건축허가 도로 관련(참고자료)

[부동산]

「건축법」에 의한 도로라 함은 자동차 통행이 가능한 너비 4m 이상의 도로(차량 통행을 위한 도로의 설치가 곤란하거나 막다른 도로의 경우에는 정해진 구조와 너비의 도로)로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」 , 그 밖에 관계 법령(농어촌도로정비법)에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로와 건축허가 또는 신고 시에 시장·군수·구청장 등이 위치를 지정하여 공고한 도로나 그 예정도로를 말한다. 즉, 허가권자에 의해 위치를 지정·공고한 도로를 「건축법」에 의한 도로라고 한다.

또한, 지적도 상에 도로로 표기되어 있지 않으나 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로 등으로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 경우에는 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있도록 하고 있다. 즉, 현황도로(관습도로)도 「건축법」에서 규정하는 요건을 충족하는 경우에는 도로로 인정하여 건축허가를 할 수 있도록 하고 있다.

그러나 법률상 도로가 아닌 사실상의 도로(현황도로)를 이용하여 허가기관이 건축허가를 처리하면서 문제점이 적잖이 발생되고 있다. 앞서 언급한 대로 주민이 오랫동안 통행로로 사용되어 온 현황도로 구간에 접하고 있는 대지라면 해당 지역의 조례에 따라 건축심의위원회를 거쳐 도로로 지정해야 할 것이다. 그러나 현황도로로 인정하면서도 위원회 심의도 거치지 않고 건축허가를 내어 주는 경우를 종종 볼 수 있다.

최근에 개설한 사유 도로나 오래된 통로이지만 도로개설 당시의 토지 소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 설치한 도로를 이용하여 건축허가를 처리하고자 하는 경우에는 토지 소유자로부터 토지사용승낙서를 받아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 토지소유자의 동의를 받지 않고 건축허가를 내어주는 경우가 많아 건축허가와 관련으로 허가기관과 주민들과의 마찰이 끊임없이 제기되고 있는 실정이다.

필자는 최근 들어 건축허가로 피해를 보고 있는 분들로부터 의뢰를 받아 해당 허가기관에 정보공개 청구를 하여 관련 서류를 받아 이의 적법 여부를 확인하는 과정에서 일부 공무원의 불법행위는 도를 넘고 있음을 알 수 있다. 불법으로 건축허가 처리한 행위에 대해 죄책감이나 반성하는 모습을 찾아 볼 수 없고 오히려 당당한 자세를 보이고 있다.

이러한 불법은 대부분 현황도로에서 발생되고 있다고 해도 과언이 아니다. 지적법 상 도로인 법정도로는 기속행위로 재량권이 행사될 여지기 없기 때문이다. 현황도로를 이용하여 건축허가를 하였다면 수단과 방법을 가리지 않고 사용승인을 해 줌으로서 문제가 더욱 심각해진다.

며칠 전에 필자에게 이메일로 상담해온 내용이다

최근 저희가 운영하는 사회복지관 건물의 진입로(사도)를 이용하여 서울시 OO 구가 본 단체로부터 동의를 받지 않고 건축 허가를 처리하였습니다.

이에 대해 OO 구에 건축 허가 취소 요청을 하였으나, 구에서는 현황도로로 건축허가를 하였으며 허가를 취소할 수 없다고 답변을 하였습니다.

건축허가 처리가 적정한지를 규명하고 대책 방안을 강구해 주세요.

최근 들어 이와 유사한 민원이 꽤 많아지고 있다. 공무원들이 건축허가와 관련하여 주민들과의 갈등을 단적으로 보여주는 예이다.

위의 내용은 현지답사를 하기 전에 우선 지적도면을 보면 건축허가의 적법성을 여부를 어느 정도 판단해 볼 수 있다.

1. 복지관 진입로 우측 지적도를 보면 6필지(131-42, -41, -37, -38, -39, -52번지)의 중심에 폭 6m의 도로부지(131-24번지)가 있다. 이것으로 보아 6필지의 주택은 131-24번지 도로부지를 이용하여 건축허가를 받은 것임을 한눈에 알 수 있다.

2. 진입로 좌측의 131-51번지(하늘색 부분)은 OO 구로부터 건축허가를 받은 131-25번지(황록색 부분. 이하 '이 사건 토지'라 한다)의 진입로로 사용하기 위해 분할된 것임을 알 수 있다.

따라서 복지관 진입로의 좌우에 있는 건축물은 복지관의 진입로를 이용하여 건축허가를 받은 사실이 없다는 것을 판단할 수 있다.

현장에 가서 복지관의 관계자를 만나 이 사건 토지의 건축허가와 관련 그간 진행 상황과 OO 구에 제출한 민원 등을 분석하고, 주변의 주택 신축과 관련된 공부를 확인해 보았다.

1. 진입로 우측 6필지의 주택은 모두 1979년 사업승인을 받았고(건축 허가일자 미상), 좌측의 이 사건 토지 상의 건물은 1980년에 사업승인을 받았으나, 95년도 131-51, 99년도 131-49번지로 분할되었다.

2. 그런데 이 사건 토지주는 자신의 토지(131-51호) 위에 131-26번지 상의 건물이 침범하고 있음을 이유로 소송을 제기하여 승소한 후 이 사건 토지의 유일한 통로인 131-51번지를 131-26번지 토지주에게 매각하였다. 결국 이 사건 토지주는 스스로 맹지를 만들었다.

3. 과거 복지관 측과 131-42, -41, -37번지의 건물주 3명과 합의서를 작성하였다. 복지관의 진입로에 주차를 허용하는 것은 현 건물주(3필지)에 한해 허용하되 건물주가 변경될 경우 주차를 허용하지 않겠다.(복지관은 우측 3필지의 토지주가 변경될 경우 통행을 허용하지 않겠다는 의미임)

따라서 복지관의 진입로 우측 3필지의 건물주와 복지관과의 합의한 내용을 보아 복지관 진입로를 이용하여 OO 구로부터 건축 허가를 받은 사실이 없는 것으로 확인이 되었으며, 이 사건 토지의 소유자는 이 사건 토지의 유일한 진입로인 131-51번지(하늘색 부분)를 131-26에게 매각하여 스스로 맹지를 만든 후, 복지관의 진입로를 이용하여 건축 허가를 받고자 계획을 세웠음을 알 수 있다.

필자에게 상담하기 앞서 복지관 측은 복지관의 진입로를 이용하여 건축 허가를 내어 준 것은 불법이므로 이를 취소 요구하는 민원을 OO 구에 제출하였다.

이에 대하여 구 건축과 담당 직원은

"건축법 제2조제1항제11호("도로"의 정의)에 따라 허가권자가 도로의 위치를 지정·공고하도록 한 규정은 1999.2.8 개정된 건축법에서 규정하고 있고, 개정된 부칙 제4조에 따라 종전의 규정에 의하여 지정된 도로는 제2조제1항제11호나목의 개정 규정에 의하여 지정·공고된 것으로 본다고 되어 있다. 이에 종전의 규정에 따라 건축법상 도로로 지정을 받아 건축 허가를 받은 경우에는 건축법상 도로로 인정하고 있다"라고 주장하였다.

허가 공무원들이 현황도로를 이용하여 건축허가를 불법으로 처리하고 이를 합리화 시키기 위해 가장 많이 사용하는 건축법 부칙 중의 하나이다.

위의 내용은 1999.5.8 이전에는 건축 허가 시 허가권자가 '도로의 위치를 지정' 하도록 되어 있는데, 건축법이 개정되어 시행된 1999.5.9 이후부터는 이해관계인의 동의를 받아 도로의 위치를 지정·공고한 후 이를 도로관리대장에 적어 관리하도록 하고 있다. 따라서 1999.5.8 이전에 위치를 지정된 도로는 개정 규정에 따라 지정·공고된 것으로 본다. 다시 말하면 건축법상 도로로 본다는 의미다.

허가 공무원들이 가장 좋아하는 부칙(기존의 도로에 관한 경과조치)이다. 종전에 허가 난 건물에 접한 도로는 모두가 건축법상 도로로 탈바꿈하게 되었기 때문이다. 따라서 1999.5.8 이전에 주민들이 사용하고 있는 통로로서 같은 통로를 이용하여 건축물이 건축된 경우나 건축허가(신고)된 사실이 있는 경우 모두가 건축법상 도로로 간주할 수 있기 때문에 그 도로를 이용하여 건축허가 처리한 것은 적정하다고 주장한다.

그래서 필자는 "'도로의 위치를 지정'한 근거 서류를 제시하라"라고 정보공개 청구하면 허가기관은 "건축 허가일자가 오래되어 서류 보존 연한 경과로 폐기되어 이를 찾을 수 없다"라고 답변한다. 이에 필자는 "서류가 폐기되었는대도 불구하고 허가기관이 (이 도로를 이용하여) '도로의 위치를 지정'한 근거를 어떻게 알 수 있나"라고 반박하면 "건축허가와 준공처리가 났기 때문에 '도로의 위치를 지정'했을 것이다"라고 황당한 답변을 늘어놓는다.

그래서 이와 유사한 건으로 서울시 ⊙⊙구의 건축허가 불법처리한 건에 대하여 의뢰를 받고 조사하면서 필자가 2016.11.7 국토교통부에 질의를 한 바 있어 이를 소개하고자 한다. 내용은 본 건과 유사하다.

필자는 국토교통부에 "1976년 당시에 사유지(대)를 진입로로 건축허가를 받은 주택이 있는 경우, 이를 근거로 그 진입로와 접한 다른 대지에 (현 건축법을 적용하여) 건축 시 그 진입로의 소유자로부터 동의를 받지 않아도 건축허가를 받을 수 있는지 여부"와

"구 건축법상 '그 위치를 지정한 도로'의 도로 지정 방법"을 회시해 달라고 질의한 바 있었다.

위 질의에 대하여 국토교통부는 "해당 진입로를 이용하여 1976년 당시 건축허가 또는 신고가 있었다 하더라도 도로로서의 '위치 지정이 있었던 것으로 추정할 수 없을 것'으로(대법원 1995.3.14 선고, 94누11552. 판결 등 참고), 당해 도로가 건축법상 도로에 해당하지 아니한 경우에는 법 제45조에 따라 건축법상 도로의 위치를 지정·공고하여야 할 것으로 사료된다"라는 회시를 받은 바 있다.

또한 위 판례는 참조 판례를 인용하여 "그 위치 지정은 이해관계를 가진 자의 동의를 얻어야 하고, 도로의 구간, 연장, 폭 및 위치 등을 특정하여 명시적으로 행하여져야 한다"라고 하였다( 대법원 1995.9.15. 선고 95누5035) 결국 구 건축법에 의해 그 위치를 지정할 경우에도 이해관계인의 동의를 받도록 하고 있다.

결국 복지관의 진입로 우측의 토지는 분할된 6필지의 토지를 매각하기 위해 같은 리 131-24번지를 도로부지로 지목변경 후 이를 이용하여 같은 리 131-42. -41, -37번지 상 건축물을 신축한 것으로 지적도를 보면 명백히 이를 알 수 있음에도 건축허가 기관인 OO구는 복지관의 진입로를 이용하여 건축허가를 처리했다고 주장했다. 

그러나 이는 이 사건 토지 상 건축허가를 처리한 것을 합리화하기 위한 허가기관의 주장에 불과하다고 판단된다. 허가기관인 OO구가 (정확한 근거 없이) 1979년도 복지관 진입로로 건축허가하여 도로의 위치를 지정하였다고 추정하는 것은 유사 사건의 대법원 판례와 배치된다고 판단된다.

위에도 언급했듯이 이 사건 토지주는 이 사건 토지의 진입로를 매각하여 맹지가 되자 복지관 진입로를 이용하여 건축허가를 받기 위해 무던히 노력을 했을 것이다.

허가기관은 복지관 진입로가 사도이므로 이를 이용하여 건축허가를 날 수 없다는 것을 알고도 1979년도 건축허가 처리된 복지관 진입로 우측의 주택 3동이 복지관 진입로를 이용하여 건축 허가 처리하였다고 주장하였다. 

이의 근거를 1999. 2월 개정된 건축법 부칙조항에 따라 복지관으로부터 토지사용승낙서를 받지 않고 복지관의 진입로를 이용하여 이 사건 토지 상의 건축허가는 처리되었다.

참고로, 일각에서는 허가기관이 도로를 지정할 때 이해관계인의 동의를 받고, 도로대장을 작성·비치하는 것은 1999.5.9 부터 시행한 처럼 주장하고 있으나, 실제 1981.10.8 부터 시행하였다. 다만, 도로대장의 법정 서식은 1994.7.21부터 시행한 것 뿐이다.

도로대장이 서식이 법제화가 되지 않았다면 1981.10.8 시행된 건축법 시행령 제140조제1항에 명시된 도로의 구간, 연장, 폭, 위치를 기재하여 허가기관이 독자적으로 도로대장을 작성하여 비치하여야 했을 것이다. 도로대장 작성 업무를 해태하고 관련 건축허가 서류를 정보공개 요청하면 자료 부존재로 통보하는 공무원의 행태에 분노를 느낀다. 관련 서류가 없다면 도로대장은 남겨 두었어야 했고, 이를 근거로 정보를 공개하여야 한다고 판단된다. 

① 도로를 지정하고자 할 때에는 당해 도로에 대하여 이해관계를 가진 주민의 동의를 얻어야 하며, 도로를 지정한 때에는 그 도로의 구간·연장·폭 및 위치를 기재한 도로대장을 작성·비치하여야 한다(1981.10.08 시행, 구 건축법 시행령 제140조제1항) 

② 도로를 지정하고자 하는 경우에는 당해 도로에 대한 이해관계자의 동의를 얻어야 하며, 도로를 지정한 경우 그 도로의 구간·연장·너비 및 위치를 기재한 건설부령이 정하는 도로대장을 작성·비치하여야 한다(1994.5.28 시행. 구 건축법 시행령 제30조제1항)

③ 도로대장은 별지 제25호의2서식(1994.7.21시행. 건축법 시행규칙 제26조의2)

④ 도로의 위치를 지정·공고하고자 할 때에는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 당해 도로에 대한 이해관계인의 동의를 얻어야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 이해관계인의 동의를 얻지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다(1~2호 생략)(1999.5.9 시행. 구 건축법 제35조제1항, 현 건축법 제45조제1항)

[부동산]

넵/

하나씩 우리의 길을 가자.
ㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎ