1) 의의
쌍무계약에서 당사자 일방이 자기 채무는 이행하지 않고서, 상대방에 대해 이행청구를 한 경우, 상대방은 이행의 청구를 한 자에 대해 그 자의 의무이행이 있기까지는 자기 채무의 이행을 거절할 수 있는 항변권이 있는데 이를 동시이행의 항변권이라 한다. 당사자간의 공평을 꾀하기 위해 쌍무계약에서 양 채무의 이행상의 견련관계를 인정하려는 제도로서 이를 통해 양채무 상호간의 채무이행을 담보하게 된다.
2) 입법주의
이행상의 견련관계를 관철하는 입법주의
@ 쌍무계약의 각 당사자는 상대방에게 대해 이행의 청구를 하기 위해서는 자기 채무의 이행을 하든가 이행의 제공을 하여한 한다는 입법주의(스위스채무법)-채무의 견련성이 보다 강하게 인정.
@ 쌍무계약의 각 당사자는 상대방에 대해 언제나 이행의 청구를 할 수 있지만, 상대방은 이행청구를 한 당사자가 자기 채무의 이행의 제공 내지 이행을 할 때까지는, 자기 채무의 이행을 거절할 수 있는 항변권을 인정하는 입법주의(독민법, 우리 민법)
3) 동시이행의 항변권과 유치권
양자다 공평의 원칙에 기해 인정된다는 면에서는 동일하나 동시이행의 항변권은 채권이고 유치권은 물권이라는 점에서 근본적인 차이점이 있다. 구체적으로 양자의 구별은..
4) 동시이행의 항변권이 인정되는 경우
동시이행의 항변권은 쌍무계약의 당사자 사이에서 적용되나, 예외적으로 두 개의 채무를 서로 관련적으로 이행하게 하는 것이 공평에 적합한 경우에는 법률의 규정에 의해서 536조를 준용하거나, 해석에 의해 유추적용되고 있다.
@ 법률의 규정에 의한 경우
-전세권소멸시 전세목적물반환의무와 전세금반환의무간의 동시이행(317)
-계약해제로 인한 원상회복의무 상호간의 동시이행(549)
-매도인의 담보책임과 동시이행(583)
-수급인의 담보책임과 동시이행(667)
-종신정기금의 해제와 동시이행(728)
-주택에 임차권이 설정된 경우, 그 주택매도인의 담보책임과 매수인의 대금지급의무간의 동시이행(주택임대차보호법 3조 3항,4항)
-변칙담보에 있어서 변칙담보권자의 청산금지급의무와 변칙담보설정자의 목적물소유권이전의무 및 인도의무간의 동시이행(가등기담보법 4조3항)
@ 유추해석에 의한 경우
-계약이 무효, 취소된 경우의 원상회복의무 상호간의 동시이행(판례)
-임대차가 종료된 경우의 임차인의 목적물반환의무와 임대인의 보증금반환의무(판례)
-기존채무의 이행확보를 위해 어음, 수표가 발행된 경우의 기존채무의 이행과 어음, 수표반환(판례)
-변제와 영수증교부(학설)
5) 급부거절권과의 관계
독일민법에는 동시이행의 항변권 이외에 급부거절권이 인정되는데, 양자는 모두 계약당사자가 부담하는 채무를 동시에 상환적으로 이행케 하고자 하는 목적에서 동일하나 발생원인이 동일하지 않다. 동시이행의 항변권은 쌍무계약에서 인정되나, 급부거절권은 동일한 법률관계로부터 양채무가 발생하였으면 인정된다.-- 이와 같이 독일에서는 급부거절권이 인정되므로 동시이행의 항변권을 준용하거나 유추적용할 필요가 없다.
2. 성립요건
1) 대가적 채무의 존재
@ 동시이행의 항변권이 성립하려면 양당사자의 채무가 쌍무계약에서 발생하여 서로 대가적인 관계에 있어야 한다. -- 위에서 본 예외가 있다
@ 쌍무계약에서 발생하는 채무가 단수가 아닌 복수의 채무인 경우(예: 매도인의 소유권이전의무와 인도의무), 어느 채무가 상대방의 채무와 동시이행의 관계가 있는가가 문제되는데, 기본적 급부의무가 동시이행의 관계에 있고, 부수의무는 원칙적으로 동시이행관계에 있지 않다고 해야. 하지만 부수의무의 이행이 상대방에게 중요한 의의가 있으면 역시 동시이행의 관계에 있다고 해야.(곽 75면 판례의 예)
@ 당사자의 변경
- 채무가 그 동일성이 유지되면서 이전되면(채권양도, 채무인수, 상속 등) 당사자가 변경되나 여전히 동시이행의 항변권은 존속한다.
- 하지만 경개에 의해 채무의 동일성이 상실되면, 동시이행의 항변권은 소멸
@ 일방의 채무가 소멸한 경우, 동시이행의 항변권은 소멸하게 되지만, 그 일방의 채무가 손해배상채무로 전환되면 동일성이 유지되므로 동시이행의 항변권은 존속
2) 상대방의 채무가 변제기에 있을 것
(1) 536조 1항 단서
동시이행의 항변권이 성립하기 위해서는 상대방의 채무가 이행기에 있어야 한다. 그러하지 아니하고 자기의 채무만이 이행기에 있는 경우는 동시이행의 항변권이 인정되지 아니한다. 즉 선이행의무 있는 당사자는 동시이행의 항변권을 주장할 수 없다.
(2) 선이행의무자가 항변권을 행사할 수 있는 경우
536조 2항--상대방(후이행의무자)의 이행이 곤란할 현저한 사유(예: 신용상태의 불안, 재산상태의 악화 등)가 있는 때 ==> 이러한 경우의 동시이행의 항변권을 불안의 항변권이라 한다.
3) 상대방이 채무의 이행 또는 그 제공을 하지 않고 이행을 청구하였을 것
상대방이 자기 채무의 변제 또는 변제의 제공을 하지 않고 채무의 이행을 청구(즉 단순청구)하여야 한다
(1) 일부 이행 또는 불완전 이행의 경우
-자기채무가 가분이면: 원칙적으로 미이행부분 또는 불완전한 정도에 비례하여 이행의 거절을 할 수 있고, 미이행부분 또는 불완전한 중대한 것인 경우 자기 채무 전부에 관해 동시이행의 항변권을 주장할 수 있다.
-자기채무가 불가분이면: 일부의 이행의 거절이 불가능하므로 미이행부분 또는 불완전부분의 중요정도에 따라 전부의 이행을 거절하거나 전부의 이행을 해야 한다.
(2) 계속적(회귀적) 급부의무를 내용으로 하는 계약의 경우
어느 일방 당사자가 특정시기의 급부를 이행하지 아니하였으면, 다른 당사자는 그 후의 채무의 이행을 미이행된 급부에 해당되는 범위에서 자기 채무의 이행을 거절할 수 있다(통설, 판례-대판 1995.2.28. 선고 93다53887 판결: 판결요지 나. 계속적 거래관계에 있어서 재화나 용역을 먼저 공급한 후 일정기간마다 거래대금을 정산하여 일정기일 후에 지급받기로 약정한 경우에 공급자가 선리행의 자기 채무를 이행하고, 이미 정산이 완료되어 이행기가 지난 전기의 대금을 지급받지 못하였거나 정산은 완료되었으나 후이행의 상대방의 채무는 아직 이행기가 되지 아니하였지만 이행기의 이행이 현저히 불안한 사유가 있는 경우에는 민법 제536조 제2항 및 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 공급자는 이미 이행기가 지난 전기의 대금을 지급 받을 때 또는 전기에 대한 상대방의 이행기 미도래채무의 이행불안사유가 해소될 때까지 선이행의무가 있는 다음 기간의 자기 채무의 이행을 거절할 수 있다고 해석할 것이다)
(3) 수령지체의 경우
상대방의 이행제공으로 동시이행의 항변권이 소멸했으나, 수령지체에 빠져 있는 중 상대방이 이번에는 이행의 제공없이 이행청구(단순청구)를 한 경우, 동시이행의 항변권을 주장할 수 있는지가 문제되는데,
다수설, 판례
이행지체로 인한 해제의 경우는, 한 번의 제공으로 족하나, 동시이행의 항변권의 경우는 한번의 이행제공으로 상대방을 수령지체에 빠뜨려도 계속해서 이행의 제공을 하지 않은 이행의 청구에 대해서는 수령지체에 빠진 자라도 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다 <--근거: 한번 이행의 제공을 해도 이행이 면제되는 것은 아니므로 동시이행의 항변권을 인정하는 것이 공평의 원칙에 합치된다
소수설
수령지체에 빠진 당사자는 자신의 수령지체를 해소시키지 않는 한 동시이행의 항변권을 행사할 수 없다는 견해. <---근거: 수령지체에 빠진 자를 한번 이행제공을 한 자와 동일하게 다루는 것은 불공평하다
V. 효력
동시이행의 항변권은 상대방의 이행이나 이행의 제공 있을 때까지만 자기 채무의 이행을 거절할 수 있는 연기적 항변권이지, 채무이행을 영원히 거절할 수 있는 영구적 항변권이 아니다.
(1) 행사와 시기
동시이행의 항변권은 위의 요건을 갖추면 성립하나, 이를 재판상 또는 재판 외에서 행사(주장)하여야만 그 효력이 발생하지, 행사하지 않으면 상대방의 청구권은 완전히 작용을 발휘하여 소구력과 집행력이 발생한다 - 행사효과설
존재효과설 - 동시이행의 항변권은 행사하지 않고 존재만 해도 이행거절의 효과가 발생한다는 견해. 이 견해는 동시이행의 항변권을 행사하지 않고 존재만 하면, 법원은 양채무의 상환급부판결을 할 수 있다고 파악.
다수설과 판례는 행사효과설의 입장을 취하고 있으면서, 예외적으로 동시이행의 항변권이 존재만 해도 일정한 법적효과가 발생한다고 하고 있다: 이행지체저지의 효과와 상계금지의 효과
(2) 이행거절권능
동시이행의 항변권을 가진 채무자는 상대방이 이행의 제공을 할 때까지 자기 채무이행을 거절할 수 있다(536) 하지만 항변권자의 채무 자체를 소멸시키지는 않는다
(3) 이행지체의 저지
상대방의 이행청구가 있거나 자기 채무의 변제기가 도래하여도 동시이행의 항변권의 거절권능으로 인해 이행하지 않는 것이 위법성을 갖지 않게 된다. 그리하여 채무불이행(이행지체)이 되지 않는다.
(4) 이자의 불발생
동시이행관계에 있는 금전채무(매매대금, 차임 등)는 상대방의 반대급부의 이행이 있을 때까지 이자가 생기지 않는다(587)
(5) 상계금지
동시이행의 항변권이 있는 상대방채무를 자동채권으로 해서 자기의 채무와 상계할 수 없다. 이를 허용하면 동시이행항변권에 의한 상대방의 이익을 해하므로.
(6) 재판상 행사의 효과
동시이행의 항변권을 재판상 행사하면, 법원은 원고의 청구를 배척하고 원고패소판결을 해야 하는가 아니면 피고가 원고의 이행과 상환으로 이행해야 한다는 판결, 즉 원고일부승소판결(상환급부의 판결)을 해햐 하는가가 문제되는데, 독일민법은 이 경우 상환적 급부판결을 하도록 하고 있으나 우리민법은 이에 관한 규정이 없다. 하지만 학설과 판례는 이 경우 상환급부판결을 해야 한다고 하고 있다.