2024.06.05 오전 공부기록 재산법 끝

[정신병원추방환자]

08:40~11:45 민법 732조~766조 185분

사무관리

1. 사무관리는 한마디로 요약하자면 “법정 오지랖”이라 할 수 있다만 도대체 어디부터 어렵다고 해야할 지 감이 안잡히는 관계로 차분히 나눠서 생각해보도록 한다. 각 문언 하나하나를 경솔하게 합치지 않고, 차분히 한 문장마다 살펴볼 필요가 있다.

2. 우선 734조 1항의 의무가 없다는 것은 곧 채무가 없다는 얘기다. 관리 행위를 통해 어떠한 이득도 볼 가능성이 없는 사람이 멋대로 타인의 재산에 간섭하는 것은 예외 중의 예외가 아닐 수 없다.

3. 2항은 간접적으로 선관의무를 규정하고 있는데, 알 수 있는 때라고 지정된 것을 보면 객관적인 주의 수준으로 본인의 의사를 예측해서 관리해야 한다는 것이다.

4. 3항의 경우에는 큰 힘에는 큰 책임이 따른다고, 관리자가 자기 마음대로 사무관리라는 법정채권을 발생 시키는 막대한 힘을 행사한 대가로 무과실 책임을 진다. 이는 2항과 연동돼서 객관적 주의력을 요하는 간접적 선관의무 원리의 강화라고 본다. 단서의 경우도 심히 어려운 관계로 참고자료가 필요한데 이를 이해하려면 헌법 제23조제2항을 볼 필요가 있다. 법을 모르는 일반 시민의 통념과 다르게 기본권은 얼마든지 제한될 수 있어 재산권을 재한할 수 있는 공공의 복리라는 법익을 734조3항 단서를 통하여 다시 구체화 하고 있는 것이다. 아니 뭐가 이렇게 어렵냐?

5.736조도 헌법관련 내용이다. 타인의 기본권의 보호를 위하여는 다소의 위법한 관리행위를 할 수 있다는 얘기인데, 문제는 입증책임은 책임을 면하려는 관리자에게 있다는 것이다. 이거 잘못하면 헌법 재판소까지 올라가야 할 수도 있는 사안이기 때문에, 영 좋지 못하다. 이래서 요즘 대한민국 인심이 바닥났니 배신이 판치니 이러는 것이다. 물론 헌법에 너무 가까운 이 조문의 특성상 이게 남발되면 그건 그거대로 법질서가 형해화된다는 심각한 문제를 야기한다는 점이 있어 정말 어려운 문제라 할 수 있다.

6. 사무관리의 통지 의무는 다른 계약의 통지 의무와 다소 성격이 비슷하면서 다르다. 보통 통지의무는 예상 외의 손해를 방지하기 위해 부과하는 책임인데, 사무관리는 발생 자체가 예상 외의 손해를 야기할 수 있기 때문에, 즉결통지를 통하여 사무관리를 합리화 시키려는 성질이 있다고 할 수 있다.

7. 737조 조문 위치 좋다 그래 736조 다음에 이게 나와야 이해를 해먹지. 736조에서 원래 관리해야 할 본인의 부재가 명확해 졌으니 이 규정이 합리화 될 수 있다.

8. 738조는 횡령하지 말라는 얘기. 위임과 임치에서 많이 했었던 얘기고 사무관리 또한 위임의 성질을 갖고 있음을 증명하는 조문이다. 739조의 비용상환 청구권도 위임과 흡사한 내용의 조문인 바 그러하다. 다만 739조 3항에서 본인의 의사에 반하는 불법 관리 행위에 대해선 현존이익의 한도를 규정하고 있는 점은 부당이득과 흡사하니, 위법과 합법 사이의 아슬아슬함을 잘 표현하고 있다.

부당이득

1. 부당이득은 뭐 뭐가 부당이득인지 솔직히 다른 계약법에서 다 다루고 있다 보니, 다시 보니까 내용이 참 조촐하다는 말 밖에 안 나온다. 법률상 원인이 왜 없어지는 지는 각 계약법에서 계약이 터지는 경우를 따져보면 되니까 여기를 잘 하려면 다른 파트를 잘해야 한다.

2. 물론 조촐하다고 해도 챙길건 챙겨야 하기 때문에 741조의 내용은 확실하게 기억해야 한다. 법률상 원인 없는 이득이나 타인에 대한 손해라는 말은 내 눈에 흙이 들어가더라도 기억해야만 한다.

3. 742조, 743조, 744조, 745조는 741조에 대한 예외를 규정하고 있다. 비채변제는 뭐 알고 돈 준거니 일종의 증여가 체결된 취급이라 최소 부당이득의 반환으로써 돌려 받진 못한다는 얘기일 거고, 743조는 금전채권으로 이해하려면 잘 이해가 안되고, 물건의 반환등으로 접근하면 그나마 이해가 된다. 더 쓸 수 있는데 착오로 돌려줘 버렸다면 남은 기한이익에 대한 사용이익 같은 법정 과실에 대해서는 따지지 않으면 그게 등신이다. 744조의 도의는 부양의무 없이 부양한 경우가 대표적인 걸로 기억한다. 너무 공법적인 내용이라 패스. 745조도 타인의 채무 변제는 부당이득이 아니라 사무관리 내지 구상행위로써 다루라는 규정이다. 결론적으로 조원봉 법무사님이 늘 말하는 대변기와 소변기를 가려서 자리 잡으라는 얘기 정도로 정리할 수 있겠다.

4. 746조도 불법이 거론되고 있으니 철저하게 공법적 마인드로 이해해야 한다. 문면 그대로 불법 원인이 수익자에게만 있는 때라고 규정하고 있으나, 문면 그대로 운영되는 것이 아니라 이익형량을 따져서 운영하기 때문에 자발적 성매매와 포주의 관계에서 포주가 횡령한 경우에 포주의 불법성이 압도적으로 크기 때문에 자발적 성매매를 한 자의 불법성을 무시하고 부당이득 반환을 허락하는 식의 판례가 존재하기 때문에 조문만 보면 오히려 터지는 몇 안되는 법리 중 하나라 할 수 있다.

5. 원상회복에 대해선 기본적으로 부재자 자산 파트와 문언이 거의 같다. 선의는 이익이 현존하는 한도내에서 원물이나 그 가액을 반환하고, 악의의 수익자는 어떻게든 피해자의 피해 사항을 이자까지 쳐서 복구시켜 줘야만 한다.

그냥 부당이득 조문만 딱 때어놓고 보면 제일 이득이 큰 파트는 749조다. 수익자의 악의에 대해 정의를 시키고 있는데 1항의 내용은 수익자의 주관적 사항이기 때문에 입증시키기가 쉽지 않다. 그래서 2항을 통해 소송으로 하여금 이를 객관적인 법리적 사실로써 확정시키라고 보충하여 설명하는 것이다.

불법행위

1. 불법행위는 시작부터 어렵다. 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해 이 문언 자체를 통채로 이해해야 한다. 기본적으로 책임을 물으려면 고의나 과실을 통해 타인에게 손해를 입힐 수 있는 관계여야 할 필요가 있을 것이다. 이에 대해선 주로 상행위나 객관적인 선관 주의의무를 요구하는 도급, 위임, 고용 등의 전반적인 민감한 계약들일 것이다.

2. 751조는 진짜 미칠듯이 어렵다. 기본권의 침해에 대한 손해 배상 채권을 규정하고 있는데 헌법의 가치란 게 늘 그렇지만 남발되면 법질서 자체를 형해화 시킬 위험이 있다는 명분으로 입증하는 데 상당한 어려움이 있다. 그나마 752에서 생명의 침해에 대해서는 재산상 손해가 없는 경우도 손해배상 채권을 확보할 수 있다고 못박음으로써 나름의 균형을 맞추고 있다?

3.753조와 754조는 사실상 같은 내용이다. 753조는 요즘 청소년 들에게 꼭 보여주고 싶은 내용인데, 형사 책임은 촉법 청소년으로써 무조건 피한다고 쳐도 실질적으로 진짜 아픈 건 민사책임에다 책임을 변식할 지능이라는 문언으로 법관의 판단 범위를 폭넓게 보장하고 있으니 제발 헛짓 해서 불필요한 일을 안 만들기를 바란다. 심신 상실도 마찬가지인데 객관적인 고의나 과실을 거론하고 있어서 나 같은 정신병자에게도 수틀리면 객관적인 책임을 물리겠다 이런 소리다. 형법 10조와 같이 보면 도움이 될 거다?

4. 755조는 상당히 어려운 조문이다. 우선 선결문제로 753조와 754조가 성립이 돼야 755조를 적용할 수 있고, 감독할 법정의무까지 완전하게 입증이 끝나야 적용할 수 있다. 예를 들자면 헌법재판소의 교육권에 관한 판례 이론에 따르자면 교사들의 권리와 감독 의무는 “정규수업 시간에 한하여 부모에게서 수탁받은 형태”를 통해 발생한다고 하니, 정규 수업 시간 외 쉬는 시간이나 기타 임의적 학교 일정에 대해선 책임이 약해지거나 없어진다는 것이다. 이런 가벼운 책임을 지는 것들이 매일 교권 더 달라고 울부짖는 꼴이 국민들이 법을 아는 사람이 드물다는 것을 남용하는 구역질나고 비열한 행위가 아닐 수 없다. 이들에 대한 증오심을 차마 거둘 수가 없다.

5. 756조는 가만보면 755조와 닮아있지만 실은 비슷하지만 전혀 다른 래서 판다와 판다 정도의 관계라고 할 수 있다. 756조는 우선 755조처럼 선결문제가 없다. 그냥 사무집행에 하여 삼자에게 손해를 줬다는 것만 소명되면 사용자가 불가항력이라고 빌어야 하는 중간책임이기 때문에 755조 보다 훨씬 손해배상 채권이 성립되기 쉽다. 756조 3항은 조직법에서 맨날 볼 내용인데, 사실 고용 관계라는 게 늘 객관적 연대관계 인지라 주의 규정 정도에 불과하다. 얼핏보면 중간책임이 불합리해 보일 수도 있다만 민법적으로 가볍게 설명해도 위험이 있는 사무를 통해서 이득을 볼 의사가 있다면 그에 따른 책임을 질 각오를 하는 게 형평에 맞아 합리적인데다 상법적으로 조금이라도 깊게 따져보면 협상이라는 건 기본적으로 사전적으로 큰 비용을 전제하기 때문에 이런 식으로 통제하지 않으면 기업들이 주저없이 불법행위를 저지를 소지가 크다.

6. 757조는 기본적으로 수급인에게 상당한 재량을 허락하는 도급 계약의 특성에 따라서 도급인 본인에겐 원칙적으로 책임을 물리지 않지만 문제의 위험과 손해가 도급인의 필요에 의해서 초래되었다면 얄짤없이 책임을 물리겠다는 내용이다. 위에 다른 조문들과 비교하면 비교적 간단한 편이다.

7. 758조와 759조는 아예 같은 내용인데 왜 굳이 따로 규정되어 있는지 솔직히 잘 모르겠다. 그나마 알 수 있는 사항은 공작물과 수목은 부동산이고 동물은 동산으로써 규정되기 때문에 굳이 따로 규정했다 정도로 추측되는 바에 다른 계약 상 불법행위처럼 본인의 필요로써 초래된 위험이라는 법리에서 벗어나는 게 없다.

8. 760조는 일단 피해자에게 보상을 확실하게 하고 봐야 한다는 점에 초점을 맞추고 있다. 공동관계가 있으면 아무튼 부진정연대채무를 지라는 것이다. 교사자나 방조자에 대해선 민법만 봐선 알기 힘든 개념인 형법 31조와 32조에 써있으니 그걸 보면 된다. 아무튼 돈을 받아내야 하니 원래 방조자는 주범에 비해서 책임이 작은 편인데 일단 돈을 받아내야 겠으니 방조자의 책임이 작다는 것을 굳이 민법에선 적어놓지 않았다.

9. 761조도 형법과 관계된 내용이다. 구체적으로 형법 20조, 21조, 22조와 관계되어 있는데 사람을 상대로 하면 사람의 법익이 커서 과잉방위가 성립될 여지가 크기 때문에 761조 제1항은 우리나라에서 쓸모가 없는 거 아니냐는 논란이 꽤 많은 편이고, 그나마 재산을 상대로 하는 긴급 피난 같은 경우는 비교적 쉽게 인정되는 것으로 알고 있다.

10. 762조 태아의 지위는 뭐 학설의 대립이 첨예한 경우에는 싸우지 말고 조문 보면 된다. 불법행위로 인한 손해배상 청구에 대해선 이미 탄생한 것으로 본다 문면 그대로 알아 들으면 된다. 다른 조문에서 다르게 규정하면 그거 보면 되고 말이다.

11. 준용하는 규정들 보면 대충 돈으로 갚고, 피해자가 확대가공한 부분에 대해선 과실상계가 가능하다는 내용이다. 399조는 손해보험과 함께 보면 유용한 부분이고 말이다. 물론 그냥 상계는 금지되니까 과실상계 가능하다는 거 보고 해깔리면 안된다.

12. 764조 개인의 인격권에 대한 침해 중 특히나 명예는 물건처럼 베타적 지배가 가능해야 하기 때문에 손해배상을 받을 수 있다는 내용이다. 적당한 처분에 대해선 위법한 명예훼손이라는 기판력이 성립하는 시점에서 정정보도나 후속보도등의 적당한? 조치를 받을 수 있는데 이에 대해서 길게 얘기하면 한도 끝도 없다.

13. 765조의 성립 난이도는 너무 높아서 이거 쓸모가 있는 규정인지 모르겠다. 우선 고의 중과실이 아니라면 손해배상 채권이 성립하지 않을 가능성이 큰데다가 판사가 멋대로 감액하는 건 우리나라 국민들의 법감정에 맞지 않는 일이라서 이거 둘 다 성립하기 참 어렵다. 그나마 생각해볼 거리가 있다면 무과실 책임을 질 사안에서 중소기업이 물건 애매하게 잘못 만든 거 손해배상 책임 지다가 파산하게 생겼으면 봐주는 거 정도밖에 상상이 안간다. 그나마 이거 인정된 게 뭐가 있나 궁금해서 대법원 판례 켜 보니까 19년 구상금 최신판례는 공보불개제라 17년 판례 보는데 대충 건물 임차인이 잘못해서 불낸건 맞는데 이거 책임 다물렸다간 죽게 생겨서 소수의견 인용해서 봐준다 이런 내용이었다.

14. 소멸 시효는 가해자를 알았다면 단기 3년, 몰랐으면 장기 10년의 시효가 진행된다. 시효에 대한 일반적인 얘기다만 손해를 봤다고 인식했으면 경찰에 신고하는 것 뿐만 아니라 가해자에 대해 증오와 용기를 갖고 민사도 같이 찌를 필요가 크다. 그 외 766조 아동에 대한 특례는 형법과 동일, 매우 극단적인 절대적 정지이기 때문에 한번 보면 기억 못할 수가 없다.

아... 재산법이 드디어 끝났습니다. 제 밑천은 여기까지군요. 가족법은 조문분석 노트 친족편만 한 두번 본게 끝이라 앞으로는 혼잣말의 퀄리티도 더욱 허접해질 예정입니다.

영상에서 제가 붙으면 조원봉 법무사님에게 밥한번 사야 한다고 하시는데, 뭐 법무사 붙기만 하면 뭔들 못하겠습니까? 저는 제가 답도없는 사람이다 보니 제 은사님들 챙기는 거에는 보기보다 적극적인 편입니다. 비록 지방대긴 해도 그냥 교수님 까까사드리고 싶어서 저희과 애들을 단한명도 남김없이 처단해본적도 있습니다. 하..  이러면 안되는 줄 알면서도 현직님께서도 제가 페이스 유지만 하면 붙을거라고 다른 은사님들에게 설레발 쳐서 저 정말로 퇴로가 단 한발자국도 없습니다 어흑....

[카페지기]

1. 법정 오지랖 = 감동적, 정확한 표현
2. 각 문언을 합하기 전에 하나하나를 뜯어볼 필요 = OK = 이게 법학실력 느는 방법임
3. 공익과 사익의 조화 = 헌법 참조부분도 좋았음

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4. 부당이득의 요건 제741조를 달달 외우는 것으로 정리하는 것이 가장 명쾌하고 간명함 = 이걸 간파하는 것이 법전읽기의 소득임
5. 부당이득의 기본틀을 거의 장악한 것이 법전읽기의 소득
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6. 불법행위 750조 역시 부당이득 741조와 마찬가지로 단촐한 조문을 통채로 달달해버리는 방법이 최상의 방법임, 이걸 깨달았으면 됐음.
7. 민법과 형법은 특히 불법행위에서 일맥상통하고 있음 = 전체 법질서
8. 758조와 759조는 손해발생원인이 무생물이냐 생물이냐의 차이밖에 없지만
먼훗날 동물보호의 사상이 확대될 것을 예견했던 선조들의 지혜라고나 할까. 일단 조문은 분리해둔다.
9. 762조, 태아의 권리능력 관련해서는 기본서를 팔 것이 아니라 조문만 보면 된다 OK

[정신병원추방환자]

그 좀 헌법 조문 볼때도 아니 저양반들이 왜 이걸 예측한거지 싶을 때가 많긴합니다.

[카페지기]

합격 못하면 나가 뒈져라 밖에 남을 것이 없음. 합격의 확신은 스스로의 마음속에 발생했거나 발생할 것이라 추단함. 법전은 3번을 읽고, 그 다음에 기본서 잡고, 기본서 읽기 전에 해당 파트 법전을 다시 한번 읽고, 그리고 기본서는 이해가 되는 것만 읽고넘어가는 방법으로 수회독을 하면 8월 31일에 그에 상응하는 결과가 나올 것이라 판단됨.