행정소송의 대상 처분(판례4) 내부준비행위 및 권력적 행정행위

[jenny lee]

행정소송의 대상 처분(판례) 내부준비행위, 확액, 명령적 행정행위, 형성적 행정행위

https://youtu.be/HxsptRQnso4

(6) 처분의 준비행위(내부행위)

•처분의 준비를 위한 결정, 처분의 기초자료를 제공하기 위한 결정은 처분이 아니다.

•그러나 처분의 준비행위가 국민의 권익에 직접적인 영향을 미칠 경우에는 처분성을 인정하여야 한다.

① 세무서의 세무조사결정은 행정처분이다(○) 【2014 국가직 9급】

☞ 소득세 부과처분을 위한 세무서의 질문조사권이 행해지는 세무조사결정이 있는 경우 납세의무자는 세무공무원의 과세자료 수집을 위한 질문에 대답하고 검사를 수인하여야 할 법적 의무를 부담하게 되는 점, 세무조사는 기본적으로 적정하고 공평한 과세의 실현을 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서 행하여져야 하고, 더욱이 동일한 세목 및 과세기간에 대한 재조사는 납세자의 영업의 자유 등 권익을 심각하게 침해할 뿐만 아니라 과세관청에 의한 자의적인 세무조사의 위험마저 있으므로 조세공평의 원칙에 현저히 반하는 예외적인 경우를 제외하고는 금지될 필요가 있는 점, 납세의무자로 하여금 개개의 과태료 처분에 대하여 불복하거나 조사 종료 후의 과세처분에 대하여만 다툴 수 있도록 하는 것보다는 그에 앞서 세무조사결정에 대하여 다툼으로써 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있는 점 등을 종합하면, 세무조사결정은 납세의무자의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 공권력의 행사에 따른 행정작용으로서 항고소송의 대상이 된다(2009두23617,23624, 세무조사결정처분취소·종합소득세등부과처분취소).

② 운전면허 행정처분처리대장상 벌점 부과는 행정처분이 아니다(×)【2010국가직9급】: 최종처분을 위한 중간행위

☞ 지방경찰청장은 개인의 교통법규위반에 대해 벌점을 누적관리하고 있음(도로교통법시행규칙별표28). 예를 들어 개인이 교통신호를 위반하면 1회당 15점이구요, 연간 누적하여 121점을 받으면 운전면허가 취소됨. 이렇게 지방경찰청장이 운전면허 행정처분처리대장에 벌점의 부과하는 것은 운전면허 취소 또는 정지처분을 하기 위한 행정기관 내부의 중간관리행위에 해당되며 행정처분은 아님. 이러한 누적 벌점을 바탕으로 운전면허를 취소했을 경우 그 운전면허 취소(○)가 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당됨(대판94누2190).

③ 군의관의 신체등위판정는 행정처분이 아니다(×)【2017 지방직 9급(추가)】【2013 국가직 9급】 【2010지방직 9급】 【2010국가직 9급】 【2009 지방직9급】: 최종처분을 위한 중간행위

☞ 남자들이 군대 가려면 병무청에 가서 먼저 신체검사를 받음. 그러면 신체검사를 토대로 군의관(군인 의사)이 신체등위판정을 함. 병역법상 신체등위 판정은 행정청이라 볼 수 없는 군의관이 하며, 그 자체만으로 권리와 의무가 정해지는 것은 아님. 신체등위판정에 따라 병무청은 병역(입영)처분을 함으로써 비로소 권리와 의무가 정해지므로 병역처분이 항고소송의 대상이 됨. 예를 들어 신체검사에서 1, 2등급을 받으면 병무청은 정규군에 근무하는 현역으로 입영처분을 함. 신체등위판정은 입영처분을 위한 내부 중간행위이지 행정처분은 아님. 병무청의 현역입영처분이 종국적인 행정처분에 해당됨. 전에는 대학생이 많아서 고졸자는 신체등위판정에서 1, 2 등급을 받아도 보충역처분(속칭 ‘방위’)을 받음. 이 사건에서 원고가 고졸자인데 신체등위판정에서 1등급을 맞아서 현역입영처분을 받음. 그런데 원고가 잘 몰라서 1등급 신체등위판정에 대해서 취소소송을 제기함. 그건 아님. 현역입영처분(○)에 대한 취소소송을 제기해야함(대판93누3356).

⑤ 한국자산관리공사의 재공매 결정 및 공매통지는 행정처분이 아니다(×): 내부행위

☞ 한국자산관리공사가 체납자의 부동산을 인터넷을 통하여 재공매(입찰)하기로 한 결정 자체는 내부적인 의사결정에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아님. 또한 한국자산공사가 공매통지는 공매의 요건이 아니라 공매사실 자체를 체납자에게 알려주는 것으로서, 상대방의 법적 지위나 권리·의무에 직접 영향을 주는 것이 아님. 따라서 행정처분이 아님(대판2006두8464). 그러나 한국자산관리공사의 공매처분(○)은 세무서의 업무를 대행하는 대리행위로서 행정처분에 해당한다는 것을 유의세요(대판96누1757).

⑥ 상이등급 재분류 과정 중에 있는 보훈병원장의 상이등급재분류판정은 행정처분이 아니다(×): 최종처분을 위한 중간행위

☞ 상이(傷痍, 다칠상, 상처이)이란 다치고 상처 난 것을 말함. 상이등급이란 군인과 경찰이 근무 중에 다친 경우 그 다친 정도를 나타내는 등급을 의미. 1등급에서 7등급까지 있음. 등급에 따라 국가유공자 연금액이 달라짐. 상이등급재분류판정이란 이미 일정한 상이등급으로 등록된 국가유공자가 상이처의 변경(다친 곳의 변경) 등으로 인하여 상이등급을 재분류받는 것을 말함. 이러한 재분류 판정은 신청자의 신청에 의해 보훈병원장이 신체검사를 통해 실시함. 보훈병원장의 이러한 상이등급재분류판정은 상이등급을 재분류하기 위한 일련의 절차 중의 하나로서 그 자체가 상이등급을 결정하거나 변경하는 효력을 가지는 별도의 행정처분이 되는 것은 아님. 즉 상이등급재분류판정은 내부 중간절차임. 이러한 결과를 바탕으로 지방보훈청장이 상이등급판정처분(○)을 하여야 대외적인 효력을 갖는 행정처분이 됨(대판97누13023).

⑦ 법인세 과세표준결정 및 손금불산입 처분은 행정처분이 아니다(×): 내부행위

☞ 법인세는 회사의 소득에 부과하는 소득세임. 회사가 1년 동안 벌어들인 소득에 세율을 곱하면 법인세가 산출되어요. 그런데 회사가 1년 동안 벌어들인 소득이 얼마인가를 세무서가 결정하는 것을 법인세 과세표준결정이라 함. 매년 회사는 소정의 양식에 따라 1년간 소득을 세무서에 신고함. 그러면 세무서는 과세표준을 결정하여 법인세를 산출하여 법인세부과처분을 함. 따라서 과세표준결정은 법인세부과처분을 위한 중간단계라 행정처분은 아님. 행정처분은 바로 법인세부과처분(○)을 말함. 손금불산입이란 회사의 소득금액을 줄일 수 있는 항목에서 제외된다는 의미임. 예를 들어 회사에서 건물관리비를 지출하였는데 그 건물이 업무와 관련된 건물이 아니라면 소득금액에서 빼주는 손금으로 산입하지 못하는 것을 말함. 손금으로 불산입하면 과세표준이 커지겠죠? 손금불산입 처분도 과세처분을 위한 세무서의 내부행위이고 행정처분이 아님(95누12842).

(7) 기관위임사무 처리(내부행위)

•지방자치단체의 장이 국가의 기관위임사무를 처리한 것은 행정조직 내부의 행위이므로 위임자인 국가는 기관위임사무처리에 관하여 지방자치단체의 장을 상대로 취소소송을 제기할 수 없다.

① 국가는 국토이용계획과 관련한 기관위임사무의 처리에 관하여 지방자치단체의 장을 상대로 취소소송을 제기할 수 없다(×)

☞ 건설교통부장관은 지방자치단체의 장이 기관위임사무인 국토이용계획 사무를 처리함에 있어 자신과 의견이 다를 경우 행정협의조정위원회에 협의·조정 신청을 하여 그 협의·조정 결정에 따라 의견불일치를 해소할 수 있고, 법원에 의한 판결을 받지 않고서도 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정이나 구 지방자치법에서 정하고 있는 지도·감독을 통하여 직접 지방자치단체의 장의 사무처리에 대하여 시정명령을 발하고 그 사무처리를 취소 또는 정지할 수 있으며, 지방자치단체의 장에게 기간을 정하여 직무이행명령을 하고 지방자치단체의 장이 이를 이행하지 아니할 때에는 직접 필요한 조치를 할 수도 있으므로, 국가가 국토이용계획과 관련한 지방자치단체의 장의 기관위임사무의 처리에 관하여 지방자치단체의 장을 상대로 취소소송을 제기하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이다.

충북대학교 총장(국가, 대한민국)이 피고(충남 연기군수)에 대하여 한 용도지역 변경을 위한 국토이용계획 변경 요구에 대하여 피고(충남 연기군수)가 거부한 행위는 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이므로 취소되어야 한다는 것인바, 앞서 본 국토이용계획 사무의 성질 및 기관위임사무에 대한 국가의 지도·감독에 관한 법리에 비추어 볼 때 이는 피고가 지방자치단체의 장으로서 처리한 기관위임사무에 대하여 위임자인 국가가 제기한 소에 해당하므로 부적법하다고 할 것이다(대판 2005두6935, 국토이용계획변경신청거부처분취소)

(8) 부분허가(중간행위)

•중간행위는 그 자체로서 일정한 법적 효과를 가져오거나 국민의 권익에 영향을 미치면 처분에 해당되지만, 그렇지 않으면 단순한 내부행위에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다.

•부분허가는 그 자체가 규율하는 내용에 대한 종국적인 결정이므로 처분에 해당한다.

① 원자력부지 사전승인제도는 행정처분이다(○)【2013 지방직 9급】 【2006서울시9급】: 별도의 행정처분

☞ 원자력부지 사전승인제도는 원자로 및 관계 시설을 건설하고자 하는 자가 그 계획 중인 건설부지가 원자력법에 의하여 원자로 및 관계 시설의 부지로 적법한지 여부 및 굴착공사 등 사전공사를 할 수 있는지 여부에 대하여 건설허가 전에 미리 승인을 받는 제도임. 이러한 부지 사전승인제도를 둔 이유는 원자로 및 관계 시설의 건설에는 장기간의 준비공사가 요구되기 때문에 필요한 모든 준비를 갖추어 건설허가신청을 하였다가 부지의 부적법성을 이유로 불허가될 경우 그 불이익이 매우 크고 또한 원자로 및 관계 시설 건설의 특성상 미리 사전공사를 할 필요가 있을 수도 있어 건설허가 전에 미리 그 부지의 적법성 및 사전공사의 허용 여부에 대한 승인을 받을 수 있게 함으로써 그의 경제적·시간적 부담을 덜어 주기 위한 것임. 따라서 원자로 및 관계 시설의 부지사전승인처분은 그 자체로서 건설부지를 확정하고 사전공사를 허용하는 법률효과를 지닌 독립한 행정처분에 해당됨. 단, 원자로건설허가처분이 있게 되면 원자력부지 사전승인은 그 건설허가처분에 흡수되어 독립된 존재가치를 상실함으로써 그 건설허가처분만이 쟁송의 대상이 된다는 걸 유의(대판97누19588). → 부지적합성 측면에서는 사전결정, 기초공사 등 제한적 사전공사의 측면에서는 부분허가의 성격을 가짐

(9) 사전결정(중간행위)

•사전결정은 그 자체가 행정처분이다.

① 건축에 관한 계획의 사전결정은 행정처분이다(○): 별도의 행정처분

☞ 건축에 관한 계획의 사전결정이란 건축허가 신청 전에 건축계획서 등에 의하여 그 입지의 적법성 여부에 대한 사전결정을 받을 수 있게 함으로써 경제적·시간적 부담을 덜어 주려는 제도임. 만약 건축물을 신축하고자 하는 자가 건축허가신청에 필요한 모든 준비를 갖추어 허가신청을 하였다가 건축물 입지의 부적법성을 이유로 불허가될 경우 그 불이익이 매우 크기 때문에 필요한 제도임. 건축물의 신축허가를 받고자 하는 자는 건축계획의 사전결정을 구청장 또는 군수에게 신청할 수 있음. 건축허가 신청자가 구청장 또는 군수로부터 건축계획의 사전결정을 받고 나면 개발행위허가, 농지전용신고, 하천점용신고 등을 추가로 할 필요가 없이 면제를 받는 혜택이 있음(건축법제10조). 따라서 건축계획의 사전결정은 건축허가를 위한 중간행위처럼 보이지만 별도의 행정처분으로 항고소송의 대상이 됨(대판95누658).

② 폐기물처리법상의 폐기물처리업 허가 전의 사업계획서의 적정, 부적정 통보는 행정처분이다(○)【2017국가직9급/2004국가직9급/2007서울시9급/2010지방직9급】: 별도의 행정처분

☞ 폐기물처리법상 폐기물처리업 희망자가 폐기물처리사업계획서를 제출하여 부적정 통보를 받으면 실질적으로 폐기물처리허가를 신청할 수 없기 때문임. 폐기물처리법(제25조)은 폐기물처리업 허가를 하기 전에 사업계획서에 대한 적정, 부적정 통보 제도를 두고 있음. 이는 폐기물처리업을 희망자가 미리 시설 등을 설치하여 허가신청을 하였다가 허가단계에서 그 사업계획이 부적정하다고 판명되어 불허가되면 막대한 경제적·시간적 손실을 입게 되므로 이를 방지기 위해서임. 이 사건에서 대구광역시 동구청장은 甲이 폐기물처리사업계획서를 제출하였으나 동구청의 방침은 공개입찰로 결정할 계획이므로 甲에게 부적정 통보를 함. 이와 같은 적정 또는 부적정 여부의 결정은 행정청의 재량행위이지만 폐기물처리업허가 신청을 실질적으로 제한하므로 행정처분에 해당됨(대판97누21086).

③ 국제선 정기항공노선면허 사전결정으로서 운수배분권 처분은 행정처분이다○)【2008국가직9급】: 별도의 행정처분 【2012 지방직 9급】

☞ 운수배부권 처분을 못 받으면 항공노선 면허를 받을 수 없기 때문에 항공사의 구체적인 법률상 이익과 관련되기 때문임. 국토교통부가 비밀리에 중국과 항공노선을 개설하는 잠정협정 및 양해각서를 체결하면서 항공사의 국제경쟁력을 강화한다는 취지에서 ‘국적항공사 경쟁력강화지침’을 마련하여 운수배분권 처분을 하였음. 운수배분권 처분은 정부가 향후 항공노선면허를 발급할 항공사를 결정한 것을 말함. 이 지침에 따르면 운수배분권 처분을 받은 후 1년간 이를 행사하지 않으면 그 운수배분권은 실효된다고 되어 있음. 대한항공사가 운수배분권을 받았다가 1년간 행사하지 않아 실효됨에 따라 아시아나항공사로 운수배분권 처분이 변경되었음. 대한항공에서 화가 나겠죠. 그래서 대한항공이 정부의 운수배분권 취소처분에 대한 취소소송을 제기했음. 국토교통부의 이 지침의 법적성질은 무엇일까요? 그렇죠. 행정규칙이죠. 행정규칙이 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위일 경우 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당되는 걸 기억하시죠(대판2003두10251, 10268). 이 사건에서 대한항공이 짐. 현재 중국 계림가려면 아시아나항공 비행기를 타고 가야됨.

(10) 가행정행위

•가행정행위는 본행정행위가 있기까지 잠정적으로 행정법상 권리와 의무를 확정하는 행정의 행위형식으로 잠정적이기는 하지만 국민에게 직접적인 법적 효력을 발생시킨다는 점에서 행정처분으로 보아야 한다. ⇒ 소득액이 확정되지 아니하는 경우에 과세관청이 상대방의 신고액에 따라 잠정적으로 세액을 결정하는 경우

(11) 확약

•확약에 대하여 다수설은 행정청에 대하여 구속력을 가지는 처분을 보지만 판례는 확약의 처분성을 부정하고 있다.

① 어업면허권 처분에 선행하는 우선순위 결정은 행정처분이 아니다(×): 최종처분을 위한 중간행위(학문상 확약에 해당) 【2015 지방직9급】 【2013 지방직 9급】 【2010 지방직9급】 【2009 지방직9급】

☞ 이 문제는 수험생이 가장 자주 틀림!! 어업면허란 일정한 지역의 수면에서 고기를 잡는 것을 허가하는 것을 말함. 이 면허를 받은 자를 어업권자라고 함. 우선순위결정은 어업면허처분을 하기 전에 어업면허 신청자가 많을 경우에 어업면허를 부여할 순위를 수산업법에서 정해 놓은 순서에 따라 결정하는 것을 말함. 예를 들면 어업면허 우선순위에서 1순위는 수산기술자로서 그 신청한 어업과 같은 종류의 어업을 경영하였거나 그 신청일 이전 5년 동안 그 신청한 어업과 같은 종류의 어업을 경영하였던 자가 됨. 이와 같은 어업면허 우선순위결정은 행정청이 신청자에게 면허 부여를 약속하는 행정청 내부의 중간행위(학문상 확약)에 불과하며 행정처분은 아님!! 행정청이 어업면허우선순위를 결정한 후에, 이에 따라 최종 어업면허를 부여하는 어업면허처분(○)을 하게 되며 이 처분이 행정처분이 됨(대판94누6529).

4) 처분은 공권력을 행사하는 행위이어야 한다.

• 행정소송법상 처분은 공권력을 행사하는 행위이어야 한다. 공권력의 행사란 행정청이 우월한 지위에서 일방적으로 행하는 권력적 단독행위를 말한다. 학문상 행정행위는 ‘권력적 단독행위’를 개념요소로 한다. 따라서 학문상 행정행위인 하명, 허가, 특허, 인가, 대리, 확인, 공증, 통지, 수리 등은 처분에 해당한다.

• 처분은 공권력을 개념요소로 하기 때문에 행정청의 비권력적 행위인 행정지도, 사실행위 및 사인과의 대등한 관계에서 이루어지는 공법상 계약은 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다. 공법상 계약에 대한 분쟁은 행정법상 당사자소송에 의해서 다투어야 한다.

• 이하에서는 행정청의 권력적 행사와 비권력적 행사에 대한 구체적인 판례를 살펴본다.

(1) 권력적 사실행위

•권력적 사실행위는 행정처분에 해당된다. 권력적 사실행위는 물리력 행사를 통하여 의사의 표현이 없이 외부적 결과를 발생시키는 행위(수돗물공급 중단)를 말한다.

① 단수처분은 행정처분이다(○) - 권력적 사실행위

☞ 이 사건과 관련된 1979년 건축법제42조제 3항을 보면 시장․군수는 위법 건축물에 대하여는 전화·전기·수도를 설치하거나 공급하여서는 안 된다고 규정하고 있음(당시 전화, 수돗물 공급은 정부가 담당). 따라서 이 사건에서 종로구청장은 관내 불법으로 증축된 건축물에 대해 철거명령을 내리면서 상기 건축법조항에 따라 수돗물 공급을 중단(단수처분)한 것임. 따라서 이러한 단수처분은 행정청이 물리력을 행사한 권력적 사실행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당됨(대판79누218).

② 체납처분에 기한 압류처분은 행정처분이다(○) - 권력적 사실행위

☞ 국민이 세금을 안내면 세무서가 체납처분을 함. 체납처분은 국가가 직접 체납자의 재산을 팔아서 세금에 충당하는 절차를 말함. 체납처분은 체납자 재산의 압류, 압류재산의 매각, 매각대금의 청산 등의 순으로 진행됨. 압류처분이란 체납자의 재산을 체납자가 팔아먹지 못하도록 보전조치를 하는 것. 실무적으로는 부동산에 대해서는 압류등기. 동산에 대해서는 강제보관을 함. 따라서 압류처분은 실력으로 체납자가 재산을 처분하지 못하도록 막는 권력적 사실행위로서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당됨(대판86누103).

③ 강제적 행정조사는 행정처분이다(○) - 권력적 사실행위

☞ 강제적 행정조사란 행정기관이 정책을 결정하거나 직무를 수행하는 데 필요한 정보나 자료를 수집하기 위하여 강제력을 행사하여 현장조사·문서열람·시료채취 등을 하거나 조사대상자에게 보고요구·자료제출요구 및 출석·진술요구를 행하는 활동을 말함(행정조사기본법제2조). 예를 들어 소방서장이 화재장소에 출입하여 화재의 원인과 피해의 상황을 조사하거나(소방법제30조제1항), 세무공무원이 체납처분을 집행하면서 압류할 재산의 소재 또는 수량을 파악하기 위해 체납자에게 질문하거나 장부, 서류 등을 검사하는 행위를 말함(국제징수법제26조). 강제적 행정조사는 권력적 사실행위로서 행정처분에 해당.

④ 직접강제는 행정처분이다(○) - 권력적 사실행위

☞ 직접강제란 행정법상 의무부과와 그 의무불이행이 있는 경우에 행정청이 직접 의무자의 신체 또는 재산에 실력을 가하여 의무이행이 있었던 상태를 실현하는 행정법상 강제집행 방법 중의 하나임. 불법체류외국인의 강제출국조치, 공주위생영업소(목욕탕, 여관, 이발소등)에서 퇴폐영업시 폐쇄조치, 해로운 음식 판매하는 식당에 대한 폐쇄조치, 방어해면구역에 허가 없이 출입하는 사람에 대한 퇴거조치, 무허가 먹는 샘물의 제조영업소에 대한 폐쇄조치 등이 이에 해당됨. 직접강제는 권력적 사실행위로서 행정처분에 해당.

⑤ 즉시강제는 행정처분이다(○) - 권력적 사실행위

☞ 행정상 즉시강제란 급박한 위험을 제거하기 위하여 의무를 명할 시간적 여유가 없을 때 즉시 신체 또는 재산에 실력을 가하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 행정작용을 말함. 교통사고시 경찰관의 통행제한 조치, 조류독감환자의 강제 격리수용, 마약중독자의 치료보호 조치, 화재발생시 통행자에 대한 소방활동 종사 명령 등을 들 수 있음. 즉시강제는 개인의 신체나 재산에 현장에서 즉시에 강제력을 행사하는 점에서 권력적 사실행위이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당.

⑥ 대집행의 실행은 행정처분이다(○)

☞ 행정상 대집행은 행정법상 의무 불이행이 있는 경우(그린벨트 내 무허가 건물 신축)에 그 불이행을 방치함이 심하게 공익을 침해할 것으로 인정될 때에는 행정청 또는 제3자(사설 용역업체)가 의무의 이행이 있었던 상태를 실현하고(건물철거) 그 비용을 법위반자(무허가건물 신축자)에게 징수하는 행정상 강제집행을 말함. 대부분 불법건축물(그린벨트내 교회, 골프연습장, 묘지등)이 행정대집행의 대상이 됨. 대집행은 대집행 계고, 대집행영장에 의한 대집행 통지, 대집행 실행, 대집행 비용의 징수 등의 절차에 따라 이루어짐 이 중에서 대집행실행은 물리력을 행사하는(불법 건축물철거) 권력적 사실행위임. 따라서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당. 대집행절차인 계고, 통지, 실행, 비용징수 등이 모두 독립된 행정처분이라는 것도 기억하시기 바람. 다만, 1차 계고는 항고소송의 대상이 되는 처분이지만, 2차, 3차 계고는 처분이 안 됨. 2차, 3차 계고는 독촉 또는 대집행기한을 연기해 주는 것에 불과하기 때문임.

⑦ 교도소장이 수형자 갑을 ‘접견내용 녹음·녹화 및 접견 시 교도관 참여대상자’로 지정한 행위는 행정처분이다(○) - 권력적 사실행위 【2020 지방직9급】 【2016 국가직9급】

☞ 교도소장이 수형자의 접견 시마다 사생활의 비밀 등 권리에 제한을 가하는 교도관의 참여, 접견내용의 청취·기록·녹음·녹화가 이루어졌다면 이는 그 우월적 지위에서 수형자에게 일방적으로 강제하는 성격을 가진 공권력적 사실행위에 해당함. 이 지정행위는 수형자의 구체적 권리의무에 직접적 변동을 가져오는 행정청의 공법상 행위로서 항고소송의 대상이 되는 ‘처분’에 해당(2013두20899, 행정처분취소).

⑧ 미결수용중 교도소 재소자를 다른 교도소로 이송한 조치는 항고소송의 대상이 되는 처분이다(○) - 권력적 사실행위

☞ 피고인을 안양교도소에서 진주교도소로 이송한 조치는 피고인이 변호인과의 접견을 어렵게 하고 피고인의 방어권의 행사에 지장을 받게 함. 또한 가족이나 친지 등과의 접견권의 행사에도 장애를 초래할 것임이 명백함으로 처분에 해당(92두30).

(2) 명령적 행정행위

• 학문상 법률행위적 행정행위에 속하는 명령적 행정행위는 행정청이 국민에게 작위, 부작위, 수인, 급부를 명하는 행위이다. 명령적 행정행위는 하명, 허가, 면제로 구분됨.

① 국유재산 관리청이 무단점유자에 대하여 하는 변상금부과처분은 행정처분이다(○) - 명령적 사실행위

☞ 국유재산은 재정경제부에서 총괄하고(총괄청), 각 중앙관서의 장이 관리하고 있음(관리청). 물론 각 중앙관선의 장이 지방자치단체의 장에게 소관 국유재산의 관리를 위탁한 경우에는 각 지방자치단체장이 국유재산 관리청이 됨. 무단점유자는 관리청의 허가 없이 무단으로 점유, 사용, 수익하는 사람을 의미함. 예를 들면 도로점용허가 없이 도로를 점용하여 영업을 하거나 건물을 신축하는 경우가 이에 해당. 이러한 무단점유자에 대하여 국유재산 관리청은 사용료 외에 사용료의 20%에 해당하는 변상금을 징수하여야 함. 만약에 무단점유자가 변상금을 안내면 국세체납처분절차에 따라 강제징수를 당하게 됨. 이러한 권력적이고 강제적인 이유로 국유재산 무단점유자에 대한 변상금 부과처분은 행정처분으로 보게 됨. 따라서 이를 다툴 경우 행정법상 항고소송으로 다투어야 함(87누1046․1047).

② 국유재산 관리청의 행정재산의 사용, 수익자에 대한 사용료 부과처분은 행정처분이다(○) - 명령적 사실행위

☞ 등기부에 소유권이 국가라고 적힌 국가소유의 재산이 국유재산. 국유재산은 두 가지로 나뉘는 하나는 행정재산이고, 다른 하나는 일반재산임. 일반재산을 전에는 잡종재산이라고 불렀음. 행정재산은 공용재산(행정기관 건물), 공공용재산(공원, 도로, 하천), 정부기업용 재산(우편, 우편예금, 양곡관리, 조달관련 재산), 국가 보존용재산(정부기록물)으로 구분. 일반재산(잡종재산)은 행정재산외의 재산임. 예를 들어 잡종재산은 공용 폐지된 하천, 도로, 임야, 건물 등을 말함. 행정재산에 대한 사용․수익허가는 학문상 특허에 해당되는 행정행위로 처분(○)에 해당. 예를 들면 판례를 보면 국립의료원 주차장 위탁용역 계약, 농수산물도매시장 점포임대계약을 특허로 보고 있음. 또한 행정재산의 사용․수익자에 대한 사용료부과처분은 명령적 행정행위인 하명(○)에 해당됨. 따라서 행정처분임. 그러나 일반재산(잡종재산)에 임대, 매각, 임대료 납입고지는 사경제 주체로서 행하는 사법상 계약에 해당. 따라서 행정처분이 아님(×). 【2017 지방직 9급(추가)】

③ 하천점용료 부과처분은 행정처분이다(○) - 명령적 사실행위

☞ 위에서 보듯이 행정재산인 하천점용허가는 특허이고, 하천점용료 부과처분은 하명에 해당되는 행정행위이기 때문임. 하명은 명령적 행정행위로 법률행위적 행정행위에 포함되는 처분에 해당(대판2002다68485)

④ 배출금 부과처분은 행정처분이다(○) - 명령적 사실행위

☞ 지방자치단체장은 오염물질은 배출한 기업에 대해 배출부과금의 납부를 명할 수 있음. 이는 하명에 해당되는 행정행위로 처분에 속함. 따라서 이를 다투려면 행정소송법상 항고소송으로 다투어야 함(대판93누814).

⑤ 과징금 부과처분은 행정처분이다(○) - 명령적 사실행위

☞ 과징금은 행정법상 의무위반으로 경제적 이익을 얻은 경우에 이를 박탈하기 위해 부과하는 행정제재금을 말함(자동차회사가 그 직원들에게 차량판매를 강요한 경우). 그러나 요즘에는 행정법상 의무위반에 대해 영업정지를 해야 함에도 불구하고(시내버스 안전조치 위반) 국민생활에 필수불가결한 경우에 영업정지를 하지 않고 과징금 부과처분을 하는데 이를 ‘변형된 과징금’이라 부르고 있음. 이러한 과징금 부과처분은 하명으로 행정처분에 해당됨(대판93누24247).

⑥ 대집행비용 납부명령은 행정처분이다(○) 【2004/2006국가직9급】- 명령적 사실행위

☞ 대집행은 개인이 대체적 작위의무에 위반이 있는 경우(그린벨트 내 불법건물 신축) 행정청 또는 제3자(용역업체)가 그 의무위반을 해소하고(건물철거) 개인에게 철거비용을 징수하는 것을 말해요. 대집행절차는 계고, 통지, 실행, 비용징수 순으로 진행. 대집행비용 납부명령은 하명에 해당되는 행정행위로 처분에 해당됨. 만약 대집행비용을 안내면 바로 국세징수법상 강제징수절차에 들어가기 때문임(대판93누14271).

⑦ 친일반민족행위자재산조사위원회의 재산조사개시결정은 행정처분이다(○) 【2013 지방직9급】- 명령적 사실행위

☞ 대친일반민족행위자재산조사위원회의 재산조사개시결정이 있는 경우 조사대상자는 위 위원회의 보전처분 신청을 통하여 재산권행사에 실질적인 제한을 받게 되고, 위 위원회의 자료제출요구나 출석요구 등의 조사행위에 응하여야 하는 법적 의무를 부담하게 되는 점, ‘친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’에서 인정된 재산조사결정에 대한 이의신청절차만으로는 조사대상자에 대한 권리구제 방법으로 충분치 아니한 점, 조사대상자로 하여금 개개의 과태료 처분에 대하여 불복하거나 조사 종료 후의 국가귀속결정에 대하여만 다툴 수 있도록 하는 것보다는 그에 앞서 재산조사개시결정에 대하여 다툼으로써 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있는 점 등을 종합하면, 친일반민족행위자재산조사위원회의 재산조사개시결정은 조사대상자의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 독립한 행정처분으로서 항고소송의 대상이 된다(대판 2009두6513, 재산조사개시결정취소).

(3) 형성적 행정행위

① 행정재산의 사용수익허가는 행정처분이다(○) - 형성적 행정행위

☞행정재산은 공용재산(행정기관 건물), 국민이 사용하는 공공용재산(공원, 도로)등을 말함(국유재산법제6조). 행정재산에 대한 사용수익허가는 학문상 특허에 해당되는 행정행위로 처분에 해당.. 예를 들면 판례를 보면 국립의료원주차장 위탁용역 계약, 농수산물도매시장 점포임대계약을 특허로 보고 있음(대판2004다31074). 그러나 일반재산(잡종재산)은 공용 폐지된 하천, 도로, 임야, 건물 등으로. 일반재산(잡종재산)의 사용수익허가는 사경제 주체로서 행하는 사법상 계약에 해당하여 행정처분이 아님을 유의. 【2017 지방직 9급(추가)】

② 토지수용 또는 사용을 위한 사업인정은 행정처분이다(○) - 형성적 행정행위

☞ 예를 들어 대단위 아파트단지를 건설하려면 사업시행자(예, 한국토지주택공사)는 토지를 수용해야 함. 국토해양부장관이 사업시행자에게 토지수용을 허가하는 것을 사업인정이라고 부름. 국토해양부장관이 사업인정을 허가하면 이를 고시해야 함. 그런데 사업인정이 고시되고 나면 토지소유자는 토지수용지역 내에서 형질변경이나 물건을 손괴하지 못하는 등 소유권행사에 제한이 따름. 따라서 국토해양부장관이 아파트개발사업 시행자에 대한 사업인정은 수용권을 설정해주는 행정처분에 해당됨. 즉 사업시행자가 그 사업인정을 받음으로써 수용할 목적물의 범위를 확정하고 수용목적물에 관한 현재 및 장래의 권리자에게 대항할 수 있는 일종의 공법상의 권리를 가지게 되기 때문임. 근거법률은 토지수용법제14조(현 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제20조)(대판87누1141).

③ 주택건설사업계획의 승인은 행정처분이다(○) - 형성적 행정행위

☞ 아파트 20세대이상을 건설하거나 1만 제곱미터(3000평)이상의 주택건설 대지를 조성하고자 하는 자는 사업계획을 작성하여 건설교통부장관의 승인을 얻어야 함(주택건설촉진법제33조). 이러한 주택건설사업계획의 승인은 행정청이 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 수익적 행정행위이며 행정청의 재량행위에 해당됨(대판2005두13315). 또한 주택건설사업의 승인은 학문상 행정행위 중 인가에 해당하는 행정행위임. 인가는 제3자의 법률행위를 보충해주어 법률효과를 완성시키는 것을 말하는데, 이 경우 행정청이 사업시행자의 기본행위(사업계획)를 보충하여 법률상 효과를 완성시키기 때문임.

④ 토지수용재결은 행정처분이다(○) - 형성적 행정행위

☞ 예를 들어 택지개발을 하려면 사업시행자가 사업구역안의 토지와 건물을 매입하여 보상해주어야 함. 그래야 불도저로 평평하게 만들어 집을 지을 수 있겠죠. 이를 토지수용이라고 함. 그런데 택지개발 사업시행자와 토지소유자 간에 토지보상금에 대해 합의가 이루어지지 않을 경우에 사업시행자는 토지수용위원회에 보상금 조정을 신청할 수 있음. 이때 토지수용위원회가 보상금액에 대해 결정을 내리는 것을 토지수용재결이라고 함. 여기서 토지수용위원회는 합의제 행정청이라는 기억나시죠? 따라서 토지수용재결은 행정청이 행하는 행정처분에 해당됨. 토지수용재결은 학문상 행정행위 개념 중 대리에 해당하는 형성적 행정행위임. 왜냐하면 사업시행자(A)와 토지소유자(갑)간의 토지매입에 관한 법률행위를 토지수용위원회(C)가 대리하여 해주기 때문임. A가 C에게 재결을 신청하여 그 효과는 갑에게 돌아가잖아요. 따라서 C는 대리자가 되고 A는 피대리자(대리권 수여자)가 되는 것 아시겠죠? 참고로 토지수용재결을 할 수 있는 경우는 주택건설사업, 주택재개발, 주택재건축, 택지개발, 토지구획정리사업, 농지구획정리사업 등 개별법에 상당히 많음.

⑤ 구 도시 및 주거환경정비법상 재개발조합설립인가신청에 대하여 행정청의 재개발조합설립인가처분이 있은 후 조합설립동의에 하자가 있음을 이유로 재개발조합 설립의 효력을 다투기 위한 소송은 항고소송으로 하여야 한다(○) - 형성적 행정행위 【2017 국가직9급】

☞ 재개발조합설립인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 단순히 사인(사인)들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 가지는 것이 아니라 법령상 일정한 요건을 갖추는 경우 행정주체(공법인)의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성질을 가진다고 보아야 한다. 그러므로 구 도시 및 주거환경정비법상 재개발조합설립인가신청에 대하여 행정청의 조합설립인가처분이 있은 이후에는, 조합설립동의에 하자가 있음을 이유로 재개발조합 설립의 효력을 부정하려면 항고소송으로 조합설립인가처분의 효력을 다투어야 한다(2009두4845, 재개발정비사업조합설립인가처분무효확인).