탄핵무효 그 ‘부작위 위법 확인'의 소는 적절합니다.

[박상구현덕]

보  정  서

사건 : 2022구합73062 대통령권한 존재확인의 청구 등

원고 : 백남길 외 1

피고 : (적법한) 대통령 박근혜 (제18대 대통령)

이 사건 원고들은 귀 재판부의 보정권고에 다음과 같이 보정합니다.

다 음

가. 귀 재판부의 보정권고 사항

원고들이 행정청의 부작위가 위법하여 그 확인을 구하는 것이라면,
- 원고가 행정처분을 신청한 사실이 있는지,
- 행정청이 원고의 신청에 응답할 의무가 있는지
- 행정청의 부작위가 왜 위법한지

이 사건 피고가 소송의 적법한 피고에 해당하는지를 밝히라.

나. 이 사건 ‘부작위 위법 확인’의 소는 적절합니다.

이 사건 부작위위법 확인의 소는 국민인 원고들의 국민주권상의 권리 또는 국민으로서의 법률상 지위에 현존하는 적법한 피고 대통령 임에도 불구하고, 소외 문재인과 동 윤석열에 의한 불법 가짜 대통령으로부터 부적절하고도 부당한 통치가 이어지고 있음에 따른 주권자인 국민으로서 적절한 조치에 해당한다 하겠습니다.

먼저,
- 피고가 소송의 적법한 피고에 해당하는지

대한민국 헌법기관들은 불법탄핵에 이렇게 많은 헌법기관들의 위법사항이 점철되어 있고, 여타의 공권력은 이런 불법탄핵을 헌법과 법률의 규정과 달리 법치에 반하는 아직까지도 불법 가짜 정권을 비호(庇護)하고 있습니다.

▼ 국회는

① 대통령을 탄핵할 증거도 없이 탄핵소추를 의결했습니다.

② 탄핵심판 중 수정의결도 없이 소추장을 무단 수정변경 제출했습니다.

▼ 헌법재판소는

③ 위 ①, ②의 위법에도 인용하는, 법을 무시한 국회의 탄핵소추 의결권을 침해했습니다. 헌법재판소가 국회의 탄핵소추 의결권을 존중한다면 증거보충과 수정변경에 관하여 수정의결을 요청해야 했습니다.

④ 결원이 예정된 재판관 즉, 헌법재판소법 제6조상의 재판관의 임명에 관하여 규율된 제③항의 재판관의 임기가 만료되거나 정년이 도래하는 경우로서, 헌법재판소는 임기만료일 또는 정년 도래일까지 그 후임자를 임명하지 않았고, 헌법재판소의 심판은 재판관 전원으로 구성되는 재판부에서 관장한다.’는 전원재판부 구성의 당연성과 이로 인한 국민의 재판받을 권리의 보장 규정에 충실했어야 했음에도 이를 무시 등한히 했습니다.

⑤ 결원재판부에서 7인 이상의 재판관으로 할 수 있는 ‘심리권’를 넘어, 무단 ‘결정’ 선고하는 월권을 범했습니다.

⑥ 소장에서 Ⅱ-7-나.에서와 같은 위법하게 수집한 증거를 탄핵심판의 사용했습니다.

⑦ 국회의 수정의결 없이 임의로 변경될 수 없는 소추의결서를 헌법재판관이 일반 법원의 재판에서처럼 양 당사자의 동의를 구하고서 소추장을 변경하도록 하는 ‘허위공문서작성을 교사’ 했습니다.

⑧ 소장 Ⅱ-9.에서와 같은 행위시 이후에 시행될 법률까지도 소급적용했습니다.

⑨ 소장 Ⅱ-10-라.에서와 같은 헌법과 법의 일반원칙에 반한 신뢰보호, 평등성, 비례성, 적법절차성, 헌법재판소의 선결정례도 반하는 자기구속성에 위법한 심판이었습니다.

⑩ 이렇게 법률상식 이하의 위법사항 투성이로 점철된 이 사건 탄핵심판의 결정에 있어서 재판관의 독립성 공정성 없는 총체적 불법탄핵이었다 하겠습니다.

이에 관련된 법률은 모두 국가운영을 위한 공법상의 강행규정 위반으로서 보완될 수도 없는 절대적 위법사항으로만 점철된 국가반란의 의미를 지닌 총체적 불법탄핵에서 헌법재판소의 이 사건 탄핵심판 결정은 절대적 당연무효인 것이고, 그러한 불법탄핵 선고에서는 아무런 파면·탄핵·궐위의 법률효과가 발생할 수 없었던 것입니다.

불법탄핵의 내용이 이러함에 따라서 피고 대통령(박근혜)은 탄핵·파면·궐위된 바 없는 대한민국의 피고 대통령 박근혜에 대하여 ‘전(前)대통령’이라고 할 수 없는, (적법한) 피고 대통령이 맞습니다.

이런 적법한 대통령에 대하여 주권 있는 국민으로서는 응당 행사할 수 있는 ‘실질적인 국민주권’은 형식적인 국민주권의 행사에 그치는 선거일에 투표하는 단순 거수기의 역할이 아니라, 그 형식적인 투표행위의 결과에 승복하고, 또한 그 합법적인 결과로서 이행 준수되는가를 감시하고 확인할 국민주권이 오늘날 말하는 실질적인 국민주권인 것입니다.

그러나 이 나라의 법치질서는 이렇게 불법탄핵으로서 현직 대통령을 권좌에서 끌어내리고, 현행 헌법과 법률로써는 전혀 이해할 수 없는 원인무효의 대통령 선거를 실시하고서, 불법 가짜 대통령을 등극시켜 국가와 국민을 불법통치하게 한 국회·헌법재판소·중앙선거관리위원회·대통령을 망라하는 법률상의 ‘대한민국’에 위법으로서 그 책임이 소재하고 있습니다.

위 탄핵소추와 탄핵심판을 하는 국회와 헌법재판소로서는 이에 관한 직무를 행함에 있어서 적법한 처분을 하였어야 할 것이나, 이에 관한 여러 가지 법규를 준수하지 못한 사정으로서 원고들로부터 피소에 이르렀음이고, 지금 그 불법탄핵의 피해는 피고 대통령 박근혜와 국민들이 온통 다 받고 있는 것입니다.

국가는 피고 대통령에게 탄핵심판에서 ‘파면’의 총을 쏘면서 아무런 효과가 발생하지 못하는 빈총의 “대통령 박근혜를 파면한다”는 격발만 하고 만 것이기 때문에 피고 대통령 박근혜로서는 그 불법탄핵으로 인하여 피고는 탄핵·파면·궐위되지 못한 대통령으로서 현재 대한민국의 적법한 대통령일 수 밖에 없는 것입니다.

이렇게 법원에서의 소송은 서로의 이해관계 충돌이나 법률적 사실관계를 오인한 원인으로서 빚어져 재판에 까지 이름이 다반사인 것이고, 이 사건 역시도 참으로 말도 안 되는 국가가 위법을 저질러 진짜 대통령을 내치고, 가짜 대통령을 만들어 등극시키고는 이를 받드는 거국적인 법률착오 역시 송사의 한 원인된 형태를 지니고 있습니다.

그런 잘못알고 있는 ‘박근혜 前 대통령’이 아니라, ‘박근혜 現 대통령’임을 공신력 있는 법원으로부터 확임 받음으로써 그 법률상의 잘못됨을 공유·공인 하자는 것으로써, 법원의 판결이 없더라도 이미 이 사건 사안에서 ‘박근혜 現 대통령’일 수 밖에 없는 진실은, 엄연한 친생자관계인데 법원이 이를 확인 못해 줬다고 하여 엄연하고 진실된 자연적 친생자 관계가 달라질 수 없는 이치와 같다할 것입니다.

불법탄핵의 증거가 갑제1호증 내지 2호증상에 분명하게 나타나 있고, 원고들은 이 사건 청구원인으로서 그 위법함을 상세하게 밝혀 제출하였습니다.

이에 국민주권적 법 감정은 적법한 통치권력으로부터 지배·종속·보호 받음은 지극히 당연한 것으로, 적법하지 못한 가짜 통치자로부터의 지배는 국가권력으로서 당연히 퇴치시켜야 할 국가의 국민에 대한 책임인 것입니다.

주권 있는 국민인 원고들은 대한민국의 국권과 국민주권 회복의 한 방편으로서 피고에게 남은 임기간의 대통령으로서의 직책을 국가와 국민에게 성실히 수행해 주기를 신청할 권리가 있음에 따라서 이 사건 피고의 부작위 위법의 확인을 귀 재판부에 소로써 구하지 않을 수 없었습니다.

◉ 헌법 제66조

①대통령은 국가의 원수이며, 외국에 대하여 국가를 대표한다.

②대통령은 국가의 독립ㆍ영토의 보전ㆍ국가의 계속성과 헌법을 수호할 책무를 진다.

③대통령은 조국의 평화적 통일을 위한 성실한 의무를 진다.

④행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에 속한다.

◉ 헌법 제70조

대통령의 임기는 5년으로 하며, 중임할 수 없다.

◉ 헌법 제71조

대통령이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 국무총리, 법률이 정한 국무위원의 순서로 그 권한을 대행한다.

불법탄핵의 원인된 증거사실과 피고 대통령에 관한 헌법 및 관련 법률상의 규정상의 괴리가 있는 이런 언어도단의 상황 하에서 적법한 대통령 박근혜는 수사, 구속, 형사재판, 실형확정을 거친 기결수 및 권좌에 복귀되지 못하고 있는 사실상의 과정에 있는 적법하게 탄핵 당한 ‘박근혜 前 대통령’으로 인식되고 있는 상황의 피고입니다.

이런 피고에게 원고들이 위와 같은 부작위 위법에 관한 법리로써 원고가 피고에게 적법한 대통령으로서 작위의무 이행을 신청한다 하더라도 그 어느 누구의 피고도 이런 타당하고 적법한 신청에 성실히 답할 마음이 우러나지 않음은 일상 경험칙으로서 공감되는 지극히 당연할 것이고, 결국 피고에게의 이러한 신청은 하나마나한 무위의 것에 아니, 상황 모르는 비아냥거림이 되는 엄청난 무례를 범하고 말 것입니다.

헌법 및 관련 법률상 분명, 피고 대통령(박근혜)는 현재 대한민국의 적법한 대통령으로서 국정을 수행할 처분으로서의 그 권한과 의무가 존재하고 있고, 피고의 부작위가 위법성을 갖기 위해서는 당사자의 신청·청구에 대해 행정청으로서 일정한 처분을 수행해야 할 의무가 있음에 관한 법률상의 근거를 필요로 하고 있습니다.

또한 행정소송법 제4조 제3호에 규정된 부작위위법확인의 소는 행정청이 당사자의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우에 그 부작위가 위법하다는 것을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 또는 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 제도입니다.

여기서 『‘상당한 기간’은 당해 처분의 종류, 내용, 성질 등에 따라 합리적으로 판단하여야 하며, ‘상당한 기간’의 경과 여부는 행정청이 당해 처분 내지 행위를 하는 데 통상 필요로 하는 기간을 경과하였는지의 여부를 기준으로 하여 법원이 구체적인 사안에 따라서 개별적으로 판단하여야 하므로, 통상 필요한 ‘상당한 기간’을 경과한 경우에는 원칙적으로 행정청의 부작위는 위법한 것이 되고, 다만 위 기간 경과를 정당화할 만한 특단의 사정이 있는 경우에는 그 위법을 면한다.』[서울행정법원 2008.12.26. 선고 2008구합30663 판결 참조]했습니다.

그렇다면, 원고들이 불법탄핵에 기한 당연 무효의 법리로써 소외 문재인에게 구하는 대통령권한 부존재확인, 피고 대통령(박근혜)에게 구하는 대통령권한 존재확인 소송 즉, 원고들의 기왕에 진행되어 왔던 이른 바 ‘탄핵무효’ 소송에서 엄연히 절대적 당연무효인 파면선고에 기한 권한의 부존재확인 및 존재확인, 기타 국회 및 헌법재판소, 중앙선거관리위원회, 법무부 등에 이에 관한 무효의 법리로써 ‘상당한 기간’을 필요치 않는 탄핵무효였고, 소외 문재인에게는 대통령권한 부존재한 무권 가짜 대통령일 수 밖에 없음의 취지로 제소를 이어 왔던 사실에 있습니다.

그런 즉, ‘원칙적으로 행정청의 부작위는 위법한 것’이 되고, ‘기간 경과’ 따위의 것은 이 사건 청구의 원인된 불법탄핵이 갖는 ‘무효의 법리’에서 적용될 해당사할 조차도 못되는 것으로써 결국, 불법탄핵을 정당화할 만한 특단의 사정이 있는 경우가 아니므로 ‘탄핵무효’ 소송상의 관련 피고들은 그 위법을 면하기 어렵다는 위 판례의 취지와 같다고 하겠습니다.

한편, 부작위위법확인의 소는 판결의 구속력에 의하여 행정청에게 처분 등을 하게 하고 다시 당해 처분 등에 대하여 불복이 있는 때에는 그 처분 등을 다투게 함으로써 최종적으로는 국민의 권리이익을 보호하려는 제도이므로, 소제기의 전후를 통하여 판결시까지 행정청이 그 신청에 대하여 적극 또는 소극의 처분을 함으로써 부작위상태가 해소된 때에는 소의 이익을 상실하게 되어 당해 소는 각하를 면할 수가 없는 것[대법원 1990.09.25. 선고 89누4758 판결]이라고 했습니다.

따라서 피고 대통령(박근혜)이 남은 임기상의 권한에 복귀하거나, 대통령으로서의 권한 있는 위치에서 사직서를 제출하는 하야선언이 아니라면 ‘변론종결시까지 행정청의 처분으로 부작위 상태가 해소되는 경우’가 아니므로 이 사건 판결에 있어서 또 다시 ‘각하’될 사안은 아니라고 하겠습니다.

이런 점에서 피고가 국정을 수행해야 할 ‘처분의무의 존재’로서 ➀ 처분을 해야 할 법률상 의무는 법령이 일정한 요건을 갖춘 때에는 일정한 처분을 할 것을 명하는 명문의 규정이 있는 경우이자, ➁ 법령의 취지나 신청의 성질상 행정청이 일정한 행위를 해야 하는 기속행위에 해당하는 경우까지를 포함하는, 이러한 피고 대통령에게는 국정을 수행해야 할 처분의무가 존재하고 있습니다.

[대법원 1990.5.25. 선고 89누5768 판결, 동 1990.9.25. 선고 89누4758 판결, 동 1991.11.8. 선고 90누9391 판결, 동 1992.06.09. 선고 91누11278 판결 등 참조]

이런 피고 대통령에게는 불법 불의의 세력에 의하여 위법한 탄핵의 선고를 받고서 불법 감금에 까지 내몰린 과정에는 위 국회와 헌법재판소의 각 위법행위인 ① 내지 ⑩과 같은 위법한 행정처분 등이 점철되어 있는 것으로, 이러한 불법탄핵으로 인하여 피고는 탄핵·파면·궐위되지 못한 대통령으로서 현재 대한민국의 적법한 대통령임이 법리상 분명합니다.

이 사건 소송에 이른 국회와 헌법재판소의 불법탄핵 이었음과 피고의 부진정 부작위로서의 책임 있는 부작위 위법사실의 확인에 이르게 된 국회와 헌법재판소의 각 위법을 행사한 항목은 그대로 소송의 청구원인이 되었습니다.

- 원고가 행정처분을 신청한 사실이 있는지

행정처분을 신청한 사실 여부를 물음에 있어서 행정소송법 제4조 제3호가 정하는 부작위위법확인의 소는 행정청이 당사자인 국민의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 처분을 하여야 할 법률상 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우 그 부작위가 위법하다는 것을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 또는 무응답이라고 하는 소극적 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 합니다.

◉ 행정소송법 제4조(항고소송)

항고소송은 다음과 같이 구분한다.

2. 무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송

3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송

나아가 당해 판결의 구속력에 의하여 행정청에게 처분 등을 하게하고, 다시 당해 처분 등에 대하여 불복이 있는 때에는 그 처분 등을 다투게 함으로써 최종적으로는 국민의 권리이익을 보호하려는 제도라고 정의했습니다. [대법원 1992.07.28. 선고 91누7361 판결]

이러한 소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위가 위법하다는 확인을 구할 법률상의 이익이 있는 주권 있는 국적보유자만이 제기할 수 있는 것이므로, 당사자가 행정청에 대하여 어떠한 행정처분을 하여 줄 것을 요청할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리를 갖고 있음으로서 원고적격이 있을 때 그 부작위위법 확인의 소는 적법합니다.[대법원 2000.02.25. 선고 99두11455 판결]

부작위위법확인의 소는 처분의 신청 또는 소송을 통하여 원고가 구하는 행정청의 응답행위는 행정소송법 제2조 제1항 제1호 소정의 ‘처분’에 관한 것이라야 하므로, 당사자가 행정청에 대하여 어떠한 행정행위를 하여 줄 것을 신청하지 아니하였거나

그러한 신청을 하였더라도 당사자가 행정청에 대하여 그러한 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리 상의 권리를 갖고 있지 아니하든지 또는 행정청이 당사자의 신청에 대하여 거부처분을 한 경우에는 원고적격이 없거나 항고소송의 대상인 위법한 부작위가 있다고 볼 수 없어 그 부작위위법확인의 소는 부적법하다 했습니다.[대법원 1992.6.9. 선고 91누11278 판결, 동 1993.04.23. 선고 92누17099 판결, 동 1999.12.07. 선고 97누17568 판결]

이 사건 원고들은 이렇게 당사자가 행정청에 대하여 그러한 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리 상의 권리로써 실질적인 국민주권을 행사할 수 있는 권능을 가진 국적 있는 국민으로서, 부작위위법 확인소송에서 요청되는 ‘신청’과 같은 소의 형태로써 아래 목록의 다수 소송을 연이어 지속해 왔습니다.

위 행정소송법 제2조 제1항 제1호 소정의 ‘처분’의 개념 및 행정소송법 제4조 제3호가 정하는 부작위위법확인의 소에 관하여 원고를 포함한 시민단체 ‘대한민국 헌법수호단’ 일원들은 2018. 01. 02. 이래로 피고 (적법한) 대통령 박근혜에게 대통령 권한 존재 확인을, 소외 가짜 대통령 문재인에게 대통령 권한 부존재 확인을 구하는 중심으로 소외 국회 및 동 헌법재판소, 동 중앙선거관리위원회, 동 대한민국(법률상 대표 법무부장관)에게도 각 관련 당해 처분의 무효확인을 구하는 소송을 제기해 왔습니다.

행정청에 대한 신청의 의사표시는 명시적이고 확정적인 것이어야 하고( 대법원 2004. 9. 24. 선고 2003두13236 판결 등 참조) 문서로 이루어짐이 원칙이라 할 것인데( 행정절차법 제17조 제1항), 사인(私人)이 행정청에 대하여 어떠한 처분을 구하는 문서상의 의사표시가 이러한 신청행위에 해당하는지 여부는 그 문서의 내용과 작성 및 제출의 경위와 시점, 취지 등 여러 사정을 종합하여 판단해야 할 것[대법원 2008.10.23. 선고 2007두6212,6229 판결]이다 했습니다.

위 이런 피고들의 각 위법 처분에 관하여 원고들이 아래의 관련 소송으로써 피고 (적법한) 대통령 박근혜가 헌법과 법률에 적합한 통치행위를 하여 줄 것을 신청함에 다름없는 즉, 민사소송법을 준용하고 있는 이 사건 행정소송에서 민사소송상의 차용증과 현금보관증을 동일한 개념으로 이해하듯, 권한존재 부존재확인 및 불법탄핵 처분의 무효 등 확인을 구한 소송에 이어, 부작위위법확인을 구하는 이 사건 소송에서 원고들의 피고에 대한 신청 유무는 아래의 소 제기로써 충분하다고 이해될 수 있는 사안에 해당합니다.

이런 제소로써 신청에 대신한 ‘신청을 받은 행정청으로서는 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 각하 또는 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있다. 그럼에도, 행정청이 위와 같은 권리자의 신청에 대해 아무런 적극적 또는 소극적 처분을 하지 않고 있다면 그러한 행정청의 부작위는 그 자체로 위법하다’ 했습니다.[대법원 2009.07.23. 선고 2008두10560 판결]

아래 목록은 피고 (적법한) 대통령 박근혜가 헌법과 법률에 적합한 통치행위를 하여 줄 것을 신청한 취지의 원고들과 일원들의 탄핵무효 등 헌법수호를 위한 소송 목록과 그 선고 결과입니다.

[01] 서울행정법원 2018구합12 제5부 각하

[02] 서울고등법원 2018누42766 제9행정부 항소기각

[03] 대법원 2018두53023 특별1부 상고기각

[04] 대법원 2018재두406 특별2부 재심기각

[05] 서울행정법원 2018구합2414 제3부 각하

[06] 서울행정법원 2019구합19 제14부 각하

[07] 서울고등법원 2016누45755 제6행정부 항소기각

[08] 서울행정법원 2019구합1562 제1부 각하

[09] 서울고등법원 2019누67915 제10행정부 항소기각

[10] 서울행정법원 2019구합3988 제6부 각하

[11] 서울행정법원 2019구합7010 제3부 각하

[12] 서울행정법원 2019구합7584 제4부 각하

[13] 서울행정법원 2020구합1094 제14부 각하

[14] 서울행정법원 2020구합2622 제4부 각하

[15] 서울행정법원 2020구합2738 제14부 각하

[16] 서울행정법원 2020구합2912 제1부 각하

[17] 서울행정법원 2020구합4383 제11부 각하

[18] 서울행정법원 2020구합4390 제11부 각하

[19] 서울행정법원 2021구합1114 제6부 각하

[20] 서울행정법원 2021구합2353 제2부 각하

[21] 서울행정법원 2021구합2698 제3부 각하

[22] 서울행정법원 2021구합3004 제4부 각하

[23] 서울행정법원 2021구합3042 제2부 각하

[24] 서울행정법원 2021구합3066 제4부 각하

[25] 서울행정법원 2021구합3110 제13부 각하

[26] 서울행정법원 2021구합3172 제5부 각하

[27] 서울행정법원 2021구합3479 제6부 각하

[28] 서울행정법원 2021구합4588 제4부 각하

[29] 의정부지법 2022구합69 제1행정부 각하

[30] 의정부지법 2022구합83 제2행정부 각하

[31] 춘천지방법원 2022구합62 제1행정부 무단이관

[32] 수원지방법원 2022구합225 제3행정부 각하

[33] 수원지방법원 2022구합324 제2행정부 각하

[34] 대구지방법원 2022구합288 제1행정부 각하

[35] 부산지방법원 2022구합140 제2행정부 각하

[36] 인천지방법원 2022구합68 제1-3행정부 각하

[37] OOOO법원 2022구합73062 제7부, 현재 진행 중

[38] OOOO법원 2022구합2923 현재, 진행 중

[39] OOOO법원 2022구합563 현재, 진행 중

[40] OOOO법원 2022구합755 현재, 진행 중

하지만 법원은 위와 같은 위법사항의 증거사실에 관한 확인하기를 무시하고, 동문서답 우이독경의 ‘각하’판결을 내리기에 일관함에 따라서, 원고는 다시 법리상의 전열을 다듬어 이 사건 적법한 피고 대통령에 대한 ‘부작위위법 확인’을 위한 청구취지 및 청구원인으로 변경하기에 까지 이른 것입니다.

원고 백남길은 위 소송목록 중 [12] 서울행정법원 2019구합7584, 파면무효 확인 등의 청구소송에 원고3. 백남길(선정당사자 3)로서 소 제기하였고,

또한 원고 김성연은 [13] 서울행정법원 2020구합1094, 파면결정 무효확인 등의 청구소송에 원고로 참여 하는 등 여러 차례의 제소를 한 바 있습니다.

행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 된다고 하기 위하여는 국민이 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하며, 이러한 권리에 의하지 아니한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니하고 거부한 경우에는 이로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 그 거부행위를 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수는 없다.[대법원 1996.05.14. 선고 95누13081 판결]고 판시한 바,

이 사건 원고인 당사자가 행정청에 대하여 그러한 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리 상의 권리를 갖고 있는 사안에서 위와 같은 제소의 형태로써 탄핵무효 소송을 지속해 왔었고, 정히 원고들이 위 사건 중에서 각 소송에 원고로 참여했던 사실, 그리고 이러한 탄핵무효 소송의 청구원인된 사실은 행정청들이 범한 위법행위가 공법상의 강행규정에 반하는 처분으로서 그 절대적 당연 무효성에 기인하고 있다는 명백하고 중대한 사실증거인 것입니다.

이러한 수 많은 소송의 그릇된 결과는 바로, 『입헌적 법치주의국가의 기본원칙은 어떠한 국가행위나 국가작용도 헌법과 법률에 근거하여 그 테두리 안에서 합헌적·합법적으로 행하여질 것을 요구하며, 이러한 합헌성과 합법성의 판단은 본질적으로 사법의 권능에 속한다.

다만, 국가행위 중에는 고도의 정치성을 띤 것이 있고, 그러한 고도의 정치행위에 대하여 정치적 책임을 지지 않는 법원이 정치의 합목적성이나 정당성을 도외시한 채 합법성의 심사를 감행함으로써 정책결정이 좌우되는 일은 결코 바람직한 일이 아니며,

법원이 정치문제에 개입되어 그 중립성과 독립성을 침해당할 위험성도 부인할 수 없으므로, 고도의 정치성을 띤 국가행위에 대하여는 이른바 통치행위라 하여 법원 스스로 사법심사권의 행사를 억제하여 그 심사대상에서 제외하는 영역이 있다.

그러나 이와 같이 통치행위의 개념을 인정한다고 하더라도 과도한 사법심사의 자제가 기본권을 보장하고 법치주의 이념을 구현하여야 할 법원의 책무를 태만히 하거나 포기하는 것이 되지 않도록 그 인정을 지극히 신중하게 하여야 하며, 그 판단은 오로지 사법부만에 의하여 이루어져야 하는 것이다.』[대법원 2004.03.26. 선고 2003도7878 판결]하는

이 판례가 지적한 바와 같은, 원고의 이 사건 청구원인과 같은 잘못된 불법 가짜 대통령이지만 국민이 다 같이 속아서 소외 문재인과 윤석열을 대통령으로 인정하고 있는 반국가적 불법통치 행위에 해당하는 반헌법 망국적인 고도의 정치성에 법원이 제동을 걸 수 있는 사법심사권의 행사를 스스로 억제하여 그 심사대상에서 제외하는 영역에 원고들의 소송사건이 위치하고 있었던 것입니다.

『그러나 이와 같이 통치행위의 개념을 인정한다고 하더라도 과도한 사법심사의 자제가 기본권을 보장하고 법치주의 이념을 구현하여야 할 법원의 책무를 태만히 하거나 포기하는 것이 되지 않도록 그 인정을 지극히 신중하게 하여야 하며, 그 판단은 오로지 사법부만에 의하여 이루어져야 하는 것』이 사법부와 법관의 존재가치이며 국가적, 사회적, 법치적, 교육적, 국가로서의 미래지향적인 정의임이 분명할 것입니다.

이렇게 사법정의(司法正義)로운 판단에 충족되기 위해서는국회나 헌법재판소의 탄핵심판으로서의 ‘행정처분은 정당한 권한 있는 자가 그 권한 내에서 실현가능한 사항에 관하여 정상적인 의사에 기하여 법정의 일련의 절차와 소정의 형식을 갖추어 행해져야 하고, 또 외부에 표시되어야만 유효하게 성립하고 동시에 효력을 발생’[대법원 1976.06.08. 선고 75누63 판결 참조] 되도록 위법함이 없어야 했습니다.

이러한 탄핵 소추와 심판에 관한 ‘제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 그 위반의 정도, 당해 처분에 의하여 달성하려는 공익상의 필요와 개인이 입게 될 불이익 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교교량하여 판단되어야 할 것’[대법원 2012.11.15. 선고 2011두31635 판결, 대법원 2000. 4. 7. 선고 98두11779 판결 등 참조]이나 그렇지 못한 위법행위로서의 증거사실에 관한 관점에서 귀 재판부의 엄정한 사법판단이 따라야 할 것이라 여깁니다.

- 행정청이 원고의 신청에 응답할 의무가 있는지

대법원은 ‘항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위’를 말한다’고 하여 실체법적 개념설에 가까운 입장입니다.(대판 2010무1111판결 참조]

특히 최근에는 ‘국민의 법적 불이익이나 불안을 제거시키기 위한 구제수단의 필요성’이라는 관점에서 항고소송의 대상인 처분성을 넓게 인정’[대법원 판례 2011두13286 판결 등 참조]하고 있습니다.

이미 이 사건 청구원인으로 Ⅰ-2-아.에서 밝혀 드린 바와 같이 행정청의 재량행위는 그 판단에 잘못이 있다고 할지라도 일정한 한도 내에서는 위법을 구성하지 않는 부당함에 그칠 뿐으로 행정소송의 대상이 되지 않으나,

행정청이 법률이 인정하는 재량권의 한계를 넘어선 작위·부작위의 경우나 강행규범에 속하는 기속행위의 작위·부작위에는 위법을 구성하여 행정소송의 대상이 되는 것으로, 이러한 경우에 대하여 현행 행정소송법은 행정관청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원에 쟁송할 수 있음(동법 제27조)을 밝히고 있습니다.

항고소송은 권리의무를 다투는 쟁송과 달리, ‘국민의 법적 불이익이나 불안을 제거시키기 위한 구제수단의 필요성’이라는 관점에서 피고의 부작위 위법한 행위는 항고소송의 대상인 처분성이 있는 것입니다.

이런 부작위위법의 확인을 구하는 항고소송으로서의 청구원인이 된 이 사건 국회와 헌법재판소의 위법한 처분행위는 재량권일탈을 넘어 재량권남용(裁量權濫用)과 함께 기속행위에 속하는 공법상의 강행규범을 위반한 것입니다.

행정소송법 제26조상의 직권심리에 관한 규정의 취지에 따라, ‘국민의 법적 불이익이나 불안을 제거시키기 위한 구제수단의 필요성’이라는 관점에서 항고소송의 대상인 처분성을 넓게 인정해 가고 있는 대법원의 판례의 태도’라 하겠습니다.

이로써 법원은 행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 강행규범에 해당하는 기속행위에 관하여 그 위반 및 남용이 있는 때에는 법원은 이를 무효로 확인하거나 취소하여야 할 것입니다.

헌법 제66조, 제69조, 제70조 등 대통령의 직무와 권한에 관한 규정에 비추어 대통령에 선출되고서 취임하여 대통령으로서의 직무수행에 관하여 작위·부작위할 수 있는 재량행위가 아니라 헌법과 법률에 적합한 대통령으로서의 권한과 직무를 수행해야 하는 기속행위로서,

피고 대통령(박근혜)는 2017년 3월 10일 이래로 탄핵·파면·궐위되지 못한 현재 대한민국의 적법한 대통령임에도 불구하고 통치권행사로부터 손을 놓고서 이후에 적법성 없는 소외 문재인과 동 윤석열에게 국가와 국민에 대한 불법통치 행사를 방관 방임함은

피고 대통령으로서의 명백한 기속행위의 부작위 위법행위가 분명함에 피고 대통령이 사임하는 하야선언을 하거나, 법원의 판결에 의하여 피고 대통령의 부작위가 위법하다는 확인을 함으로써 대통령으로서의 직무수행을 촉구하는 방편이거나 이를 확인 받고서도 직무수행을 하지 않는다면 헌법상 재차 탄핵사유가 될 것입니다.

따라서 원고들의 이 사건 청구에 따른 법원의 피고에 대한 부작위위법의 확인 판결로써 등청하는 직무복귀이던, 사임 하야선언이던 선택적으로 답할 의무가 있다할 것입니다.

분명, 피고 적법한 대통령은 대한민국의 대통령으로서 헌법상의 국가의 원수이며, 외국에 대하여 국가를 대표하고, 국가의 독립ㆍ영토의 보전ㆍ국가의 계속성과 헌법을 수호할 책무를 지고서 대통령으로서의 직책을 성실히 수행할 의무가 존재하고 있습니다.

그러나 실상은 이에 이르지 못함에 따라 원고의 신청 즉, 제소로써 피고의 책임소재 유무에 관하여 원고의 실질적 국민주권론에 기초한 이 사건 제소에 응답할 의무가 있음이고, 피고로서는 반국가적 불법통치 세력에 의하여 사실상 적법함에 이르지 못하고 있음에 원고는 소를 제기하기에 이른 것입니다.

또 한편 살피건데,

‘응답(應答)’, 그 가(可), 불가(不可)라는 양단의 순수 답 그 자체의 의미를 넘어, 명백하고도 중대한 불법탄핵으로 인한 파면선고의 절대적 당연 무효에 기한 법치질서 준수까지 포함하는 응답으로 확대할 필요가 있음에 따른, 이 사건 원고들이 지속해 온 탄핵무효 소송의 관련 피고들에 대한 지난 제소는 ‘부작위위법 확인’ 소송의 전제 조건을 충족하기도 하거니와,

소송상에 필요한 충족 요건으로서 원고들의 피고에 청하는 작위 신청사실의 유무를 논하기 이전에 명백하고도 중대한 불법탄핵으로 인한 파면선고의 절대적 당연 무효에서부터 아무런 법률효과가 발생하지 못하는 절대적 무효인 파면선고는 이러한 신청유무나 응답 의무의 존재·부존재로부터 아주 완벽한 무효의 법리를 지니고 있습니다.

그러므로 원고들의 앞서 지난 제소는 이미 그 신청행위로서 의미를 갖는 것이기도 하거니와 헌법기관이 저지른 국가 공법상의 강행규정을 위반한 무효의 법리상 그런 자체의 요건 충족 여부에 관한 판단을 불필요로 하는 것으로서, 구태여 그러한 소송상의 답변서로서 원고의 청구를 거부한 관련 피고들의 당해 청구취지에 대한 거부행위까지도 신청에 대한 응답으로 볼 이유 있다 하겠습니다.

즉 행정청으로서의 응답의무의 존부 판단 이전에 이 사건 제소의 원인된 명백하고도 중대한 불법탄핵으로 인한 파면선고의 절대적 당연 무효에서 사건 판단을 위한 법리를 따진다면 당연무효에서 불법 가짜 정권을 사법부가 두둔 비호하고, 불법탄핵 선고로 탄핵·파면·궐위 당하지 못한 피고 대통령을 불법 가짜 정권과 함께 적법을 매장해서는 사법부의 도리가 아닌 것입니다.

위법·불법행위의 원인제공에서부터 살펴야 함이 이 사건의 올바른 법해석 판단의 방법일 것으로, 불법 가짜 정권을 사법부가 두둔 비호할 아무런 법적 근거가 없는 데서 이 사건 심리와 판단이 출발되어야 할 것입니다.

『통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다.

또한, 어떠한 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데,

법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법 목적이나 입법 취지, 입법 연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로,

결국 법규범이 명확성 원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다.◥[대법원 2006.05.11. 선고 2006도920 판결 참조] 했습니다.

거듭, 법원이 통치행위의 개념을 인정한다고 하더라도 불법통치권 행사에 대한 과도한 사법심사의 자제가 기본권을 보장하고 법치주의 이념을 구현하여야 할 법원의 책무를 태만히 하거나 포기하는 것이 되지 않도록 그 인정을 지극히 신중하게 하여야 하며, 그 판단은 오로지 사법부만에 의하여 이루어져야 하는 것임을 명심하고서 정의로운 사법판단을 촉구 드립니다.

- 행정청의 부작위가 왜 위법한지

헌법에 따른 헌법기관의 하나인 ‘대통령’은 행정소송상의 피고 적격을 가진 기관입니다. 그런 피고 대통령(박근혜)은 2017. 3. 10. 헌법재판소에서 선고 있었던 2016헌나1 사건의 결정에 있어서 헌법과 헌법재판소법 기타 관련법 등에 따른 탄핵이나, 파면, 궐위되지 못한 대통령이 분명합니다.

당시 헌법재판소 소장권한대행 이정미 재판관에 의하여 선고된 “대통령 박근혜를 파면한다” 라고 하는 선고가 있었지만, 이 선고에 이른 절차 및 내용상의 흠결로 인하여, 그러한 선고는 아무런 법률효과를 발생하지 못하는 원천적인 당연 무효에 이르는 법률효과 발생을 위한 그 효력발생 요건을 갖추지 못한 선고였습니다.

탄핵심판 선고 이후의 두 차례 대통령 선거는 국회와 헌법재판소의 여러 가지 위법한 처분으로 인하여, 탄핵심판에서 탄핵되지 못해 궐위되지 않은 대통령을 궐위됐다고 사실을 착오하고서 실행한 잘못된 선거였다는 것입니다.

혹자는 말하기를 ”원인무효이긴 하지만, 그래도 나라 전체가 대통령 선거를 실시하여 다수결로 뽑은 대통령 아닌가?“ 하는 반론을 제기하는 자도 있을 수 있겠지만, 지켜야 할 법을 지키지 않은 불법탄핵으로 헌법상 궐위되지 못한 대통령을 두고서, 새 대통령을 선출하는 선거를 실시할 수 없는 법리상의 분명한 이유로써 문재인은 적법한 대통령일 수가 없는 것입니다. 이어진 불법정권의 교대자 윤석열에게도 이 법리는 다르지 않습니다.

‘피고 대통령(박근혜)’은 대한민국의 헌법상 적법한 대통령으로서 임기 5년의 그 남은 임기에 있어서 적법한 대통령으로서의 권리이기도 하지만, 한편으로는 국가와 국민에게 성실하게 대통령으로서의 직무를 완수해야 할 의무이기도 한 것입니다.

이런 피고가 사실상의 적법한 대통령으로서 그 임기상의 권한을 행사하지 못하고 있는 ‘부작위 위법’의 원인으로서 진정 부작위이던, 부진정 부작위이던, 미필적 부작위이던 그 진의 여부에 무관히 원고들은 피고에게 아직은 남은 임기상의 통치권 행사에 관한 권한과 의무를 확인할 권원이 존재하고 있음에, 또한 원고로서는 그 실질적 국민주권을 소로써 행사할 권원 또한 있다할 것입니다.

즉 행정청의 부작위가 왜 위법한지는 소외 문재인을 이은 동 윤석열에 의한 불법통치가 계속되고 있음에 대한 피고 적법한 대통령으로서 그 직무의 불이행상태로서 헌법기관으로서의 행정청인 대통령의 부작위가 위법하다할 것이고, 피고 적법한 대통령으로서 그 직무를 이행하지 않음에 그 위법성이 존재하고 있는 것입니다.

이렇게 계속적으로 부작위 위법을 지속할 것이라면, 피고 스스로가 적법한 현 대통령으로서 더 이상의 직위 보전을 물리치는 하야선언으로서 직위에서 사직(辭職)하여야만 부작위 위법에서 자유로울 수 있는 것입니다.

피고 대통령에 대한 불법탄핵으로 인하여, 탄해·파면·궐위되지 못한 피고는 정상적인 국정수행을 이행하거나, 아니면 적법한 대통령의 위치에서 사직서를 제출한은 하야로써 처신함이 불법탄핵으로 무너진 이 나라의 법치를 바로 세우는 길인 것이기에, 원고들은 대한민국의 불법통치를 물리치고, 헌법을 수호하는 길에 주권 국민으로서의 사명을 다하고 있음인 것입니다.

이런 피고들의 각 위법 처분에 관하여 원고들이 관련 소송으로써 피고 (적법한) 대통령 박근혜가 헌법과 법률에 적합한 통치행위를 하여 줄 것을 신청함에 다름없는 권한존재 부존재확인 및 불법탄핵 처분의 무효 등 확인을 구한 소송에 이어, 부작위위법확인을 구하는 이 사건 소송에서 원고들의 피고에 대한 신청 유무는 아래의 소 제기로써 충분하다고 이해될 수 있는 사안에 해당합니다.

이런 제소로써 신청에 대신한 ‘신청을 받은 행정청으로서는 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 각하 또는 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있다. 그럼에도, 행정청이 위와 같은 권리자의 신청에 대해 아무런 적극적 또는 소극적 처분을 하지 않고 있다면 그러한 행정청의 부작위는 그 자체로 위법하다’ [대법원 2009.07.23. 선고 2008두10560 판결]

했습니다.

다. 예비적으로 권한존재 확인을 구하고 있습니다.

‘행정소송에서의 무효확인 등의 소는 반드시 원∙피고 간의 법률관계에 한하지 아니하고 원∙피고의 일방과 제3자 또는 제3자 상호간의 법률관계도 대상이 될 수 있으며,

그러한 법률관계의 확인은 그 법률관계에 따라 원고의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험, 불안이 야기되고, 이를 제거하기 위하여 그 법률관계를 확인의 대상으로 삼아 원∙피고 간의 확인판결에 의하여 즉시로 확정할 필요가 있고, 또한 그것이 가장 유효 적절한 수단이 되어야 확인의 이익이 있다’[대법원 1994. 11. 8. 선고 94다23388 판결, 대법원 2016. 5. 12. 선고 2013다1570판결 등 참조]했습니다.

하자있는 행정처분이 당연무효라고 하기 위한 요건으로서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로(외형상으로) 명백한 것[대법원 1993.12.07. 선고 93누11432 판결 등 참조]입니다.

이렇게 『행정처분이 무효인 경우는 특히 권한 있는 기관에 의한 무효선언을 기다릴 것 없이 누구든지 무효를 주장 할 수 있는 것이므로 행정처분의 무효확인의 소에 있어서는 행정소송법 또는 다른 법률의 제소기간에 관한 제한규정의 적용을 받지 아니하고 제소할 수 있는 것』[대법원 1966.12.06. 선고 63누197 판결 참조]에 해당합니다.

취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다지만, 무효소송은 본래의 원천적인 당연무효로 인한 비구속성으로 인하여 응당 대한민국 국민이라면 대한민국의 법률관계에 관한 행정처분에 있어서 그 사안의 무효확인을 구할 수 있음은 자연스럽게도 당연한 권리인 것입니다.

행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자가 그 처분의 취소나 무효확인을 구할 수 있는 요건으로서 ‘법률상 보호되는 이익’의 의미로서 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소나 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다[대법원 2008.3.27. 선고, 2007두23811 판결]함이 대법원 판례의 입장입니다.

무권한의 불법 가짜 대통령에 이른 선행된 위법한 처분 등이 공법상의 강행규정 위반이 명백하고 중대함에 비추어 당연무효로 귀결됨으로써 적법한 대통령이 아닌 사실상의 대통령 문재인에 대하여 ‘당연무효의 법리’에 따라, 청구취지상의 지위 및 권한의 부존재 확인을 – 적법한 대통령 박근혜에게는 권한의 존재확인을 - 서울행정법원에서 뿐만 아니라, 지방법원 행정재판부에서 판단 못할 이유가 없습니다.

(이런 점에서 이 사건은 춘천지방법원에서 위 무효의 법리에 관하여 충분히 이해하지 못하고 잘못 이관시킨 법리오해의 위법이 있었던 것입니다.)

탄핵심판 결정으로서의 여러 가지 흠결을 가진 효력발생 요건을 갖추지 못한 헌법재판소 2016헌나1 사건의 피고 대통령에 대한 파면 결정의 효력은 원천적으로 당연무효일 수 밖에 없는 것이고, 동시에 박근혜가 ‘적법한 대한민국 대통령’으로서의 지위와 권한을 유지함에 있어서 현행법에 전혀 다름이 없음에 피고 대통령(박근혜)에 대하여 주위적 청구와 함께 예비적 청구를 함께 구함입니다.

2022. 9. .

원고 백 남 길, 김 성 연

 귀중