Re:대법원 1994. 1. 11. 선고 92다29528 판결- 하천구역 내 자연석 채취허가 및 채취료징수의 법적 성질

[이교수]

대법원 1994. 1. 11. 선고 92다29528 판결

[손해배상(기)][공1994.3.1.(963),671]

【판시사항】

가. 도지사의 권한에 속하는 사무를 기관위임받은 군수 또는 군 소속 공무원의 사무집행상의 불법행위로 인한 손해배상책임의 귀속

나. 관리청이 도인 지방하천의 관리를 군수에게 위임한 경우 그 위임의 성질

다. 위 "나"항의 경우 군의 국가배상법 제6조 소정의 비용부담자로서의 국가배상책임

라. 하천구역 내 자연석 채취허가 및 채취료징수의 법적 성질

마. 자연석 채취허가 및 채취료징수에 있어서 실제 부존량이 허가량보다 부족한 경우 부존량 조사 잘못의 불법행위와 부족분을 채취, 판매하지 못한 손해 사이의 상당인과관계 유무

바. 군이 자연석 채취허가에 있어서 부존량을 추정하고 그 부존량을 채취허가량으로 특정하여 입찰을 시행한 경우 응찰자에게 별도로 부존량을 조사할 의무가 없다고 한 사례

【판결요지】

가. 도지사가 그의 권한에 속하는 사무를 소속 시장 또는 군수에게 위임하여 시장, 군수로 하여금 그 사무를 처리하게 하는 소위 기관위임의 경우에는, 지방자치단체장인 시장, 군수는 도 산하 행정기관의 지위에서 그 사무를 처리하는 것이므로, 시장, 군수 또는 그들을 보조하는 시, 군 소속 공무원이 그 위임받은 사무를 집행함에 있어 고의 또는 과실로 타인에게 손해를 가하였다면 그 사무의 귀속 주체인 도가 손해배상책임을 진다.

나. 구 지방자치에관한임시조치법(1988.4.6. 법률 제4004호로 폐지) 제5조의2, 경상북도사무위임조례 제2조, 경상북도하천·공유수면점용료및사용징수조례·시행규칙 제7조의 각 규정내용 및 지방천은 수개 시·군을 흐르는 것이 보통이므로 이에 대한 관리는 각 시·군에 전적으로 맡겨 둘 수 없고 도 전체의 통일적인 관리가 필요하다는 점 등에 비추어 보면, 경상북도지사로부터 안동군수로의 지방천에 대한 허가 및 채취료징수사무의 위임은 기관위임이다.

다. 군수가 도지사로부터 사무를 기관위임받은 경우 사무를 처리하는 담당공무원이 군 소속이라고 하여도 군에게는 원칙적으로 국가배상책임이 없지만, 위 담당공무원이 군 소속 지방공무원으로서 군이 이들에 대한 봉급을 부담한다면 군도 국가배상법 제6조 소정의 비용부담자로서 국가배상책임이 있다.

라. 군수가 하천구역 내에서 자연석 채취를 허가하고 그 채취료를 부과징수하는 것은 하천법 제25조, 제33조에 규정된 하천점용허가 및 점용료징수에 해당하는 행정처분이고 군수가 그 허가량에 비례하여 채취료를 정하고 징수한 사정이 있다고 하더라도 이를 사법상의 매매에 유사한 유상계약이라고 볼 수 없다.

마. 자연석 채취허가 당시에 채취허가지역 내에 허가량 상당의 자연석 등이 부존하지 않았다면 허가량에서 부족한 부분은 원시적으로 채취할 수 없었던 것이어서 군의 담당공무원이 부존량을 제대로 잘 조사하여 정확한 부존량에 관한 입찰공고를 하고 이에 기하여 점용료를 징수하였다고 하더라도 허가받은 자로서는 부족분에 해당하는 점용료를 초과부담한 것뿐이지 허가량에 부족한 자연석 등을 채취, 판매할 수 있었던 것은 아니므로 군 소속 담당공무원의 불법행위와 허가받은 자가 허가량에 부족한 자연석 등을 채취, 판매하지 못하여 입은 손해 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 수 없다.

바. 군이 자연석 채취허가에 있어서 부존량을 추정하고 그 부존량을 채취허가량으로 특정하여 입찰을 시행한 경우 응찰자에게 별도로 부존량을 조사할 의무가 없다고 한 사례.

【참조조문】

가.나.마.바. 국가배상법 제2조 가.나. 구 지방자치에관한임시조치법 (1988.4.6. 법률 제4004호로 폐지) 제5조의2, 제11조 나.다.라.마.바. 하천법 제11조, 제25조 제1항, 제33조 다. 국가배상법 제6조 라. 민법 제563조 마. 민법 제393조 제1항 바. 민법 제396조

【참조판례】

가.나. 대법원 1981.11.24. 선고 80다2303 판결(공1982,63)
1991.12.24. 선고 91다34097 판결(공1992,681)
1993.1.26. 선고 92다2684 판결(공1993상,848)
다. 대법원 1966.10.18. 선고 66다1724 판결
가. 대법원 1982.5.25. 선고 81다카998 판결(공1982,604)
바. 대법원 1982.10.26. 선고 80다557 판결(공1983,47)

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 경안건설 주식회사 소송대리인 법무법인 대구종합법률사무소 담당변호사 문 양

【피고, 피상고인】 경상북도

【피고, 피상고인 겸 상고인】 안동군 피고들 소송대리인 변호사 유병갑

【원심판결】 대구고등법원 1992.6.11. 선고 90나203 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 경상북도에 대한 부분과 피고 안동군 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

원고의 나머지 상고를 기각하고 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

가. 제1점에 대하여

(1) 하천법 제11조 , 제25조 및 같은법시행령 제9조의2에 의하면 이 사건 하천인 반변천은 경상북도지사가 관리하는 지방하천이므로 위 하천산출물을 채취하기 위하여는 관리청인 경상북도지사의 허가를 받아야 하고, 이 사건 허가 당시에 시행된 구 지방자치법에관한임시조치법(1988.5.1. 시행된 지방자치법 부칙 제6조 제1항에 의하여 폐지되기 전의 것) 제5조의 2에 의하면 지방자치단체의 장은 조례가 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 다른 지방자치단체의 장 등에게 위임할 수 있었는데 1983.9.6. 시행된 경상북도사무위임조례 제2조에 의하면 경상북도지사는 지방하천 및 준용하천에 관한 하천점용허가, 토석채취허가 등 하천법 제25조 제1항 각호의 권한 및 같은 법 제33조에 규정된 점용료, 채취료 등의 부과징수권한을 시장, 군수 등에게 위임한다고 규정하고 있다.

따라서 이 사건 하천점용허가(자연석 및 막돌채취허가)권한 및 점용료(채취료) 등 징수권한의 법적인 귀속은 경상북도 도지사로부터 피고 안동군(이하 피고 군이라 한다)의 군수에게로 변경되었으므로 경상북도지사가 피고 군의 군수에게 한 위 사무의 위임을 권한위임이라고 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같이 행정권한의 위임에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

(2) 그런데 기록에 의하면 원고는 이 사건 하천의 관리청인 피고 경상북도가 이 사건 자연석 및 막돌채취허가 및 채취료징수권한을 피고 군의 군수에게 위임하여 피고 군 소속 담당공무원이 위 사무를 집행함에 당하여 과실로 인하여 원고에게 손해를 가하였으므로 피고 경상북도는 피고 군과 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하였는바, 원심은 원고의 위 주장에 대하여 경상북도지사가 피고 군의 군수에게 이 사건 자연석 및 막돌채취허가에 관한 권한을 위임하여 위 허가의 처분청은 피고 군이고(피고 군의 군수라고 봄이 옳다) 그 권한을 위임한 피고 경상북도(경상북도 도지사라고 봄이 옳다)는 그 처분청이 아니므로 원고가 피고 경상북도를 상대로 위 사무집행으로 말미암아 그가 입은 손해의 배상을 청구할 수는 없다 할 것이고 달리 피고 경상북도가 처분청인 피고 군의 상급행정기관이나 위 하천의 관리청이라는 이유만으로 위 손해배상책임을 부담할 아무런 법령상의 근거도 없다 하여 원고의 위 주장을 배척하였다.

그러나 지방자치단체인 도의 장인 도지사가 그의 권한에 속하는 사무를 소속 시장 또는 군수에게 위임하여 시장, 군수로 하여금 그 사무를 처리하게 하는 소위 기관위임의 경우에는, 지방자치단체장인 시장, 군수는 도 산하 행정기관의 지위에서 그 사무를 처리하는 것이므로, 시장, 군수 또는 그들을 보조하는 시, 군 소속 공무원이 그 위임받은 사무를 집행함에 있어 고의 또는 과실로 타인에게 손해를 가하였다면 그 사무의 귀속 주체인 도가 손해배상책임을 진다고 보아야 할 것이다( 당원 1981.11.24. 선고 80다2303 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 허가 당시에 시행된 위에 본 구 지방자치법에관한임시조치법 제5조의2, 경상북도사무위임조례 제2조의 각 규정내용과 경상북도하천·공유수면점용료및사용징수조례·시행규칙 제7조에서 도지사는 점용료 등의 징수를 시장 또는 군수에게 위임할 수 있되, 위의 점용료 등 징수업무를 위임한 경우에는 그 징수액의 30/100에 상당한 금액을 그 시 또는 군에 교부하고, 점용허가업무와 점용료 등 징수업무를 모두 위임한 경우에는 그 징수액의 50/100에 상당한 금액을 그 시 또는 군에 교부하여야 하도록 규정하고 있는 점 및 지방천은 수개 시·군을 흐르는 것이 보통이므로 이에 대한 관리는 각 시·군에 전적으로 맡겨 둘 수 없고 도 전체의 통일적인 관리가 필요하다는 점 등에 비추어 보면, 경상북도지사로부터 안동군수로의 지방천에 대한 이 사건 허가 및 채취료징수사무의 위임은 기관위임이고, 그 수임자인 안동군수는 경상북도의 산하 행정기관의 지위에서 위 사무를 처리하는 것으로 보여지므로, 피고 군 소속 담당공무원이 피고 경상북도의 사무로서 안동군수에게 위임된 이 사건 허가 및 채취료징수사무를 군수를 보조하여 집행함에 있어 과실로 인하여 원고에게 손해를 가하였다면 피고 경상북도가 국가배상책임을 진다고 보아야 할 것이다( 피고 군의 군수는 경상북도지사로부터 위 사무를 기관위임받은 것에 불과하므로 위 사무를 처리하는 담당공무원이 피고 군 소속이라고 하여도 피고 군에게는 원칙적으로 국가배상책임이 없다고 할 것이지만, 위 담당공무원이 피고 군 소속 지방공무원으로서 피고 군이 이들에 대한 봉급을 부담한다면 피고 군도 국가배상법 제6조 소정의 비용부담자로서 국가배상책임이 있다고 볼 것이다).

그럼에도 불구하고 원심이 경상북도지사로부터 안동군수로의 지방천에 대한 이 사건 허가 및 채취료징수사무의 위임의 성질에 관하여 심리판단하지도 않은 채 만연히 위와 같이 판단하고 만 것은 국가배상법에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

나. 제2점에 대하여

피고 군의 군수가 원고에 대하여 이 사건 하천구역 내에서 자연석 및 막돌(이하 이를 통틀어 자연석 등이라 한다)을 채취하는 행위를 허가하고 그 채취료를 부과징수하는 것은 하천법 제25조 , 제33조에 규정된 하천점용허가 및 점용료징수에 해당하는 행정처분이고 피고 군의 군수가 그 허가량에 비례하여 채취료를 정하고 징수한 사정이 있다고 하더라도 이를 사법상의 매매에 유사한 유상계약이라고 볼 수 없다 ( 당원 1982.5.25. 선고 81다카998 판결 참조).

이와 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같이 행정처분과 사법상의 행위의 구분에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.

다. 제3점에 대하여

이 사건 허가 당시에 채취허가지역 내에 허가량 상당의 자연석 등이 부존하지 않았다면 허가량에서 부족한 부분은 원시적으로 원고가 채취할 수 없었던 것이어서 피고 군의 담당공무원이 부존량을 제대로 잘 조사하여 정확한 부존량에 관한 입찰공고를 하고 이에 기하여 점용료를 징수하였다고 하더라도 원고로서는 부족분에 해당하는 점용료를 초과부담한 것 뿐이지 허가량에 부족한 자연석 등을 채취, 판매할 수 있었던 것은 아니므로 피고 군 소속 담당공무원의 이 사건 불법행위와 원고가 허가량에 부족한 자연석 등을 채취, 판매하지 못하여 입은 손해 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 수 없다.

원심의 이유설시는 이와 다르지만 원고가 허가량에 부족한 자연석 등을 채취, 판매하지 못하여 입은 손해가 피고 군 담당공무원의 이 사건 불법행위로 인한 손해임을 전제로 한 원고의 이 부분에 관한 손해배상청구를 배척한 결론은 정당하므로 논지는 이유 없다.

라. 제4점에 대하여

논지는 이 사건 허가 당시에 채취허가지역내에 부존한 자연석 등의 전체 토적량에 대한 부존비율이 22%라는 전제하에 선 주장이나, 원심이 채용한 증거들에 의하더라도 위 지역 지하에 부존한 자연석 등의 전체 토적량에 대한 부존비율이 22%라는 사실을 인정할 수 있을 뿐 위와 같은 전제사실을 인정할 수 있는 자료는 없으므로 원심판결에는 논지가 주장하는 바와 같은 위법이 없다.

2. 피고 군 소송대리인의 상고이유를 본다.

가. 제1, 2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고는 1985.3.15. 이 사건 허가를 받은 후 총 4,615루베의 자연석 등을 채취한 사실, 현재까지 큰 기상변화가 없어 위 허가지역 유수부분의 사상지 일부가 유실되고 일부는 퇴적되어 허가 당시의 상태에서 원고가 일부 채취한 것을 제외하고는 큰 지형 및 부존량의 변동이 없었던 사실, 위 허가 당시 허가지역의 지하에는 직경 50cm 이상의 자연석이 1,759루베, 직경 20cm 이상의 막돌이 7,917루베 합계 9,676(= 1,759 + 7,917)루베가 부존해 있었고, 1989.8.경 위 허가지역 지표 위에는 자연석이 520루베, 막돌이 2,564루베 합계 3,084(= 520 + 2,564)루베가 각 부존하고 있었던 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 허가 당시인 1985.3.15. 위 허가구역에는 총 17,375(= 4,615 + 9,676 + 3,084)루베의 자연석 등이 부존하였다고 판단하였다.

그러나 1985.3.15.경 위 허가지역 지표 위에 부존한 자연석 등의 양이 그로부터 4년 이상이 경과한 1989.8.경의 양과 같다고 볼 수 있으려면 그간에 위 허가지역의 지표에 변화가 없었다는 사실이나 지표에 변화가 있더라도 자연석 등의 부존량에는 변동이 없다는 사실이 인정되어야 할 것인바, 원심이 판시한 바와 같이 1989.8.경 위 허가지역은 1985.3.15. 이후 같은 곳 유수부분의 사상지 일부가 유실되고 일부가 다른 곳으로부터 퇴적되어 이루어진 것이라면 위 허가지역 지표에 변화가 없었다고 볼 수 없고, 기록에 의하여 원심이 채용한 증거를 살펴 보아도 달리 위 허가지역 지표에 변화가 없었다거나 지표에 변화가 있더라도 자연석 등의 부존량에는 변동이 없다고 볼 수 있는 아무런 자료가 없다.

한편 원심이 배척하지 아니한 을 제19호증의 기재와 제1심 증인 소외인의 증언을 기록에 의하여 살펴보면 그 내용은 위 소외인 등 피고 군 소속 공무원들은 1986.1.22.부터 25.까지 위 허가지역을 굴착하여 자연석 등의 부존량을 재조사한 결과 당시 원고가 채취한 자연석 등을 제외하고도 18,240루베의 자연석 등이 부존하는 것으로 추정되었고 위 허가시부터 위 재조사시까지는 위 허가지역의 지형에 변화가 없었다는 것인바, 위 소외인 등 피고 군 소속 공무원들의 위와 같은 조사방법이나 내용이 잘못된 것이라는 등의 사정이 없는 한 위 증거들은 원심의 위와 같은 사실인정에 방해가 되는 증거인데도 원심은 그 증명력에 관하여 언급도 하지 않았다.

결국 원심은 채증법칙에 위반하여 증거가치의 판단을 그르쳤거나 이유를 제대로 갖추지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

나. 제3점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고 군의 자연석 등 채취 예정자선정을 위한 입찰공고에 응하기 위하여는 그 나름대로 그 부존량 및 상품가치 등을 조사하고 별도의 판단을 한 다음 응찰하여야 함에도 불구하고 이를 게을리 한 채 피고 군의 설명만을 그대로 믿고 그 후 채취허가가 날 때까지도 위 조사를 하지 아니한 잘못이 있으므로 그 손해액을 산정함에 있어서는 원고의 그러한 잘못도 참작되어야 한다는 피고 군의 주장에 대하여 피고 군이 사전조사와 측량을 하여 자연석 등의 부존량을 30,000루베 이상으로 추정하고 이에 기하여 예정물량이 위 30,000루베임을 전제로 입찰공고 및 입찰에 앞선 현장설명을 하고 원고에 대한 채취허가시에도 채취허가량이 30,000루베라고 특정하였으며, 원고도 위 입찰 및 허가시의 자연석 등의 채취량이 30,000루베임을 전제로 입찰에 응하고 채취료 금 186,000,000원을 납부하였는바, 그러한 경우 피고 군에서 채취물량을 30,000루베라고 특정하여 사업을 시행한 이상 이에 응하는 원고로서는 위 부존량에 대한 입찰금액과 입찰여부, 낙찰되는 경우의 사업성, 상품가치 등은 그의 책임과 판단하에 입찰 여부를 결정한다 하겠으나 피고 군에서 공고한 채취물량이 현장에 그대로 부존하는지 여부를 별도로 측량, 조사하여야 할 의무까지는 있다고 보기 어려우며, 나아가 원고에게 그러한 조사의무를 지도록 하는 별도의 관계법령이나 규정이 있지도 아니하므로 원고에게도 응찰상의 과실이 있다는 피고 군의 위 주장은 이유 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다고 보여지고 거기에 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.

3. 그러므로 원심판결 중 피고 경상북도에 대한 부분과 피고 군 패소부분을 파기환송하고 원고의 나머지 상고를 기각하며 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   안우만(재판장) 김용준 천경송(주심) 안용득