인으로서 품위를 손상한 행위 해당여부에 대하여는 등록관청에서 판단하여 처리하여야 할 것임.
(건설교통부 토관 58370-808, 2002. 5. 24)
제4장 중개업자 등의 의무와 책임
1. 매도의뢰가액보다 높게 매도한 중개업자의 행위
부동산중개업법 제15조 제1호가 중개업자 등에게 당해 중개대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 거짓된 언행 기타의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 하는 행위를 못하도록 금지하고 있고, 동법 제38조 제2항은 이를 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있는 점에 비추어 중개인 등이 서로 짜고 매도의뢰가액에 비하여 무척 높은 가액으로 중개의뢰인에게 부동산을 매도하고 그 차액을 취득한 행위는 민사상의 불법행위를 구성한다고 한다(대판 1991. 12. 24, 91다25963).
2. 매수의뢰인에게 고가로 전매할 수 있다고 기망하여 매매계약을 체결시킨 행위
중개대상물인 임야가 개발제한구역으로 결정되어 가격이 떨어지고 매수하려는 사람도 없어 상당한 가격으로 현금화하기 어려운데도 그러한 사정을 모르는 매수의뢰인에게 바로 비싼 값에 전매할 수 있다고 기망하여 매매계약을 체결하였다면 이는 불법행위로 된다(대판 1980. 2. 26. 79다1746).
3. 소정의 기준과 한도액을 초과한 소개비약정의 효력판례(대판 1976. 11. 23, 76다405)
소개영업법 제4조 제2항이 동조 제1항에 의하여 제정된 서울특별시 또는 도의 조례 소정의 기준과 한도액을 초과하여 소개영업의 금액을 정하지 못하게 하였다. 또 같은 법 제5조 제3호에서 소개영업자가 명목여하를 불구하고 소정 요금 이외의 소개영업의 보수약정 중 법 소정의 한도액을 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 부정하고, 보수 약정의 사법상의 효력을 법 소정의 최고액까지로 제한함으로써 국민생활 편익을 증진하고자 함에 그 목적이 있는 것이므로 위 법조문들은 이른바 강행법규에 속하는 것으로서 소정 최고액을 초과하는 약정부분은 무효로 보아야 할 것이다.
4. 소정의 기준과 한도액을 초과한 수수료약정의 효력 판례(단속규정에 불과하고 효력규정은 아님)(대판 2001. 3. 23, 2000다70972, 서울고법 2000. 11. 10, 99나58619)
중개업자 등은 제20조 제3항의 규정에 의한 수수료 또는 실비를 초과하여 금품을 받거나 그 외에 사례․증여 기타 어떠한 명목으로라도 금품을 받는 행위가 금지되어 있으므로 피고 신○○이 원고로부터 위 법정수수료를 초과하여 금품을 지급받았다면 이는 부동산중개업법상의 금지규정을 위반한 것이라 할 것이다. 그런데, 위의 금지규정을 위반한 금품의 수수행위가 과연 무효인가의 점에 관하여 보면, 부동산중개업법상 금지규정을 위반한 금품수수행위에 대해 제재 규정 및 처벌규정은 있으나 위 규정에 위반한 금품수수행위의 효력이나 수수된 금품 금품의 처리에 대하여는 아무런 규정이 없을 뿐만 아니라, 부동산중개업법은 ‘부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산 거래질서를 확립’하여 국민의 재산권 보호에 기여함을 목적으로 하고 있는 점을 고려하여 보면, 위 금지규정은 단속규정에 불과하고 효력규정은 아니라 할 것이므로, 비록 위 금지규정을 위반하여 소정의 수수료를 초과한 금품을 받았다고 하더라도, 그것이 반사회적 행위 또는 불공정한 행위 기타 법률상의 무효사유에 해당되지 않는 한 그것만으로는 무효라고 할 수 없고, 달리 위 금품 수수행위를 무효로 볼 만한 사정이 없으므로 원고의 이 부분의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다.
5.점포시설금 및 영업권리금에 대하여 중개의뢰인과 3%의 수수료를 받 기로 약정하여 대가를 지급받은 경우 부동산중개업법 제15조 제2호의 금지행위 위반인지 여부?
점포시설금 및 영업권리금은 부동산중개업법 제3조에서 규정된 중개대상물에 포 함되지 않음. 동법 제2조 제1호의 규정에 의한 부동산중개로 볼 수 없는 업무를 수행하는 경우에는 사전에 당사자 간 계약에 의하여 대가를 지불받을 수 있을 것임(건설교통부 토관 58370-952, 1999. 8. 24).
6. 중개업자가 부동산의 거래를 중개한 후 사례비나 수고비 등의 명목으로 금원을 받은 경우에도 그 금액이 소정의 수수료를 초과하는 때에는 금지행위에 해당한다(대판1999. 2. 9, 98도3116).
7. 상가분양대행은 상가를 분양하면서 어느 정도의 위험부담과 함께 이득을 취할 수 있는 영업행위로서, 이러한 분양대행은 중개와는 구별되는 것이어서 피고인이 분양대행과 관련하여 교부받은 금원이 부동산중개업법 제15조 제2호에 의하여 초과수수가 금지되는 금원이 아니라고 판시하고 있다(대판 1999. 7. 23, 98도1914).
8. 아파트분양권이 ‘부동산의 분양 등과 관련 있는 증서’에 해당하는지 여부
① 부동산중개업법 제3조 소정의 중개대상물인 건물이라 함은 반드시 기존의 건축된 건물만을 의미한다고 할 수 없고, 장래 건축될 건물을 포함한다할 것이므로 아파트의 특정 동․호수에 대한 피분양자로 선정되거나 분양계약이 체결된 후에 특정아파트에 대한 매매를 중개한 경우는 중개업법 소정의 중개대상물인 건물을 중개한 경우에 해당하여 중개업법에 의하여 법 제15조 제4호 소정의 부동산분양과 관련 있는 증서 등의 매매를 중개한 것으로 볼 수 없다(대판 1990. 4. 27, 89도1886)
② 형벌법규, 특히 어떤 행정목적을 달성하기 위하여 규제하고 그 행정목적의 실현을 담보하기 위하여 그 위반을 처벌하는 행정형벌법규의 경우에는 법문의 엄격한 해석이 요구되므로, 부동산의 투기억제를 위한 규제의 필요성만으로 부동산중개업법 제15조 제4호의 ‘증서․등’에 증서의 존재형태가 전혀 다른 분양권을 포함시키는 해석은 용인할 수 없고, 따라서 아파트당첨권(분양권)에 대한 매매를 알선하는 행위는 동법 소정의 부동산분양과 관련 있는 증서 등의 매매를 알선․중개하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다.(대판 1990. 4. 27, 89도 1886).
9. 상가분양계약서가 ‘부동산의 분양 등과 관련 있는 증서’에 해당하는지 여부
상가의 전부를 매도할 때 사용하려고 매각 조건 등을 기재하여 인쇄해 놓은 양식에 매매대금과 지급기일 등 해당 사항을 기재한 분양계약서는 상가의 매매계약서일 뿐 부동산중개업법제15조 제4호 소정의 부동산 임대․분양 등과 관련 있는 증서라고 볼 수 없다(대판 1993. 5. 25, 93도773).
10. 아파트입주권이 ‘부동산의 분양등과 관련 있는 증서’에 해당하는지 여부
특정한 아파트에 입주할 수 있는 권리가 아니라 아파트에 대한 추첨기일에 신청을 하여 당첨이 되면 아파트에 분양예정자로 선정될 수 있는 지위를 가리키는 데에 불과한 입주권은 부동산중개업법 제3조 제2호 소정의 중개대상물인 건물에 해당한다고 보기 어렵다(대판 1991. 4. 23, 90도1287)
11.중개업자가 자기가 소유한 부동산을 중개의뢰인과 직접 거래를 하였으나 수수료를 받지 않고 쌍방합의하에 거래행위가 이루어진 경우 중개업자를 중개의뢰인과 직접거래 행위를 한 것으로 보아 처벌할 수 있는지 여부?
부동산중개업법 제15조 제5호에서는 중개업자는 중개의뢰인과 직접거래를 하지 못하도록 규정하고 있으며 이는 중개업자는 부동산전문가로서 업무상 취득한 정보를 가지고 자기의 이익을 꾀하거나 의뢰인에게 부당
한거래를 하여 불이익을 주는 것을 방지하기 위한 것으로서 중개업자는 중개수
수료 수수와 상관없이 중개의뢰인과는 직접거래를 할 수가 없을 것임. 이를 어겼을 경우에는 부동산중개업법 제22조 및 제23조에 의해 등록취소 또는 업무정지가 가능할 뿐아니라 동법 제38조 제1항 제3호에 의거 3년이하의 징역 또는 2천만원이하의 벌금에 처하도록 되어 있음.
(건설교통부 토관 58370-970, 2002. 6. 27)
12.. 대리인 기타 수임인이 ‘중개의뢰인’에 해당하는지 여부
부동산중개업법 제15조 제5호에서 중개업자 등이 ‘중개의뢰인과 직접거래를 하거나 거래당사자 쌍방을 대리하는 행위’를 하지 못하도록 금지한 취지가 이를 허용할 경우 중개업자 등이 거래상 알게 된 정보들을 자신의 이익을 꾀하는 데 이용함으로써 중개의뢰인이 이익을 해하는 일이 없도록 중개의뢰인을 보호하고자 함에 있는 점에 비추어 볼 때, 위 법조 소정의 ‘중개의뢰인’에는 중개대상물의 소유자뿐만 아니라 그 소유자로부터 거래에 관한 대리권을 수여받은 대리인이나 거래에 관한 사무의 처리를 위탁받은 수임인 등도 포함된다(대판 1990. 9, 90도1872).
13. 중개업자가 다른 중개업자를 통해 부동산을 거래한 경우 금지행위 해당 여부
중개업자가 매도인으로부터 매도중개의뢰를 받은 다른 중개업자의 중개로 부동산을 매수하여 매수중개의뢰를 받은 또 다른 중개업자의 중개로 매도한 경우 부동산중개업법 제15조 제5호의 금지행위에 해당하지 아니한다(대판 1991. 3. 27, 90도2858)
14. 전매차익이 없는 미등기전매를 중개한 경우 부동산중개업법 제15조 제6호 소정의 부동산투기를 조장하는 행위에 해당하는지 여부
중개업자가 중개의뢰인이 전매차익을 노려 계약금만 걸어 놓고 중간생략등기의 방법으로 부동산을 단기전매하여 각종 세금을 포탈하려는 것을 알고도 동조하여 그 전매를 중개하였는데, 사정이 여의치 아니하여 중개의뢰인이 전매차익을 올리지 못하였다 하더라도 중개업자의 전매중개는 부동산투기를 조장하는 행위에 해당한다(대판 1990. 11. 23, 90누4464)
15. 중간생략등기의 효력
미등기전매를 목적으로 한 거래계약 자체는 계약체결의 효력이 인정된다. 예를 들어, 미등기건물을 등기할 때에는 소유권을 원시취득한 자 앞으로 소유권보존등기를 한 다음 이를 양수한 자 앞으로 이전등기를 함이 원칙이나, 원시취득자와 양수자가 합의하여 양수자 앞으로 직접 소유권보존등기를 경료하게 되었다면, 그 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합되어 적법한 등기로서의 효력을 가진다(대판 1995. 12. 26, 94다44675).
16.부동산중개업법 시행령에는 중개업자가 작성한 거래계약서를 5년간 보관토록 하고 있는데 해약된 계약서도 이에 포함되는지 여부?
거래계약서와 거래계약서 해지에 대하여는 별도 서식을 정하고 있지 않으나 거래계약 후 중개의뢰인 쌍방간의 합의 또는 기타 사유로 인해 해지된 경우에도 중개업자는 작성한 거래계약서 사본을 일정기간동안 보관하여야 함.
(사이버민원 21851, 5. 31)
17.매수의뢰한 중개업소와 매도의뢰한 중개업소가 다른 경우 거래계약서 에 서명․날인은 누가 하여야 하는지?
매도의뢰한 중개업자와 매수의뢰한 중개업자가 공동으로 거래계약을 체결한 경 우에는 거래계약서에 함께 서명․날인하여야 할 것이며, 중개업자의 잘못으로 인한 손해배상책임도 계약서에 함께 서명․날인한 중개업자 공동에게 책임이 있 다 할 것임(사이버민원 39773, 2000. 12. 8).
18.중개업자가 거래계약서를 컴퓨터로 작성한 경우 부동산중개업법 위반 여부?
중개업자는 의뢰 받은 중개대상물에 대하여 거래가 체결된 경우 필요한 사항을 빠뜨리지 아니하고 확인하여 거래계약서를 작성하고 직접 서명 날인하였다면 컴퓨터에서 인쇄한 것이라도 무방하다고 사료됨.
(사이버민원 13220, 2001. 4. 16)
19.확인․설명의무를 게을리하여 매매계약이 해제된 경우의 책임(대구지법 1897. 10. 30, 86가합1663)
매매계약이 중개업자의 중개대상물 확인․설명의무를 게을리한 과실로 인하여 성립되었다가 그 후 해제된 경우, 중개업자는 매수인으로부터 매매중개행위에 대한 수수료를 받을 수 없으므로 매수인으로부터 이미 수령한 수수료를 반환하여야 하고, 또 매수인에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
20. 조합주택의 분양을 알선하는 경우의 중개업자의 확인․설명의무
조합주택의 분양을 알선하는 중개업자는 조합주택을 모집하는 자가 조합가입희망자를 모집하여 차질 없이 조합주택을 건설․분양할 만한 능력과 신용이 있는지의 여부를 조사․확인하여야 할 주의의무가 있다(부산지법 1991. 9. 3, 선고 91가합3164 제10민사부 판결).
21. 건물의 전대차를 중개하는 경우 중개업자의 확인․설명의무
중개업자는 전대차에 대하여 원임대인이 승낙이나 동의를 하였는지 여부와 전대차기간은 얼마나 보장될 수 있는지 등 중개의뢰인이 건물을 전차하여 이를 사용함에 있어서 아무런 권리사으이 하자가 없는지 여부를 선량한 관리자의 주의로써 확인하고 그 내용을 정확하게 설명하여야 한다(서울지방법원 1995. 10. 13, 선고 94가합107632 판결).
22. 미등기아파트의 임대를 중개하는 경우 중개업자의 확인․설명의무
아파트 입주가 되었으나 잔금을 납부하지 않아 건설회사명의로 등기된 아파트의 임대를 중개한 중개업자에 대하여 임대차계약 당시 건설회사명의로 소유권보존등기가 되어 있었을 뿐이므로, 중개업자로서는 임대중개의뢰인이 분양을 받은 자가 맞는지 여부와 소유권을 이전 받을 수 있는 상황인지의 여부, 소유권이전등기청구에 대하여 제한이 없는지의 여부, 아파트 분양대금 납입현황 및 납입대금 내역 등에 관하여 확인한 후 이를 임차중개의뢰인에게 설명하여 임차중개의뢰인이 대상 아파트의 임차 여부를 결정할 수 있도록 해야 한다(서울지법 남부지원 1999. 7. 2, 선고 98가합23745 판결)
23. 근저당권이 설정된 부동산을 중개하는 경우 중개업자의 확인․설명의무
중개업자는 중개대상물건에 근저당이 설정된 경우에는 그 채권최고액을 조사․확인하여 의뢰인에게 설명하면 족하고, 실제의 피담보채무액까지 조사․확인하여 설명할 의무까지 있다고 할 수는 없다(대판 1999. 5. 14, 선고 98다30667).
24.토지의 매수인으로부터 소유권이전등기 사무처리를 위임받은 중개업자가 등기절차의 이행을 지체함으로써 당해 토지에 가압류가 된 경우 중개업자의 과실 인정 여부
매수인이 토지 매수의 부동산소개인에게 그 토지에 대한 소유권이전등기 사무처리까지 위임하였는데 그 위임을 받은 소개인이 등기절차의 이행을 지체함으로써 그 토지에 대하여 제3자에 의한 가압류등기가 먼저 이루어진 결과 매수인이 가압류의 부담을 받는 소유권을 취득하게 되어 손해를 입게 된 경우 과실이라 함은 통상적인 사람을 기준으로 마땅히 하여야 할 의무를 태만히 하였거나 또는 하면 아니될 의무를 이행할 경우를 가리키며, 중개업자가 제3자에게 의하여 가압류등기가 이루어지리라는 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에만 그 손해배상책임이 있다(서울지법 남부지원 1985. 6. 8, 선고 85가합205판결).
25.공제제도의 의의(대판 1995. 9. 29, 94다47261)
부동산중개업법 제19조 제3항, 제35조의 2에 근거하여 전국부동산중개업협회가 운영하는 공제제도는 중개업자가 그의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도로 보아야 할 것이므로, 그 공제약관에 공제가입자인 중개업자의 고의로 인한 사고의 경우까지 공제금을 지급하도록 규정되었다고 하여 이것이 공제제도의 본질에 어긋난다거나 고의․중과실로 인한 보험사고의 경우 보험자의 면책을 규정한 상법 제 659조의 취지에 어긋난다고 볼 수 없다.
26.중개업 휴업기간 중 업무보증 설정기간이 만료된 경우 그 휴업기간 중에도 업무보증을 설정하여야 하는지?
부동산중개업 시행령 제23조의 규정에 의한 보증설정은 중개업자가 중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 인하여 중개의뢰인에게 재산상 손해를 발생하게 한 경우 그 손해를 배상하기 위한 것이므로, 휴업기간 중에는 등록증을 등록관청에 반납한 상태에 있고 원칙적으로 중개행위가 이루어질 수 없기 때문에 휴업기간 중 업무보증 설정기간이 만료되었을 경우에는 휴업기간 만료전일까지 다시 보증을 설 정하고 그 증빙서류를 갖추어 등록관청에 신고하면 됨(건설교통부 토관 58370-683, 1998. 8. 24).
27.중개업자가 공탁한 공탁금은 폐업 또는 사망한 날로부터 3년간 회수 할 수 없도록 한 규정이 중개업자의 등록취소 후에도 적용이 되는지 여부?
중개업자의 고의나 과실로 인한 중개의뢰인의 재산상의 손해를 보장하기 위하여 중개업자에게 반드시 손해배상책임을 보장하기 위한 일정금액(개인 5천만원, 법 인 1억원 등)을 보증설정토록 하고 있으며, 보증기관으로는 보증보험회사, 공제 사업자, 공탁기관이 있으나 공탁기관에 공탁금을 납부한 중개업자의 경우에는 중개의뢰인들의 재산상의 피해를 배상하기 위하여 폐업이나 사망한 날로부터 3 년 이내에 이를 회수하지 못하도록 하고 있으며, 중개업자가 등록취소를 받아 중개업을 계속 영위할 수 없게 된 경우에도 소비자들의 보호차원에서 3년간 이 를 회수할 수가 없을 것으로 판단됨(사이버민원 13998, 2001. 4. 26).
제5장 공인중개사제도
1.공인중개사 시험에 만19세에 응시할 수 있는지 여부?
부동산중개업법 시행령 제9조에 의거 공인중개사 자격시험에 응시하고자 하는 자는 제1차 시험일이 속한 년도에 20세 이상이어야 한다고 명시하고 있음. 참고로 2002년 제13회 공인중개사 자격시험 응시자격은 1982년 12월 31일 이전 출생자까지 가능함.
(사이버민원 19186, 2002. 5. 16)
2.징역1년 6개월에 집행유예 2년을 선고받은 경우 공인중개사 시험에 응시할 수 있는지 또한 자격을 취득했을 경우 중개업 개설등록은 가능한지 여부?
공인중개사 자격시험은 제1차 시험일이 속한 년도에 20세 이상이면 집행유예와 상관없이 누구나 응시할 수 있으며 다만, 중개업무 종사 및 개설등록은 집행유예기간이 끝나면 가능할 것임.
(사이버민원 17909, 2002. 5. 9)
3.국내에서 공인중개사 자격시험에 응시하여 합격하고 외국으로 이민을 가서 외국국적을 취득한 경우에도 국내에서 중개업을 개설 등록할 수 있는지?
1998. 9. 12 이전에 대한민국 국민으로서 공인중개사 시험에 합격한 후 외국국적을 취득하였더라도 공인중개사자격이 취소되거나 다른 법률에 의하여 그효력이 상실되지 않았다면 중개사무소 개설등록이 가능할 것임.
(건설교통부 토관 58370-1036, 1999. 9. 3)
제6장 중개수수료
1.1년으로 전세계약을 맺은 뒤 계약시간이 만료되었음에도 재계약 없이 자동으로 계약기간이 연장된 상태에서 임대인이 방을 비워달라고 할 경우 이사 비용과 중개수수료는 누가 지불하여야 하는지 여부?
부동산중개수수료에 대하여는 부동산중개업자가 중개의뢰를 받은 중개대상물에 대하여 거래계약서 및 중개대상물확인서를 작성하는등 거래계약이 체결된 경우 중개업자는 중개의뢰인(권리취득, 권리이전) 쌍방에게 수수료를 지불받을 수가 있으나 임차인이 계약기간 만료전에 이사를 할 경우 중개수수료 지불에 대하여는 건물주와 임차인의 상호약정에 따라야 할 것임.
(건설교통부 토관 58370-554, 2001. 4. 10)
2. 인과관계를 인정한 판례
① 매매계약 성립에 결정적 기여를 한 부동산중개업자가 그의 귀책사유 없이 매매계약서 작성에 관여하지 못하였다 하더라도, 동인은 부동산중개업법 제20조 제1항의 규정에 따른 상당한 수수료를 청구할 권리가 있다(서울동부 1987. 2. 20, 선고 86가28 판결).
② 중개인의 부동산중개활동이 쌍방의 제시가격 차이로 일시 중단된 상태에서 중개의뢰인들이 직접 만나 절충 끝에 매매계약을 체결하였더라도 중개인은 민법 제680조, 제673조의 취지 및 거래상의 신의칙에 비추어 그 중개활동에 상응한 보수를 청구할 수 있고, 나아가 그 보수액은 당초 약정액(그 정함이 없는 경우에는 조래상의 중개료 한도액)과 중개인이 중개에 소요한 기간 및 그 노력의 정도, 계약의 성립으로 중개의뢰자가 얻게 된 이익 등의 제반사정을 참작하여 정할 것이다(부산지법 1987. 9. 24, 선고 87나516 판결).
3. 인과관계를 부정한 판례
중개업자가 부동산의 매도인을 위하여 거래상대방을 소개하는 등 노력을 했으나, 중개업자가 알선한 상대가 아닌 제3의 인물과 거래를 한 경우 중개행위와 거래계약과는 인과관계가 인정되지 않으므로 중개업자에게 중개수수료청구권이 인정되지 않을 것이다(대판 1977. 11. 22, 77다1889).
4. 중개업자의 과실에 의한 중개수수료청구권의 소멸
매매계약이 중개업자의 중개물건의 확인․설명의무를 게을리한 과실로 인하여 성립되었다가 그 후 해제된 경우, 중개업자는 매수인으로부터 매매중개행위에 대한 수수료를 받을 수 없으므로 매수인으로부터 이미 수령한 수수료를 반환하여야 하고 매수인에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다(대구지법 1987. 10. 30, 선고 86가합1663 판결).
5. 중개계약의 해지로 인한 중개수수료청구권의 소멸
건물임대 중개의 완료를 조건으로 중개수수료 상당의 보수를 지급받기로 하는 내용의 계약과 같은 유상위임계약에 있어서는, 시기 여하에 불문하고 중개완료 이전에 계약이 해지되면 당연히 그에 대한 보수청구권을 상실하는 것으로 계약당시 예정되어 특별한 사정이 없는 한 해지에 있어서의 불리한 시기란 있을 수 없다 할 것이다(대판 1991. 4. 9, 90다18968)
6.중개업자가 중개대상물의 종류가 다른 부동산을 교환 중개시 중개수수 료율 적용은?
부동산 매매․교환시 중개수수료율 적용은 교환대상 부동산 종류가 같을 경우뿐 만 아니라 하나는 주택이고 다른 하나는 토지로서 중개수수료율 체계가 서로 다 를 경우에도 거래당사자들이 교환대상 부동산 중 하나는 매도하고 다른 하나는 매수하는 효과가 있으므로 중개수수료율이 높은 것을 적용하여야 합리적일 것으 로 판단됨(사이버민원 12373, 2001. 4. 4).
7.부동산중개수수료는 거래대상물이 일반주택인 경우와 일반주택을 제외 한 경우에 따라 달리 수수료율이 적용되나 오피스텔의 경우에는 일반주 택으로 적용하여야 하는지 아니면 상가로 적용하여야 하는지 여부?
중개대상물이 주택이나 상가로 동시 활용할 수 있는 건물일 경우에는 실상 사용하 고 있는 용도에 따라 주택이나 상가 등으로 구분하여 중개수수료율이 적용되어야 할 것으로 판단됨(사이버민원 39962, 2000. 12. 8)
8.중개업자가 권리를 이전하려는 중개의뢰인의 중개수수료를 할인하거나 면제하는 경우 부동산중개업법의 위반여부?
부동산중개업법 제20조의 규정에 의하여 중개업자는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 수수료와 실비를 받으며 동법 제15조 제2호의 규정에 의하여 수수료 및 실비는 법정한도를 초과하여 받거나 그 외 어떠한 명목으로라도 금품을 받을 수 없으나 중개수수료를 할인하거나 면제하는 것은 자기의 권리를 포기하는 것으로 부동산중개업법상 위법이라 할 수 없음.
(건설교통부 토관 58370-531, 1998, 6. 30)
제7장 지도.감독 등
1.법 제22조(등록의 취소) 제1항 제8호에는 등록을 취소하여야 하는 사 유로 다음 내용을 정하고 있습니다. “최근 1년 이내에 2회 이상의 업 무정지처분을 받거나 최근 1년 이내에 3회이상 이 법에 의하여 업무 정지 또는 과태료의 처분을 받고 다시 업무정지 또는 과태료의 처분에 해당하는 행위를 한 경우” 이 규정 중 최근 1년 이내에 2회 이상의 업 무정지처분을 받은 경우에 즉시 등록을 취소하여야 하는 것인지 아니 면 최근 1년 이내에 2회 이상의 업무정지처분을 받고 다시 업무정지 또는 과태료의 처분에 해당하는 행위를 한 경우에 등록취소가 되는 것 인지 헷갈려서 문의드립니다. 회신바랍니다.
부동산중개업법 제22조 제1항 제8호는 최근 1년 이내에 2회 이상의 업무정지처분 을 받고 다시 업무정지 또는 과태료의 처분에 해당되는 행위를 한 경우 등록취소 사유에 해당된다는 규정입니다(토관 58370-1036, 99. 9. 3).
2.중개업자가 운동중 입은 손목부상으로 임대차계약서를 중개보조원에게 작성케 한 것이 등록증 양도․대여로 보아 등록취소사유에 해당하는지 여부?
부동산중개업법 제16조 및 제17조에 의하면 중개업자는 의뢰 받은 중개대상물에 대하여 거래가 완성된 때에는 필요한 사항을 빠뜨리지 아니하고 직접 거래계약서를 작성하여야 하며, 또한 당해 중개대상물에 대하여 상태․입지․권리관계 등을 확인하여 의뢰인에게 성실․정확하게 설명하고 중개대상물 확인설명서를 작성 교부하여야 하나 중개업자의 특별한 사유로 인하여 중개업자의 지도․감독하에 중개보조원에게 거래계약서를 대필하게 하는 행위의 위법여부에 대하여는 등록관청에서 중개보조원의 계약서 작성경위 등 사실관계를 구체적으로 판단하여 처리할 것임.
(건설교통부 토관 58370-738, 2001. 5. 11)
3.중개업자가 공제기간 만료일로부터 5일 후에 공제가입 하였으나 공제 가입기관에서 공제기간을 소급한 경우 행정처분 면제가 가능한지?
부동산중개업법 시행령 제25조 제2항의 규정에 의거 중개업자는 보증기간이 만료되어 다시 보증을 설정하고자하는 경우 당해 보증기간 만료일까지 다시 보증을 설정하고 그 증빙서를 갖추어 등록관청에 신고하여야 함. 따라서 보증가입기관에서 보증기간을 소급적용하였다 하여 행정처분의 효력이 상실되는 것은 아님.
(건설교통부 토관 58370-910, 1998. 11. 12)
4.개인중개업소를 운영 중 법인의 대표이사가 되기 위하여 개인사무소를 폐업하고 법인의 대표이사가 되고자 할 경우 사전교육 이수여부?
개인인 중개업자가 중개사무소를 폐업한 후 종별을 달리한 중개법인의 임원이 되었을 경우에는 폐업신고와 동시에 중개법인의 개설등록을 한다던가 아니면 중개법인 개설등록 후 개인중개사무소를 폐업신고 하였을 경우에는 업무의 연속선상으로 보아 별도로 사전교육을 받을 필요가 없을 것임.
(사이버민원 14674, 2001. 4. 23)
5.공인중개사 자격증을 취득하기 전에 미리 사전교육을 받을 수 있는지?
부동산중개업법 제5조의 중개사무소 개설등록시 당해 공인중개사가 1년이내에 사전교육을 받도록 규정한 내용은 공인중개사 자격 취득자가 중개업소 개설전에 부동산 중개전문직업인으로서의 직업윤리 및 부동산관련 전문지식의 함양을 위한 교육을 뜻하는 것으로서 사전교육은 공인중개사 자격취득 후에 받아야 할 것임.
(건설교통부 토관 58370-1211, 2000. 8. 3)
제8장 부동산중개업 협회
1.중개업협회는 대의원회에서 의결한 내용을 건설교통부장관에게 보고하 여야 하는지 여부?
협회는 총회의 의결내용을 지체없이 건설교통부장관에게 보고토록 부동산중개업 법 시행령 제40조 제1항에 명시되어 있으며, 또한 동법 제33조 제2항에 총회의 권한사항은 대의원총회가 대행할 수 있으므로 대의원총회에서 의결된 사항도 건 설교통부장관에게 보고하여야 할 것임(사이버민원 14326, 2001. 4. 23).
제9장 벌칙 등
1.행정기관이 부동산매물정보를 무료로 운영하는 것이 부동산중개업법상 위법은 아닌지?
부동산중개업이라 함은 타인의 의뢰에 의하여 일정한 수수료를 받고 중개대상물(부동산등)의 중개를 업으로 하는 것을 말하므로 단순히 행정기관이 주민의 편의를 위하여 희망자의 부동산매물정보를 접수받아 희망주민에게 제공하는 것만으로는 부동산중개업법에 저촉된다고 볼 수 없음.
(건설교통부 토관 58370-554, 1997. 10. 14)
제2편 부동산 중개실무
제1장,제2장 중개계약
1.부동산 중개계약의 의의
“부동산 중개계약이란 의뢰인이 중개업자에게 토지, 건물 기타 토지의 정착물에 대한 매매․교환․임대차 기타 권리의 득실변경에 관한 행위에 대한 중개행위를 의뢰하고 그 목적인 중개완성에 대하여 보수를 지급할 것으로 약속하는 합의를 말하며, 고용과 혼인의 중개와 더불어 민사중개로서 상사중개와는 구별된다.” (서울고법 1994. 12. 15, 94구12069).
2.부동산중개계약의 성질-공인중개사 시험 불합격처분 취소사건 관련
…부동산중개계약은 비록 유상계약이지만 계약의 체결에 의하여 급부와 반대급부에 대하여 강제적 이행청구권이 발생하지 않는다는 점에서 순수한 쌍무계약이라고는 말할 수 없다. 그러나 중개업자의 급부가 중개의뢰인의 마음에 들어 거래가 성립할 때에는 중개업자의 진력에 대하여 보수를 지불할 의무를 발생시킴과 동시에 중개업자도 그 진력에 당하여 신의칙에 따를 의무가 있는 점에서 볼 때는 쌍무계약이라고 말할 수 있다. 그러므로 부동산중개계약은 편무계약에 가까운 특수한 쌍무계약이고, 조건부 쌍무계약이라고도 말할 수 있다(서울고법 판결 1994. 12. 15, 94구12069).
부동산중개업자와 중개의뢰인과의 관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의의무와 신의성실로써 매도 등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자와 동일인인지를 부동산등기부와 주민등록증에 의하여 조사할 의무가 있다(대판 1993. 5. 11, 92다55350 ; 1992. 2. 11, 91다36239)
3.손해배상사건 중 중개업자의 주의의무(대판 1993. 5. 11, 92다55350)
부동산 중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 중 개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개업무 를 처리하여야 할 의무가 있을 뿐만 아니라 신의와 성실로써 공정하게 중개행위 를 하여야 할 의무를 부담하고 있다.
4.위임계약의 일종인 중개계약의 해지(대판 1991. 4. 9, 90다18968)
민법상의 위임계약은 그것이 유상계약이든 무상계약이든 당사자 쌍방의 특별한 대인적 신뢰관계를 기초로 하는 위임계약의 본질상 각 당사자는 언제든지 이를 해지할 수 있다.
5.중개계약의 해지(서울지법 남부지원 83. 11. 9, 83가소6486)
…‥주택매매의 소개를 중개업자가 의뢰받아 위 주택을 안내, 그 현장을 돌아보게는 하였지만 그 가격절충문제나 관계서류의 기재상 상이점 해결에 그 이상의 별다른 기여나 노력을 한 바가 없었고, 그 이후 더 이상의 접촉을 하지 않으면 중개업자의 위와 같은 불성실한 태도를 이유로 위 주택매매알선을 의뢰한 계약을 해지한 것이라고 봄이 상당하고, 이와 같은 경우 중개업자로서는 중개업자의 알선으로 매매계약이 성립되었음을 전제로 한 소개료를 청구할 수 없음은 물론 알선행위의 일환으로 의뢰인을 위 주택에 안내해 준 행위에 상응하는 보수도 청구할 수 없는 것이다.
제3장 중개대상물조사확인
1.경계의 기준(대판 1995. 6. 16, 94다4615)
토지는 인위적으로 구획된 일정범위의 지면에 사회관념상 정당한 이익이 있는 범위 내에서의 상하를 포괄하는 것이고, 어떤 토지가 지적공부상 1필의 토지로 등록되면 그 지적공부상의 경계가 현실의 경계와 다르다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 경계는 지적공부상의 등록, 즉 지적도상의 경계에 의하여 특정되는 것이다.
2.사실상 경계로 하는 경우(대판 1993. 4. 13, 92다52887)
지적법에 의하여 어떤 토지가 지적공부에 1필지의 토지로 등록되면 그 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 경계는 다른 특별한 사정이 없는 한 이등록으로써 특정되고 소유권의 범위는 현실의 경계와 관계없이 공부상의 경계에 의하여 확정되는 것이나, 지적도를 작성함에 있어서 기점을 잘못 선택하는 등 기술적인 착오로 말미암아 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었다는 등과 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 그 토지의 경계는 실제의 경계에 의하여야 할 것이다.
3.중개업자의 측량의무(서울고법 1996. 4. 12, 95나46199)
중개대상물인 주택이 주차장정비구역에 위치하고 있으면서 그 담장 안에 시유지인 도로부지가 포함되어 있고 그 도로부지가 주차장의 일부를 구성하고 있는 상태에서 거래가 된 경우, 부동산의 담장안에 시유지인 도로부지 일부가 포함된 사실은 전문가의 측량에 의하지 아니하고는 알 수 없고, 부동산중개업자가 중개대상물의 현황을 측량까지 하여 중개의뢰인에게 확인․설명할 의무는 없다.
4.매수인의 목적물 확인의무(대판 1985. 11. 12, 84다카2344)
토지매매에 있어서 특단의 사정이 없는 한 매수인에게 측량 또는 지적도와의 대조 등 방법으로 매매목적물이 지적도상의 그것과 정확히 일치하는지의 여부를 미리 확인하여야 할 주의의무가 있다고 볼 수 없다.
5.중개업자의 진정한 권리자 확인관련 주의의무(대판 1992. 2. 11, 91다36239)
[사건개요]
피고 중개업자 갑은 A 소유인 과수원 A로 사칭하는 B의 의뢰에 의하여 원고 C에게 매매를 알선하였다. B가 A의 주민등록등본을 제시하자 B를 A로 오신하여 원고 C에게 위 과수원의 매매를 알선하게 되었고, 원고 C도 중개업자 갑의 알선에 따라 B가 A인줄 오신하여 B와 위 과수원을 금 4860만원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였다. 그 결과 C는 B에게 금 4800만원을 편취당했으며, 따라서 원고 C는 중개업자 갑의 과실로 인하여 위 금원이 편취당하였다고 주장하여 중개업자 갑에게 손해배상을 청구하였다.
[판결요지]
부동산 중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 같은 법 제681조에 의하여 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있을 뿐 아니라 부동산중개업법 제16조에 의하여 신의와 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 할 의무를 부담하고 있는 바, 부동산중개업법 제17조 제1항은 중개의뢰를 받은 중개업자는 당해 중개대상물의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 기타 대통령령이 정하는 사항을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있음을 명시하고 있고 위 권리관계 중에는 당해 중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함되어 있다고 할 것이므로 중개업자는 선량한 관리자의 주의와 신의․성실로써 매도 등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자와 동일인인지의 여부를 부동산등기부와 주민등록증 등에 의하여 조사․확인할 의무가 있다고 할 것이다.
피고 중개업자 갑은 중개행위를 함에 있어서 위와 같은 과실로 인하여 원고에게 발생한 손해를 배상할 책임이 잇다. 한편 위 증거들에 의하여 위 과수원을 매수하려고 하는 원고로서도 위 과수원을 매도하려고 하는 B가 진정한 권리자인지의 여부를 확인하여야 할 주의의무가 있음에도 위와 같이 확인을 게을리하여 위금원을 편취당한 과실이 인정되는 바, 원고의 이와 같은 과실은 피고의 손해배상책임을 면제할 정도에 이르지는 않으나 피고의 위 손해배상책임의 범위를 정함에 있어서 이를 참작하여야 할 것인 바, 그 과실의 비율을 20%로 정함이 상당하다고 판단한다.
위 A가 소지 제시한 주민등록증상의 주소와 토지공부상의 주소가 다른 점에 비추어 보면 피고가 확인의무를 소홀히 하였다는 원심의 판단은 수긍이 간다.
그리고 상기 원심 판례의 취지는 부동산의 매매 등을 의뢰한 자가 진정한 권리자와 동일인인지의 여부를 판단함에 있어서 부동산중개업자에게 부동산등기와 주민등록증을 조사․확인할 의무가 있다는 점을 설시(說示)할 것일 뿐, 나아가 부동산중개업자가 부동산등기부와 주민등록증만을 조사․확인하면 중개인으로서 주의의무를 다한 것이 되어 의뢰인에게 대한 손해배상책임이 면책된다는 취지는 아니다.
6.중개업자의 진정한 권리자 확인관련 주의의무(서울동부지원 1994. 6. 1, 93가단41427)
부동산 중개업자는 선량한 관리자의 주의와 신의․성실로써 부동산을 임대하려는 자가 그 부동산의 진정한 권리자로서 적법히 임대할 수 있는지 여부를 부동산등기부와 주민등록증으로 조사확인하여 임차인에게 정확히 설명하여야 할 의무가 있다.
7.중개업자의 진정한 권리자 확인관련 주의의무(서울지법 1993. 4. 2, 92가합58774)
중개업자인 피고가 이 사건 부동산인 중개대상물을 부동산등기부등본과 토지대장을 통하여 확인한 후 위 매수인에게 설명하였으므로 중개대상물 확인의무 및 설명의무를 해태한 과실이 있다고 할 수 없고, 피고가 위 설명불상자로부터 주민등록증 및 등기권리증을 요구하여 이 사건 부동산의 소유주가 갑인지의 여부를 확인하였으니, 이로써 피고는 갑인지 여부의 확인을 할 의무가 있다.
8.건물 전대차 동의여부 확인(서울지법 1995. 10. 13, 94가합107632)
중개업자는 전대차에 대하여 원임대인이 승낙이나 동의를 하였는지의 여부와 전대차기간은 얼마나 보장될 수 있는지 등 중개의뢰인이 건물을 전차하여 이를 사용함에 있어서아무런 권리상의 하자가 없는지의 여부를 선량한 관리자의 주의로써 확인하고 그 내용을 정확하게 설명하여야 한다.
9.【대법원 1972.8.29, 72다1243】
지하수의 일종인 온천은 그 용출지반과 떠나서 별개의 독립한 관습법상의 물권이나 준물권이라 볼 수 없다. 사유지인 호수에서 20년 이상 평온, 공연하게 관개용 물을 받아 사용한 경우에도 관습법상 용수권은 인정되지 않는다는 것이 판례의 일관된 태도이다. 그러나 용수지역권의 성립에 관하여는 긍정․부정이 엇갈리는 판결이 있다.
10.분묘기지권
(1). 타인소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온․공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한다(대판 1995. 2. 28, 94다37912).
(2). 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한․약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면, 분묘기지권을 시효취득하는 경우에도 지료를 지급할 필요가 없다고 해석함이 상당하다(대판 1995. 2. 28, 94다37912).
(3)분묘기지권에는 그 효력이 미치는 범위내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 설치할 권능은 포함되지 아니하는 것이므로,부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위내에서 그 후에 사망한 다른 일방의 합장을 위하여 쌍분(雙墳)형태의 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않는다고 할 것이다.(대판 1997.5.23.선고95다 29086.29093판결)
11.근저당권이 설정된 경우 중개업자의 조사․확인의 범위(대판 1999. 5. 14, 98다30667)
부동산중개업자는 중개대상 물건에 근저당권이 설정된 경우에 그 채권최고액을 조사․확인하여 중개의뢰인에게 설명하면 족하고, 실제의 피담보채무액까지 조 사․확인하여 설명할 의무까지 있다고 할 수는 없으나, 부동산중개업자가 이에 그치지 않고 실제의 피담보채무액에 관한 그릇된 정보를 제대로 확인하지도 않은 채 마치 그것이 진실인것처럼 의뢰인에게 그대로 전달하여 의뢰인이 그 정보를 믿고 상대방과 계약에 이르게 되었다면, 부동산중개업자의 그러한 행위는 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개행위를 하여야 할 중개업자의 의무에 위반된다.
12.국토이용관리법상 토지거래허가
①국토이용관리법상 토지의 거래계약허가구역으로 지정된 구역안의 토지에 관하여 관할 행정청의 허가를 받지아니하고 체결한 토지거래계약은 처음부터 그 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적 무효로서 유효와될 여지가 없으나 ,이와 달리 허가받을 것을 전제로한 거래계약일 경우에는 일단 허가를 받을 때 까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 거래계약의 채권적 효력도 전혀발생하지 아니하지만 ,일단 허가를 받으면,그 거래계약은 소급해서 유효로되고 이와달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되는 이른바 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 한다.(대판 1999.6.7 선고 98다 40459 전원합의체 판결)
②국토이용관리법상의 규제구역 내의 토지에 관하여 관할관청의 허가 없이 체결된 매매계약이라 하더라도 거래당사자 사이에는 계약의 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있어 매매계약의 쌍밥당사자는 공동으로
관할관청의 허가를 신청할 의무가 있고,이러한 의무에 위배하여 허가신청절차에
협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 청구할 수 있는 것이다.(대판,1998,12.22.선고 98다 44376판결)
제5장 거래계약체결
1.대리권자
(1)위임장에 인감도장과 일치하는 인감증명서가 첨부되어 있다면 특별한 사정이 없는 한 본인이나 그로부터 정당한 권한을 위임을 받은자에 의하여 그 권한의 범위 안에서 적법하게 작성된 것으로 보아야 한다.(대판 1996.6.30 94도 1286)
(2)부동산의 소유자로부터 매매계약을 체결할 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 사정이 없는 한 그 매매계약에서 약정한 바에 따라 중도금이나 잔금을 수령할 권리가 있다고 보아야 할 것이다.(대판 1991,1.29,90다 9247 등)
2. 민법 제574조 ‘수량을 지정한 매매’인지 여부의 판단방법(대판 1998. 6. 26, 98다13914)
민법 제574조에서 규정하는 ‘수량을 지정한 매매’라 함은 당사자가 매매의 목적인 특정물이 일정한 수량을 가지고 있다는 데 주안을 두고 대금도 그 수량을 기준으 로 하여 정한 경우를 말하는 것이므로, 토지의 매매에 있어서 목적물을 등기부상 의 평수에 따라 특정하고 단위면적당 가액을 결정하여 단위면적당 가액에 공부상 의 면적을 곱하는 방법으로 매매대금을 결정하였다 하더라도 이러한 사정만으로 곧바로 그 토지의 매매를 ‘수량을 지정한 매매’라고 할 수는 없는 것이다. 만일 당사자가 그 지정된 구획을 전체로서 평가하였고, 평수에 의한 계산이 하나의 표 준에 지나지 아니하여 그것이 당사자들 사이에 대상 토지를 특정하고 대금을 결 정하기 위한 방편이었다고 보일 때에는 이를 가르켜 수량을 지정한 매매라 할 수 없다. 반면, 매수인이 일정적 면적이 있는 것으로 믿고 매도인도 그 면적이 있는 것을 명시적 또는 묵시적으로 표시하고, 나아가 당사자들이 면적을 가격결정 요 소중 가장 중요한 요소로 파악하고 그 객관적인 수치를 기준으로 가격을 정하였 다면 그 매매는 ‘수량을 지정한 매매’라고 할 것이다.
매매계약서에 토지의 면적을 등기부상 기재에 따라 기재하고 그 면적에 평당 가 격을 곱한 금액에서 우수리 돈을 감액하는 방법으로 매매대금을 결정하였으나 그 토지가 도로, 잡목 등으로 인근 토지와 경계가 구분되어 있으며 매수인이 매매계 약 체결 전 그 토지를 현장답사하여 현황을 확인한 경우, 그 토지는 수량을지 정한 매매가 아니라 구획된 경계에 따라 특정하여 매매한 것이라고 본다.
3.특약사항
특약사항이 매매계약의 목적달성에 있어 필요불가결하고,이를 이행하지 아니하면 이 사건 매매계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된채무라고 보기 어렵고,단지 매매계약의 부수적 채무라고 봄이 상당할 경우 특약사항의 불이행을 이유로는 매매계약을 해제할 수 없다.(대판 1994,12.22,93다 2766)
4.중개업자의 거래계약서 재작성 시점에 있어서의 확인.설명의무
.부동산 중개인이 중개의뢰인의 요구에따라 잔금 지급일에 거래계약서를 재작성함에 있어서 중개의뢰인의 확인.요청에 따라 그 시점에서의 제한물권 상황을 다시 기재하게 되었으면 중개대상물의 권리관계를 다시 확인하여 보거나 적어도
중개의뢰인게 이를 확인하여 본 후 잔금을 지급하라고 주의를 환기시킬 의무가 있다.(대판 2002 .8.27,2000다44904)
제6장 계약체결이후의 절차(개별적 중개실무)
1.계약명의 신탁에서 목적물 반환의무
.부동산실권리자명의등기에관한 법률 제4조 제1항,제2항의 규정에 의하면,명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁약정을 맺고,이에따라 명의수탁자가 당사자가되어
명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해부동산의 소유권이전등기를 수탁자명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동 자체는 유효한 것으로 취급되어 명의수탁자는 당해부동산의 완전한 소유권을 취득하게된다. 이 경우 명의수탁자는 명의신탁자가 제공한 비용을 매매대금으로 지급하고 당해부동산에관한 완전한 소유권을 취득한 것이므로 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이다.부동산실권리자명의등기에관한 법률 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다(2002.12.29 2000다 21123)
2.계약명의신탁에서 횡령죄 성립여부(대판 2000. 3. 24, 98도4347)
횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범 죄인 바, 부동산실명법규정에 의하면, 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고 이 에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소 유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 경우에는 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하고, 한편 신탁자와 수탁자 사이의 명 의신탁약정은 무효이므로 결국 수탁자는 전소유자인 매도인 뿐만 아니라 신탁자 에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 하 고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다.
3.중개업자의 명의신탁 방조
형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 점을 알면서 그 실행행위를 용이하게하 는 직 간접적인 행위를 말하므로 부동산소개업자로서 부동산의 등기명의 수탁자가
그 명의신탁자의 승낙없이 이를 제3자에게 매각하여 불법영득하려고 하는 점을 알면서도 그 범행을 도와주기 위하여 수탁자에게 매수할 자를 소개하여 주는 등의 방법으로 그 횡령행위를 용이하게 하였다면 이러한 부동산소개업자의 행위는 횡령죄의 방조범에 해당한다 할 것이다.(대판 1988.3.22.제1부 판결 87도 2585)
3.확정일자의 요건(대판 1999. 6. 11, 99다7992)
주택임대차보호법에서 확정일자의 요건을 규정한 것은 임대인과 임차인 사이의 담합으로 임차보증금의 액수를 사후에 변경하는 것을 방지하고자 하는 취지일 뿐, 대항요건으로 규정된 주민등록과 같이 당해 임대차의 존재사실을 제3자에게 공시하고자 하는 것은 아니므로, 확정일자의 받은 임대차계약서가 당사자 사이에 체결된 당해 임대차계약에 관한 것으로서 진정하게 작성된 이상, 위와 같이 임대 차계약서에 임대차목적물을 표시하면서 아파트의 명칭과 그 전유부분의 동, 호수 의 기재를 누락하였다는 사유만으로는 주택임대차보호법에서 규정된 확정일자의 요건을 갖추지 못하였다고 볼 수는 없다.
4.주택임대차보호법 제7조의 규정(차임등의 증감청구권)
.약정한차임 보증금이 그 후의 사정변경으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 장래에 대하여 그 증감을 청구할 수 있고,증액의 경우에는 대통령령이 정하는 기준에 따른 비율을 초과하지 못한다.이 규정은 임대차계약 존속 중 당사자 일방이 약정한 차임 등의 증감을 청구할 때에 한하여 적용되고,임대차계약이 종료된 후 재계약을 하거나 또는 임대차계약 종료전이라도 당사자 합의로 차임 등이 증액된 경우에는 적용되지 않는 것이다.(대판 1993.12.7,93다30532)
5.계약해제와 관련된 주택임차권
소유권을 취득하였다가 계약해제로 인하여 소유권을 상실하게된 임대인으로부터 그 계약이 해제되기 전에 주택을 임차받아 주택의 인도와 주민등록을 마침으로서 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의한 대항요건을 갖춘 임차인은 임대인의 임대권한의 바탕이되는 계약의 해제에도 불구하고 자신의 임차권을 새로운 소유자에게 대항할 수 있고,이 경우 계약해제로 소유권을 회복한 제 3자는 임대인의
지위를 승계한다.(대판 2003.8.22 선고 2003다12717 판결)
6.기존채권을 우선변제 받을 목적으로 주택임대차계약의 형식을 빌린 경우
임대차는 임차인으로 하여금 목적물을 사용.수익하게 하는 것이 계약의 기본 내용 이므로,채권자가 주택임대차보호법상의 대항력을 취득하는 방법으로 기존 채권을 우선변제 받을 목적으로 주택임대차 계약의 형식을 빌려 기존 채권을 임대차 보증금으로 하기로 하고 주택의 인도와 주민등록을 마침으로서 주택임대차로서의 대항력을 취득한 것처럼 외관을 만들었을 뿐 실제 주택을 주거용으로 사용.수익할 목적을 갖지 아니한 계약은 주택임대차 계약으로서는 통정허위표시에
해당되어 무효라고 할 것이므로 이에 주택임대차보호법이 정하고 있는 대항력을
부여 할 수는 없다.(대판 2002.3.12 선고 2000다 24184 판결)
7.확정일자일과 같은 날에 수 개의 저당권이 설정된 경우
문:저는 주택임대차계약을 체결하고 입주와 주민등록을 모두 갖춘 다음 날에 계 약서에 확정일자도 받았읍니다.그런데 우연히 확정일자를 받은 날에 순위1,2,3 의 저당권이 설정되었읍니다.저와 저당권자들 사이의 우선 순위는 어떻게 되 는지요?
답:먼저 임차인의 임대보증금액과 각 저당권자의 피담보채권액에 비례하여 평등 배당을 하고,저당권자 상호 간에는 선순위 저당권자가 그 채권액을 만족받을 때 까지 후순위 저당권자의 배당액을 다 가져 갑니다.즉,경락대금이 8000만원 이고,임차인의 보증금액이 4000만원,저당권자들의 채권액이 각 2000만원 이라 면 임차인은 3200만원(8000×4/10)을 배당 받고,저당권자들의 배당액은 각 1600만원(8000×2/10)이 되지만 실제로 1,2 순위 저당권자가 각 2000만원 (1600+400)을 배당받고,제 3순위 근저당권자는 800만원(1600-400-400)만을 배 당받게 됩니다. 그 이유는 저당권자 상호간에는 우선순위가 분명히 정해지나 임차인이 대항요건과 확정일자를 모두 갖춘 최종시점과 저당권설정등기를 경 료한 시점의 선후를 정하는 것은 사실상 불가능하기 때문입니다.
8.안분배당:자신의 채권액/총채권액×배당액(경락가)
예)문:가압류 등기가 된 주택을 임차한 경우
저는 가압류 등기가 된 집을 임차한 후 주민등록을 마쳤읍니다.그런데 그 후 가압류채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 임차주택에 관한 강제경 매 신청을 하였읍니다.제가 그 강제경매절차에서 임차주택을 경락받은 사 람 에게 대항할 수 있는 지요?
답:대항할 수 없읍니다.왜냐 하면 귀하가 가압류 등기시보다 나중에 대항요건 을 모두 갖춘 이상 경락인에게 대항할 수 없기 때문입니다.다만,귀하가 확 정일자를 갖추었다면 선순위 가압류 채권자보다 우선변제를 받을 수 없지 만 채권액에 비례하여 평등배당을 받게 됩니다.즉,주택의 경락대금이
8000만원,선순위 가압류채권자의 채권액이 6000만원,귀하의 임차보증금이 4000만원인 경우 가압류 채권자가 4800만원(8000×6/10),귀하가 3200만원(
8000×4/10)을 각 배당받게 됩니다.
9.후순위 저당권자가 경매를 신청하였지만 선순위 저당권이 존재하여 대항력이 없는 임차인의 보호방법
문:저는 2002년 주택을 보증금 5000만원에 임차하여 입주 및 전입신고를 마쳤는데,그 당시에 이미 임차주택에 A은행 명의로 채권최고액 1200만원의 근저당권 등기가 되어 있었고,그 후 2003년 집주인 B은행으로부터 다시 대출을 받으면서 B은행 명의로 채권최고액 5000만원의 근저당권설정등기를 하였읍니다.그런데 현재 임차주택에 관하여 B은행이 경매를 신청하여 절차가 진행 중에 있습니다.
저는 어떠한 방법으로 보호받을 수 있는지요?
답: 1순위저당권과 2순위저당권 사이에 주택임차인의 대항요건이 구비된 경우에 경락인의 지위는 1순위 저당권을 기준으로 정하여지기 때문에 경락인에게 대항할 수 없습니다.다만,귀하가 경락되기 전에 선순위인 A은행의 근저당 채무 1200만원을 대위변제하여 그 근저당권설정등기를 말소하면 경락인에게 대항하여 대항력을 행사할 수 있게 되어 임대보증금 5000만원을 회수 할 수 있으므로 1순위 근저당채무가 임대보증금보다 소액인 경우에는 위와같이 대위변제하는 방법도
고려하여 볼 만 합니다.
또 귀하가 대항요건 이외에 계약서에 확정일자를 갖추었다면 경매절차에서 배당요구를 하여 경락대금 중 1순위 저당권자의 변제에 충당하고 남은 금액에서 2순위
저당권자보다 우선하여 임대보증금의 변제를 받을 수 있습니다.
10.처와 남편 명의로 소액임대차계약서가 별도 작성된 경우
문:저는 본인과 처 명의로 각각 별도의 소액보증금 주택임대차계약서를 작성하 였으나 실제로는 하나의 주택에 함께 살고 있습니다.이러한 경우에도 저와 처 가 각각 소액임차인으로 보호 받을 수 있는지요?
답:귀하의 경우는 귀하와 처를 1인의 임차인으로 보아야 하므로 소액임차인으로 각각 보호를 받을 수 없습니다.왜냐하면 하나의 주택에 임차인이 2인 이상인데
이들이 그 주택에서 가정공동생활을 하는 경우에는 1인의 임차인으로 보아 각 보증금을 합산한 금액을 기준으로 소액보증금에 해당하는지 여부를 판단하여야
하기 때문입니다.
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