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총론
약정채권관계는 계약에 의해 형성되는 채권ㆍ채무관계를 말하고, 이는 법률행위의 해석, 특히 의사표시 및 계약의 해석에 의해 그 내용을 확정한다. 약정채권관계는 전형계약과 비전형계약에 의해 형성되며, 민법전에 규정된 15개의 계약유형을 전형계약이라고 한다.
법정채권관계는 법률에 의해 형성되는 채권ㆍ채무관계를 말하고, 이는 법률의 해석에 의해 그 내용을 확정한다. 이는 반드시 근거되는 조문을 확인해야 한다. 법정채권관계는 사무관리, 부당이득, 불법행위로 구성되며, 각각 상호부조의 윤리, 재화귀속의 수정법리, 위법행위라는 이념적 기초 및 특징을 가진다.
계약은 대립하는 의사표시의 합치에 의해 성립하며, 채권계약, 물권계약, 준물권계약, 신분계약 등으로 구분되기도 한다.
계약의 근거는 도덕적 인간의 자유로운 의사결정(이성적 존재로서의 의사 및 행위의 기초로서의 의사)에 대한 법질서의 승인에 있다.
계약의 자유는 사적자치에 근거하며, 계약체결의 자유, 상대방 선택의 자유, 내용결정의 자유, 방식의 자유로 구성된다. 다만, 계약의 자유는 강행규정과 신의칙 및 공정거래의 원칙에 의해 제한될 수 있다.
계약의 자유는 계약의 자유가 형해화되거나 사회적 약자의 보호가 필요한 경우에 제한될 수 있으며, 모두 법률에 근거를 두어야 한다.
신의성실의 원칙은 계약내용의 구체화 및 합리화를 모색하며, 법관의 계약통제규범으로 기능한다. 공정의 원칙은 계약의 정당성 근거를 말하며,
특히 소비자보호의 영역에서 문제되며, 거래의 영역에서는 독점 등을 금지한다.
쌍무계약은 서로에게 대가적 급부를 부담하는 계약으로,
그 급부 상호간에는 견련관계가 있다. 이 견련관계에 기초하여 동시이행의 항변권, 위험부담이 문제된다.
계약의 성립
계약은 법적 구속의사를 전제로 합의가 이루어질 때 성립하며, 합의는 계약내용에 대한 객관적 합치와 당사자에 대한 주관적 합치를 내용으로 한다.
무의식적 불합의는 각 당사자의 입장에서 효과의사와 표시행위의 불일치가 없다는 점에서 착오와 구별된다.
청약은 확정적 의사표시로서 불특정 다수를 상대로 행해질 수 있으나, 승낙은 그 청약자에게 이루어져야 한다.
청약의 유인은 청약을 유도하거나 촉구하는 행위로서 확정적 구속의사가 존재하지 않는다.
광고는 일반적으로 청약의 유인에 해당하지만, 내용이 명확하고 확정적이고 확정적 구속의사가 있는 경우에는 청약에 해당할 수 있다. 또한, 광고가 청약의 유인에 불과하더라도 그 내용을 전제로 계약이 체결된 경우에는 광고의 내용이 계약의 내용이 된다.
청약은 상대방에게 도달하면 효력이 발생하고,
청약자는 원칙적으로 철회할 수 없다.
승낙은 승낙기간 내에 이루어져야 하고, 반드시
그 청약자에게 해야 한다.
승낙기간이 정해진 경우, 그 기간을 도과해 승낙이 도달한 경우에도 청약자가 연착통지의무를 이행하지 않았다면 계약은 승낙의 발송 시에 성립한다.
약관은 불특정 다수의 소비자와 반복적으로 계속하여 특정 계약을 체결하기 위해 준비된 계약내용을 말하며, 소비자의 입장에서는 내용결정의 자유가 제한된다.
즉, 불공정의 가능성이 크다는 점에서 규제의 필요성이 있다.
약관에 대한 규제는 행정적 규제와 사법적 규제로 나뉘며, 사전적 규제는 표준약관제도 및 주무관청의 승인 내지 인가제도가 있다.
약관이 계약으로 편입되기 위해서는 약관에 대한 명시 내지 설명과 상대방의 동의가 필요하여,
상대방의 동의가 필요하다는 점에서 약관의 구속력의 근거는 계약설이 통설이다.
약관규제법에 의하면, 약관은 신의성실의 원칙, 동일성 유지의 원칙, 작성자불이익의 원칙, 축소해석의 원칙에 기초해서 해석되어야 한다.
또한, 약관규제법상 전형적인 불공정약관조항의 모습에 대해서는 동법 제6조부터 제14조에 규정되어 있다.
계약체결상 과실책임제도는 독일민법의 불법행위 규정이 가진 한계에서 비롯되었으며, 우리 민법이 규정하는 계약체결상 과실책임은 원시적ㆍ객관적ㆍ전부 불능에 한한다는 점에서 계약체결상 과실책임이 문제되는 모든 유형을 포괄할 수 없다.
계약의 효력
쌍무계약에서 견련관계는 대립되는 두 채무가 성립, 존속, 소멸에 있어서 견련되어 있다는 의미이다.
특히 채권과 채무 사이에서는 견련관계라는 개념이 성립하지 않음을 유의해야 한다.
동시이행의 항변권과 유치권은 공평의 원칙에 기초해 채무의 이행(=변제)를 촉구하는 기능을 한다는 점에서 동일하지만, 항변권과 물권이라는 본질적 차이가 존재한다. 이 양자의 차이에 기초해서, 동시이행의 항변권과 유치권의 공통점과 차이점을 숙지하도록 한다.
동시이행의 항변권은 이행기에 도달한 두 채무 상호간에만 인정되는 것이 아니라, 선이행채무의 지체 중 상대방 채무의 이행기가 도래한 경우, 상대방의 채무이행을 기대할 수 없는 사정이 존재하는 경우(이른바, 불안의 항변권)에도 인정됨을 유의하여야 한다. 또한, 채권자지체에 빠진 채권자라 할지라도 동시이행의 항변권을 행사함에는 아무런 장애가 없음을 유의한다.
동시이행의 항변권은 견련관계에 기초해서 자신의 채무이행을 거절하는 (연기적) 항변권이라는 점이 핵심이고, 상대방의 권리행사 자체를 금지하는 제도가 아니다. 또한, 동시이행의 항변권은, 그 존재의 효과로서 이행지체 책임이 면제되고 상계가 금지되는 효력도 발생한다.
위험부담이란 쌍방 귀책사유 없는 후발적 급부불능에 따른 불이익을 누구에게 부담시킬 것인가의 법정책적 문제로서, 우리 민법은 채무자위험부담주의를 취하고 있다.
위험의 이전 시기에 대해 종래의 통설은 소유권이전설을 취하고 있지만, 이는 위험부담의 종료 시점을 의미한다고 이해되어야 한다.
채무자위험부담주의의 요건을 충족하게 되면, 원칙적으로 채무자의 반대급부청구권은 소멸하고 계약은 소멸하며 부당이득반환이 문제된다. 다만, 채권자가 대상청구권을 행사하면 채무자의 반대급부청구권은 존속하고 계약은 존속한다.
채권자위험부담주의는 엄밀한 의미의 위험부담이 아니라 책임귀속의 문제이며,
①채권자귀책사유에 의한 급부불능과
②채권자지체 중 급부불능의 2가지 유형으로 구성된다.
채권자위험부담주의의 요건을 충족하면, 계약은 존속하고 채무자는 반대급부청구권을 상실하지 않는다. 다만, 그로 인한 이익은 채권자에게 상환하여야 한다.
제3자를 위한 계약에서 제3자는 계약의 당사자가 아니라 기본관계의 제3자약관에 의해 권리를 취득할 지위를 갖는 수익자에 해당한다. 따라서 계약당사자의 지위에서 주어지는 취소권, 해제권 등의 권리를 가지지는 못하지만, 제3자가 수익의 의사표시를 하였음을 전제로 낙약자의 채무불이행에 따른 손해배상청구권을 가질 수 있다.
제3자를 위한 계약에서 대가관계(출연관계, 원인관계)는 계약의 내용을 구성하지 않으므로, 이의 하자는 기본관계에 영향을 끼칠 수 없다. 따라서 요약자는 대가관계의 하자를 이유로 낙약자에게 항변하지 못하여, 낙약자 역시 대가관계의 하자를 이유로 수익자에게 항변하지 못한다.
해제, 해지
해제와 해지는 일방적 의사표시에 의해 계약관계를 해소시키는 형성권(해제권과 해지권)의 행사이다.
합의해제는 사유를 불문하고 당사자의 합의에 의해 계약관계를 소급해서 소멸시키는 계약이며, 제548조 1항 단서를 제외한 법정해제에 관한 민법의 규정은 적용되지 않는다. 해제조건은 조건의 성취로 계약의 효력을 상실시키는 부관이고,
실권조항은 계약의 효력 상실과 계약상 권리의 상실을 가져오는 약관이다.
해제조건과 실권조항의 사유는 대체적으로 채무불이행인 경우가 일반적이며, 제548조 1항 단서를 제외한 법정해제에 관한 민법의 규정은 적용되지 않는다.
취소권은 법정사유(무능력, 착오, 사기, 강박)가 있어야 발생하고, 모든 법률행위에 적용되며, 취소의 효과는 법률행위의 소급적 소멸을 가져온다. 기이행된 급부는 부당이득반환으로 처리되며, 별도로 불법행위가 성립하지 않는 이상 손해배상청구권은 인정되지 않는다.
법정해제권은 채무불이행(민법 제544조~제546조의 요건 충족)을 사유로 발생하며, 이행지체, 이행불능, 불완전이행 등으로 인해 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우여야 한다.
다만, 사정변경에 의한 해제도 특별한 요건이 갖추어지면 인정될 수 있다. 나아가 계약의 특수성에 기초한 법정해제권도 인정된다.
법정해제권을 행사하면 계약관계가 해소되는데, 이에 대해 소급적 소멸로 이론구성하는 직접효과설(물권적 효과설과 채권적 효과설)과 장래를 향해 청산관계로 변용된다는 청산관계설이 대립한다.
직접효과설 중 물권적 효과설에 의하면,
ⅰ) 민법 제548조 1항의 원상회복의무는 부당이득의 실질을 가지며, 반환범위에 있어서 부당이득과 다르다고 한다.
또한, ⅱ) 유인론에 근거하여 소유권에 기한 물권적 청구권도 동시에 성립한다고 이해하므로, 두 권리가 경합적으로 발생한다.
한편, ⅲ) 제548조 1항 단서는 거래의 안전을 위한 특별규정으로 이해한다. 이 때, 제3자로 보호받기 위해서는 등기ㆍ인도 등으로 대항력 있는 권리를 취득한 경우여야 하므로, 단순한 채권자는 보호받지 못한다. 나아가 ⅳ) 채무자의 채무불이행이 존재했었다는 사실은 인정되므로 실제적 공평의 관점에서 손해배상청구권이 인정되어야 한다고 한다.
계속적 계약관계에 있어서는 계약으로부터의 해방을 위해 자유로운 해지가 가능함이 원칙이고, 이를 해지의 자유(혹은 임의해지) 내지 해지권한이라고 한다.
반면 일정한 채무불이행 사유에 근거한 법정해지도 있으며, 계약의 특수성에 기초한 법정해지도 존재한다.
일반적으로 해지권의 행사는 해지통고기간이 필요하지만, 특별규정이 있는 경우에는 즉시해지도 가능하다. 해지권이 행사되면, 계약은 장래를 향하여 소멸하고 목적물반환의 문제가 발생한다.
증여, 매매
전형계약 중 재산권의 이전을 목적으로 하는 계약에는 증여, 매매, 교환이 있고, 물건의 대차를 목적으로 하는 계약에는 소비대차, 사용대차, 임대차가 있으며, 비종속적 노무의 제공을 목적으로 하는 계약에는 도급, 여행, 현상광고, 위임, 임치가 있다.
비전형계약은 계약의 자유에 근거하여 자유로이 형성되며, 그 해석에 있어서 민법 규정은 당사자의 의사를 보충하는데 그쳐야 한다고 봄이 통설의 입장이다.
증여계약은 무상·편무·낙성·불요식계약으로, 쌍무계약이나 유상계약의 규정이 준용되지 않음이 원칙이다.
증여계약의 목적에 하자가 있는 경우, 증여자가 수증자에 대해 담보책임을 부담하지 않음이 원칙이나, 증여자가 하자를 알고 고지하지 않은 경우와 부담부증여에서는 담보책임을 부담할 수 있다.
증여계약은 각 당사자가 자유로이 해제할 수 있고, 망은행위나 사정변경을 이유로도 해제할 수 있다.
다만, 법정해제와 달리 이행완료 부분에 대해서는 영향을 미치지 않는다.
서면증여의 경우에는 자유로운 해제는 허용되지 않지만, 채무불이행에 의한 해제는 가능하다. 또한, 부담부증여의 경우에도 채무불이행을 이유로 한 해제는 가능하며,
두 경우 모두 (법정)해제의 효과로서 원상회복의무가 있다.
부담부증여는 수증자에게 일정한 부담이 붙은 증여를 말하며, 증여자는 부담의 한도에서 담보책임을 부담하고, 쌍무·유상계약의 규정이 준용된다.
매매예약은 본계약의 체결을 목적으로 하는 채권계약이며, 일방예약으로 추정된다. 매매예약에 기한 예약완결권은 10년의 제척기간에 걸리며, 이 권리는 가등기할 수 있고, 양도도 가능하다.
계약금계약은 매매계약에 종된 계약이고 요물계약이다. 따라서 계약금이 교부되지 않은 상황에서는 계약금계약이 성립하지 않는다. 계약금은 계약증거금이고, 해약금으로 추정되며, 특약에 의해 위약금 내지 손해배상액의 예정의 성질을 가질 수 있다. 한편, 계약금에 기한 해제는 이행착수 전에만 가능하고, 교부자는 계약금을 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여야 해제할 수 있다.
매매계약이 유효하게 성립하면, 매도인은 완전한 재산권을 이전할 의무와 더불어 목적물의 인도의무를 부담하고 (원칙적으로 종물과 과실도 이전되어야 함),
매수인은 대금을 지급할 의무를 부담하며, 이 두 의무는 동시이행관계에 선다.
담보책임이란 유상계약의 주관적 등가성을 확보하기 위한 무과실책임이다.
담보책임과 채무불이행책임의 가장 큰 차이는 과실이 필요한가 여부이고, 담보책임은 매수인(=채권자)의 선·악에 따라 그 성립 내지 내용에 영향을 받지만, 채무불이행책임은 그러하지 않다.
특정물의 하자에 대해서만 담보책임의 본질을 법정책임으로 이해할 것인지, 아니면 채무불이행책임으로 이해할 것인지가 대립한다. 법정책임설에서는 특정물도그마를 긍정함을 전제로 담보책임을 법률에 근거해 인정되는 특별한 책임으로 이해하고, 채무불이행책임설에서는 특정물도그마를 부정함을 전제로 담보책임은 계약의 완전한 목적이 실현되지 않은 넓은 의미의 채무불이행책임으로 이해한다.
하자판단의 기준에 대해서는 객관적 하자설과 주관적 하자설이 대립하나, 기본적으로 주관적 하자 개념이 타당하다. 하자의 종류는 권리의 하자, 물건의 하자가 있으며, 법률상 장애에 대해서는 권리의 하자로 보는 견해와 물건의 하자로 보는 견해가 대립한다.
권리의 하자에 대한 담보책임의 내용은 대금감액청구권, 해제권(단, 전부타인권리매매에서는 선의 매도인에게도 인정), 손해배상청구권이며, 그 제척기간은 보통 1년이다.
한편, 물건의 하자에 대한 담보책임의 내용은 완전물급부청구권, 해제권, 손해배상청구권이며, 그 제척기간은 보통 6월이다.
권리의 하자에는
권리의 전부가 타인에게 속하는 경우,
권리의 일부가 타인에게 속하는 경우, 수량부족·일부멸실의 경우,
권리가 타인의 제한물권에 의해 제한받는 경우,
저당권 내지 전세권의 행사로 소유권(지상권 또는 전세권)을 취득할 수 없거나 상실하는 경우,
유효한 공경매를 통해 취득한 권리를 상실하는 경우
(예컨대, 소유권이전등기 가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우),
채무자의 자력이 없거나 부족하여 채권의 만족을 얻을 수 없는 경우 등이 있다.
특정물의 하자에 담보책임은 하자의 존재 및 매수인의 선의·무과실을 요건으로 하며, 손해배상청구권과 해제권이 법률에 규정되어 있다. 명문의 규정이 없는 하자보수청구권을 인정할 것인지에 대해서는 견해가 대립하나, 인정함이 다수설이다.
종류물의 하자에 대한 담보책임도 하자의 존재 및 매수인의 선의·무과실을 요건으로 하며, 손해배상청구권과 해제권, 그리고 완전물급부청구권이 법률에 규정되어 있다.
담보책임과 매수인의 목적물반환의무 상호간에는 동시이행관계가 인정되며, 담보책임에 관한 특약도 원칙적으로 유효하다.
한편, 착오나 사기의 요건을 충족하는 경우, 담보책임과의 경합이 문제되는데, 착오와의 경합은 부정하고, 사기와의 경합은 인정함이 판례이다.
할부매매에서는 할부조건의 명시·고지 및 서면주의, 계약서를 교부받은날 또는 목적물을 인도받은 날로부터 7일 이내에 서면으로 청약 철회 가능, 14일 이상의 기간으로 할부대금의 이행을 서면으로 최고 후에 매도인의 해제권, 할부매매계약의 무효·취소·해제, 목적물의 미인도, 매도인의 담보책임 불이행 등이 있으면 할부금의 지급을 거절할 수 있는 항변권이 인정된다.
방문판매에서는 소비자가 계약내용을 이해할 수 있도록 방문판매업자 등의 성명, 재화 등의 명칭과 종류 및 내용 등에 대해 설명하여야 하고, 계약체결 시 계약서를 발급하여야 하고, 매수인은 계약서를 교부받은날, 혹은 상품의 인도나 용역이 제공된 날로부터 14일이내에 서면으로 철회할 수 있으며, 방문판매자는 재화 등을 반환받은 날부터 3영업일 이내에 대금을 환급하여야 하고, 환급 지연 시 지연배상금(100분의 15 이내)을 지급하여야 한다. 한편, 소비자에게 책임 있는 사유로 계약이 해제된 경우, 방문판매자는 동법 제10조 각호에서 정한 금액 대금미납에 따른 지연배상금을 더한 금액을 초과할 수 없다
교환+소비대차+사용대차 계약
교환계약은 금전 이외의 재산권을 서로 이전하기로 하는 쌍무·유상·낙성·불요식계약으로, 재산권이전의 약정으로 성립한다.
경우에 따라 보충금의 지급을 수반할 수 있다.
소비대차계약은 금전 기타 대체물의 소유권의 이전과 동종·동질·동량의 물건을 반환하기로 하는 낙성·불요식계약으로, 이자지급약정이 없으면 무상계약이다.
대차형 계약 중 소비대차는 소유권의 이전과 대체물의 반환을 목적으로 한다는 점에서 사용대차 및 임대차와 구별된다.
소비대차계약에서 소비대주는 목적물의 소유권이전과 계속 대차 의무를 부담하고, 소비차주는 약정한 시기에 동종·동질·동량의 물건을 반환할 의무를 부담한다
(반환시기를 약정하지 않은 경우에 차주는 언제든 반환할 수 있지만, 대주는 상당기간을 정한 최고가 있어야 한다). 이자지급약정이 있으면 대주는 담보책임을 부담하고, 차주는 이자지급의무(이자제한법 등에 의한 제한이 수반됨)를 부담한다.
준소비대차는 소비대차에 의하지 아니한 금전 기타 대체물의 지급의무를 소비대차의 목적으로 하는 합의로 소비대차에 준하는 효과가 발생한다.
경개와 비교하여, 기존채무와 신채무의 동일성이 인정된다는 점에서 구별된다.
사용대차는 무상으로 사용·수익하도록 목적물을 인도하고, 그 목적물을 반환할 것을 약정은 낙성·불요식·편무·무상계약으로 계속적 채권관계를 형성한다.
사용대차에서 대주는 목적물의 인도 및 사용·수익을 인용할 소극적 의무를 부담할 뿐이므로, 필요비상환의무를 부담하지 않는다.
다만, 유익비상환의무가 발생할 수는 있다.
한편, 차주는 목적물을 사용·수익할 권리를 갖지만, ‘계약에 정한 바’ 또는 ‘목적물의 성질에 따라야’ 한다는 제한과, 제3자에게 사용·수익하도록 할 수 없는 제한이 있다. 이를 위반한 경우, 대주는 계약의 해지 및 손해배상청구가 가능하다.
사용대차의 종료사유는 존속기간의 만료, 차주의 해제, 차주와 대주의 해지가 있다. 즉, 차주는 목적물 인도 전이면 언제든 해제할 수 있고, 목적물 인도 여부와 상관 없이 언제든 해지도 할 수 있다. 반면, 대주는 반환시기의 약정이 없고 사용·수익에 충분한 기간이 경과한 경우에 해지할 수 있고, 차주의 채무불이행
(즉, 용법을 위반하여 사용한 경우, 대주의 승낙없이 제3자에게 사용·수익하도록 한 경우)을 이유로 해지할 수 있으며, 차주의 사망 내지 파산선고가 있는 경우에도 해지할 수 있다.
임대차
임대차계약은 목적물의 사용·수익과 차임의 지급을 약정하는 쌍무·유상·낙성·불요식계약으로, 당사자의 합의에 의해 성립하며, 그 대상은 물건에 한정된다고 봄이 다수설이다. 또한, 임대차계약은 채권계약이므로 임대인에게 소유권이나 임대권한 등을 요구하지 않는다.
임대인은 목적물을 사용ㆍ수익에 적합한 상태로 유지할 의무를 부담하며, 이는 단순한 인용의무에 그치는 것이 아니라 적극적 수선의무이다. 반면, 임대인이 수선의무를 이행하는 경우, 임차인은 이를 인용할 의무를 부담한다.
임대인이 수선의무를 이행하지 않아, 임차인 스스로 목적물의 사용ㆍ수익을 위한 수선을 행한 경우, 임차인은 그 수선에 소요된 비용을 임대인에게 청구할 수 있다. 필요비는 즉시 상환을 청구할 수 있으며,
이는 제척기간이 없다. 한편, 유익비는 임대차 종료 후 6월 내에 상환을 청구할 수 있지만, 법원이 상환기간을 허여한 경우에는 그 기간이 경과한 후에 청구할 수 있다(§626 Ⅱ). 비용상환청구권은 목적물에 대하여 생긴 채권이므로, 임차인은 유치권을 행사할 수 있다.
임차인은 목적물에 대한 사용·수익의 대가로서 차임지급의무를 부담하여, 별도의 특약이 없으면 후급이 원칙이다. 한편, 연체차임이 2기의 차임액에 달하는 경우, 임대인은 임대차계약을 해지할 수 있고, 임대차 종료 시에 보증금에서 공제할 수도 있다. 다만, 임대차 종료 전에 공제하는 경우에는 임차인에게 통지하여야 한다. 특히, 보증금에서 차임을 공제할 것인지의 여부는 임대인의 자유이며, 임차인은 보증금에서 차임을 공제하라는 주장을 할 수 없다.
임대차계약이 종료한 경우, 임차인은 임차물을 원상으로 회복하여 반환하여야 하며, 이는 임대차계약이 임대인의 귀책사유로 해지된 경우에도 마찬가지이다. 임차물반환의무의 이행과정에서 임차인의 부속물철거권, 매수청구권, 비용상환청구권 등이 문제될 수 있다.
임대차계약에서 존속기간을 약정한 경우에는 그에 따르고, 민법상 최장기간의 제한이나 최단기간의 보장은 규정되어 있지 않다. 한편, 존속기간을 약정하지 않은 경우, 양 당사자는 자유로이 해지할 수 있고, 해지는 통고 후 일정기간이 경과하여야 효력이 발생한다.
다만, 전차인의 보호를 위해 적법한 전대차의 경우, 임대인은 그에게 통지할 의무를 부담한다
임대차계약의 갱신은 당사자의 합의에 의해 자유롭게 할 수 있고, 이에 대한 제한은 없다. 반면, 법정갱신(묵시의 갱신)된 경우, 임대차계약은 前임대차와 동일한 조건으로 갱신된 것으로 보지만, 기간의 약정은 없는 것으로 된다. 한편, 임차인의 지상물매수청구권으로 인해 간접적으로 갱신이 강제될 수 있다.
임차권은 원칙적으로 대항력이 없으나, 임대인이 등기절차협력청구에 응한 경우와 건물 소유 목적의 토지임대차에서 건물을 등기한 경우에 민법상 대항력이 발생한다. 임차권에 대항력이 발생한 경우, 임차물의 양수인은 임대인의 지위를 승계한다(判).
임대차 종료 시에 문제되는 임차인의 부속물매수청구권과 철거권은 대립적 규범이며, 부속물매수청구권은 건물의 임차인에 한하여 인정되며, 임대인의 동의하에 부속시킨 독립물 내지 임대인으로부터 매수한 독립물이 목적물의 사용에 편익을 제공하는 경우에 성립한다
임대차 종료 시에 문제되는 임차인의 지상물매수청구권은 지상물의 소유를 위한 토지임대차계약에서 문제되며, 그 성립요건은 ‘토지’임차인일 것, 임대인이 갱신청구에 불응하고, 지상물이 현존할 것을 요구한다
(단, 목적에 반하여 축조되거나 예상불가능한 고가의 지상물인 경우에는 인정되지 않는다. 그 행사시기는 임대차가 종료된 후이면 충분한데, 예컨대, 임차인이 건물철거청구의 소에서 패소 후 철거집행이 이루어지기 전이라면 임차인은 지상물매수청구권을 행사할 수 있다(判).
그 상대방은 현재의 토지소유자이다.
임차권양도의 법적 성질에 대해 채권양도설과 계약인수설이 대립하나, 채권양도로 봄이 타당하다.
임차물의 전대는 임대차계약이므로, 임대인의 동의는 계약성립요건이 아니다.
원칙적으로 임차권의 양도 및 임차물의 전대는 금지되고, 임대인의 동의가 있는 경우에만 예외적으로 인정된다.
무단양도가 이루어진 경우, (채권양도설) 양수인은 임차권을 취득하지만 임대인에게 대항할 수 없고, 임대인은 임차권 양수인에 대하여 방해배제청구권과 반환청구권을 행사할 수 있다.
다만, 임대인이 무단양도를 이유로 임대차계약을 해지하기 전이라면 임차인에게 반환하도록 하여야 한다. 한편, 임차인의 무단양도인 경우에도, 배신행위라고 볼 수 없는 특별한 사정이 있다면, 임대인은 해지할 수 없다.
무단전대가 이루어진 경우, 전차인은 임차권을 취득하나 임대인에게 대항할 수 없고, 임대인은 전차인에 대하여 방해배제청구권과 반환청구권을 행사할 수 있다.
다만, 임대인이 무단양도를 이유로 임대차계약을 해지하기 전이라면 임차물을 임차인에게 반환하도록 하여야 하고, 전차인을 상대로 부당이득반환청구권 및 손해배상청구권을 행사할 수 없다. 한편, 임차인의 무단전대인 경우에도, 배신행위라고 볼 수 없는 특별한 사정이 있다면, 임대인은 해지할 수 없다.
적법한 임차권 양도가 이루어진 경우, (채권양도설) 양수인은 새로운 임차인의 지위에 서게 되므로, 임대인과 양도인의 임대차관계는 종료하고, 임대인과 양수인은 새로운 임대차계약에 따른 권리와 의무를 부담한다.
다만, 양도인(기존 임차인)이 가지고 있던 보증금반환청구권은 특별한 사정이 없는 한 양수인에게 승계되지 않는다.
적법한 전대가 이루어진 경우, 임차인(전대인)과 전차인 사이에서는 임대차계약의 법률효과가 유효하게 발생하고, 임대인과 임차인의 임대차관계도 유효하게 존속한다. 한편, 임대인과 전차인 사이에는 아무런 계약관계가 존재하지 않으나, 임대인은 전차인에게 차임청구권 등의 권리를 갖는다.
다만, 전차인 보호를 위한 특칙으로 임대인이 임대차계약을 해지하는 경우, 전차인에게도 해지통고를 하도록 하고, 부속물매수청구권 등의 보호가 주어진다.
보증금은 임대차관계에서 발생하는 일체의 채무를 담보하기 위하여 임차인 또는 제3자가 임대인에게 교부하는 금전 기타 유가물로, 임대인은 임차인에 대한 일체의 채권을 임대차계약 종료 시에 당연공제한 후, 잔액에 대해서는 임차인에게 반환하여야 한다.
다만, 임대차계약 종료 전에 임차인의 연체차임을 보증금에서 공제하기 위해서는 공제 등 별도의 의사표시를 하여야 한다.
임차인의 (보증금에서 임차인의 모든 채무를 공제한 잔액에 대한) 보증금반환청구권은 임대차계약 종료 시에 이행기가 도래하고, 목적물의 반환과 동시이행관계에 있다. 보증금반환청구권은 원칙적으로 우선변제효가 없고, 임대차 존속 중에도 임차권과 분리하여 양도할 수 있다.
임대차의 종료원인은, 존속기간이 만료한 경우, 각 당사자에 의한 해지통고가 이루어진 경우, 각 당사자에 의한 즉시해지가 이루어진 경우이다. 한편, 즉시해지는 목적달성 불능의 경우, 각 당사자의 채무불이행 사유가 발생한 경우 등에 가능하다.
도급
도급계약은 일의 완성(완성물이 있는 경우에는 완성물의 인도를 포함)과 보수의 지급을 내용으로 하는 쌍무·유상·낙성·불요식계약이다.
수급인은 일의 완성 및 완성물인도의무를 부담하고, 이는 도급인의 보수지급의무와 동시이행관계에 서며, 유치권의 행사도 가능하다. 도급인은 수급인의 일에 대해 적당한 지시나 감독을 할 수 있으나, 고용에서와 같은 적극적인 지시나 감독이 아니다. 다만, 도급인의 지시나 감독이 부적당한 경우, 그 지시에 따른 결과는 수급인의 책임이다.
완성된 부동산의 소유권 귀속은
1) 도급인이 재료의 주요부분을 공급한 경우에는 원시적으로 도급인의 소유로 귀속하나,
2) 수급인이 재료의 주요부분을 공급한 경우에는 도급인 귀속설(수급인이 도급계약을 체결한 목적은 보수의 취득)과 수급인 귀속설(신축의 법리)이 대립한다.
다만, 수급인 귀속설에 의할 경우에도, 건축허가나 등기명의를 도급인 앞으로 하기로 합의한 경우에는 특약을 인정하여, 도급인에게 귀속한다.
완성된(혹은 완성 전) 목적물에 하자가 있는 경우, 수급인은 담보책임을 부담한다. 매매와 달리, 도급계약상 급부의 특성에 기초해 하자보수청구를 중심으로, 손해배상청구와 해제권이 인정되고, 그 제척기간은 1년/ 5년/ 10년으로 장기이다. 도급인은, 완성된(혹은 완성 전) 목적물에 하자가 있는 경우에 하자보수청구권을 행사할 수 있고, 손해배상청구권은 하자보수에 갈음하거나 하자보수와 함께 할 수 있다.
다만, 하자가 중요하지 않고 보수비용이 과다한 경우에는 하자로 인하여 입은 손해에 대해서만 배상을 청구할 수 있다(判). 한편, 완성된 목적물의 하자로 인하여 목적을 달성할 수 없는 경우, 도급인은 계약을 해제할 수 있다. 다만, 건물 기타 토지의 공작물에 대해서는 해제할 수 없다.
도급인은 보수지급의무를 부담하며, 보수의 결정방법은 정액도급이나 개산도급 등 자유롭게 결정할 수 있다. 그 지급시기는 합의가 있으면 그에 의하고, 합의가 없으면 관습에 의하며, 관습도 없는 경우에는 일의 완성(내지 완성물의 인도)와 동시에 지급한다. 수급인은 보수청구권을 담보하기 위해 유치권을 행사할 수 있으며, 부동산공사수급인에게는 저당권설정청구권이 인정된다. 한편, 명문의 규정은 없지만 도급인은 검수의무를 부담한다고 봄이 통설과 판례이다.
여행계약에서, 여행주최자는 운송, 숙박, 관광 또는 그 밖의 여행 관련 용역을 제공하고(안전배려의무를 포함한다), 여행자는 대금을 지급하는 낙성·불요식(단, 표준약관에 따라 계약서 등 교부 의무 가능)·혼합계약이다. 여행주최자와 여행실행자의 계약은 제3자를 위한 계약이고, 여행실행자는 이행보조자의 지위에 선다.
여행자의 여행대금 지급시기는 약정 시기가 있으면 그에 의하고, 약정이 없으면 관습에 의하며, 관습이 없으면 여행 종료 후에 지급한다.
다만, 현재 관행(표준약관)상 계약체결 시에 계약금을 지급하고, 여행개시 전에 잔액을 지급한다.
여행계약에서 합의된 용역이 그대로 제공되지 않은 경우(즉, 하자가 있는 경우), 여행주최자는 무과실의 담보책임을 부담하며, 그 내용은 여행자의 시정청구 및 대금감액청구, 시정청구 및 대금감액청구에 갈음하거나 그와 함께 손해배상청구를 할 수 있다.
한편, 시정청구에도 여행주최자가 이를 불이행하거나 계약의 내용에 따른 이행을 기대할 수 없는 경우에 해지할 수 있고, 해지된 경우에도 여행주최자는 여행자에 대한 귀환운송의무를 부담한다. 담보책임상의 모든 권리는 여행 종료 후 6월의 제척기간에 걸린다
여행계약은 여행개시 전 여행자의 임의해제에 의해 해제될 수 있고, 여행개시 후 부득이한 사유에 의한 해지도 가능하다.
민법상 위임계약은 사무의 처리를 내용으로 하는 낙성·불요식·편무·무상계약이지만, 거래의 현실에서는 보수의 지급을 포함하는 쌍무·유상계약이 일반적이다. 위임사무의 처리에 있어서 수임인은 복수임인을 사용할 수 없음이 원칙이지만, 위임인의 승낙이 있거나 부득이한 사유가 있는 경우(선임감독상 책임)와 위임인의 지명(통지나 해임을 게을리 한 경우에 책임)이 있는 경우에는 복수임인을 사용할 수 있다.
위임계약에 있어서 각 당사자는 해지의 자유가 있다. 다만, 상대방이 불리한 시기에 해지한 경우에는 손해배상의무를 부담하며, 그 내용은 적당한 시기에 해지되었더라면 입지 아니하였을 손해이다. 한편, 상대방이 불리한 시기에 해지하였지만 부득이한 사유가 있는 경우에는 손해배상의무도 면책된다.
현상광고
현상광고는 지정행위의 완료와 보수의 지급을 내용으로 하는 편무·유상·요물·불요식계약으로, 그 법적 성질에 대해 계약설과 단독행위설이 대립한다.
현상광고는 불특정다수인을 상대로 지정행위와 보수지급을 알리는 광고를 요건으로 하는데, 응모기간은 성립요건이 아니며, 지정행위의 완료 시에 계약이 성립한다. 다만, 응모자가 광고부지의 상태에서 지정행위를 완료한 경우에도 계약이 성립한다. 지정행위를 완료한 자가 여러 명인 경우, 보수수령권자는 지정행위를 먼저 완료한 자, 동시에 완료한 경우에는 균분, 보수의 성질상 분할할 수 없는 경우에는 추첨을 통해 결정한다.
우수현상광고는 응모기간을 성립요건으로 하며, 우수자로 판정된 자에게만 보수수령권이 발생한다. 한편, 응모자는 판정에 이의를 제기할 수 없고, 우수자가 없다는 판정은 원칙적으로 허용되지 않는다.
조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 성립하는 쌍무·유상·낙성·불요식계약으로, 그 법적 성질에 대해 합동행위설과 계약설이 대립한다. 한편, 계약설에 의하는 경우에도, 쌍무계약의 견련성에 기초한 동시이행항변권과 위험부담 규정은 적용되지 않고, 의사표시의 하자규정은 적용되지만 소급효가 제한된다.
조합은 사단법인 내지 비법인사단과 유사하게 단체의 모습을 가지지만, 대외적으로 부동산의 등기·등록, 소송, 법률행위 등에서 모든 조합원의 이름으로 법률관계가 형성된다는 점, 조합채무에 대해 조합원이 무한책임을 진다는 점, 조합원의 과반수를 통해 의사결정이 이루어진다는 점에서 사단법인과 구별된다.
조합의 사무는 통상사무와 특별사무로 구분되며, 전자는 조합원 각자가 전행하고, 후자는 조합원의 과반수로 결정한다. 한편, 조합의 업무집행을 위해 업무집행조합원을 조합원 2/3의 찬성으로 선임할 수 있고, 업무집행자는 정당한 사유 없이는 사임할 수 없고, 그 해임에 있어서는 조합원 전원의 일치로만 가능하다.
조합의 재산관계는 합유이지만, 조합재산의 처분·변경에 있어서는 제706조 2항이 제272조의 특칙으로 적용된다. 또한, 조합이 존속하는 한 조합재산의 분할청구가 금지된다. 특히, 조합재산은 전체로서의 조합재산과 개개의 조합재산으로 구분되며, 조합원 개인의 재산과도 구별된다. 조합채무에 대해서 조합원은 공동책임이자 무한책임을 부담하고, 손익분배는 약정이 없으면 출자가액에 비례하며, 이익의 분배는 조합원이 출자의무를 불이행한 경우에도 이루어져야 한다(判).
조합원은 존속기간의 정함이 없거나 종신까지로 기간을 정한 경우에 임의탈퇴할 수 있고, 존속기간을 정한 경우에는 부득이한 사유가 있는 경우에 탈퇴할 수 있다. 또한, 사망, 파산, 성년후견개시심판, 제명 등의 비임의탈퇴로 조합원이 변동될 수 있다. 따라서 조합원 지위의 양도 내지 상속은 원칙적으로 불허되고, 약정 내지 전조합원의 동의가 있는 경우에 한하여 가능하다. 다만, 후자의 경우, 조합의 지분을 전체로 양도하는 것만 가능하고, 그 지분의 일부를 양도하는 것은 허용되지 않는다(判). 한편, 조합원이 탈퇴하면, 그는 조합원의 지위를 상실하고 지분계산 후 지분환급청구권을 가지며, 잔존재산은 잔존 조합원의 합유로 된다.
사무관리는 사회연대 내지 상호부조의 이상에서 위법성이 조각되는 것으로 이해되며(상호부조설. 다만, 객관적으로 이익의 귀속이 정당한가를 기준으로 판단하면 족하다는 귀속성설이 있음), 법정채권관계를 구성한다. 상호부조설에 의한 경우, 오신사무관리와 불법관리는 사무관리로 인정되지 않고, 부당이득으로 해결된다.
사무관리가 성립하기 위해서는 타인의 사무(부분적으로 자기의 사무여도 무방)여야 하고, 법적 의무가 부존재하여야 하며(계약상, 법률상 의무의 부존재), 사무관리의사(관리의 사실상 이익을 본인에게 귀속시키려는 의사)가 있어야 한다. 관리행위는 사실행위나 법률행위를 가리지 않으며, 보존행위뿐만 아니라 관리·처분행위도 포함한다.
사무관리가 성립한 경우, 관리자는 본인의 의사에 적합하게 관리하여야 하고(단, 공익관리와 긴급관리는 제외), 선관의무를 부담하며, 통지의무 및 보고의무, 관리계속의무 등을 부담한다. 본인은, 비용상환 및 대변제의무를 부담하고, 관리자가 과실없이 손해를 받은 경우, 현존이익의 한도에서 보상할 의무가 있다.
부당이득
부당이득은 재화의 이전과 재화의 귀속을 수정하는 사건으로, 급부부당이득, 침해부당이득, 지출부당이득으로 분류된다(유형론).
급부부당이득은 손실자의 의사에 기한 급부관계의 청산을 내용으로 하며, 법률행위의 무효·취소·해제 등과 비채변제, 타인채무의 변제, 불법원인급여 등에서 확인된다.
침해부당이득은 손실자의 의사와 무관한 이득의 취득이 이루어진 경우, 재화귀속의 수정을 내용으로 하며, 불법행위와의 경계에 있다.
지출부당이득은 비용부당이득과 구상부당이득으로 나뉘며, 손실자의 지출로 수익자의 재산증가나 채무면책이 이루어진 경우, 재화귀속의 수정을 내용으로 한다. 지출부당이득에 있어서는 비용상환청구권과 구상권에 관한 규정이 특칙으로 작동하므로, 부당이득의 규정은 보충적으로 적용된다.
전용물소권은 계약상 급부가 계약의 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익이 된 경우, 급부자가 그 제3자를 상대로 부당이득반환청구(내지 비용상환청구)를 할 수 있도록 허용하는 제도로서, 계약법의 원리에 반한다는 점에서 통설과 판례는 이를 인정하지 않는다.
부당이득이 성립하기 위해서는 법률상 원인이 없고, 손실자(부당이득반환청구권자)의 손실로부터 이득자(부당이득반환청구의 상대방)에게 이득이 발생하였어야 한다.
부당이득이 성립하면, 손실자는 이득자를 상대로 원물반환 내지 가액반환을 청구할 수 있다.
이득자의 반환범위는, 그가 선의인 경우에는 현존이익을 한도로, 악의인 경우에는 받은이익에 이자를 붙여 반환하여야 한다(손해도 포함될 수 있다).
특수부당이득 5가지 유형
①비채변제,
②도의관념에 적합한 비채변제,
③기한 전 변제,
④타인 채무의 변제,
⑤불법원인급여
이 유형 모두 원칙적으로 부당이득반환청구가 가능하고, 제742조-제746조의 요건을 갖춘 경우에 부당이득반환청구권이 배제된다.
광의의 비채변제는 채무가 없음에도 이를 변제한 경우를 일컫는 개념이고, 악의의 비채변제는 변제자가 채무 없음을 알고 임의로 변제한 경우를 말하며, 도의관념에 적합한 비채변제는 채무 없음을 모르고 변제했으나 도의관념에 적합한 변제를 말한다.
기한 전 변제는 기한이 도래한 줄 알고 변제한 경우를 말하며, 원본에 대해서는 무조건 반환을 청구할 수 없지만, 기한 전 변제를 통해 수익자가 얻은 이익(예컨대, 이자)에 대해서는 반환을 청구할 수 있다. 다만, 기한이 도래하지 않았음을 알고 변제한 경우에는 기한의 이익 포기로서 수익자가 얻은 이익에 대해서도 반환을 청구할 수 없다.
타인채무의 변제는 타인의 채무를 자기의 채무로 알고 변제한 경우로, 채권자가 선의로 증서를 훼멸하거나 담보를 포기하거나 시효로 인하여 그 채권을 잃었을 경우에 한하여 그를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고, 채무자에게 구상권을 행사할 수 있다.
불법행위
불법원인급여는 제103조 위반의 행위를 한 자가 자발적 의사에 기해 종국적 급부를 한 경우에 급여한 것의 반환을 청구할 수 없도록 함으로써, 수익자가 그 이익을 그대로 보유하도록 한다. 한편, 불법원인급여의 요건을 충족하는 한, 여하한 다른 근거에 기한 반환청구(예컨대, 물권적 청구권이나 계약해제에 기한 원상회복청구권)도 금지된다. 다만, 수익자가 임의로 반환하거나 제103조에 반하지 않는 사후반환약정에 기해서 반환될 가능성은 남아 있고, 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 큰 경우에는 부당이득반환청구가 가능하다.
불법행위는 발생된 피해의 전보를 목적으로 하는 법정채권관계의 하나로서 고의범의 처벌을 목적으로 하는 형사책임과 구별된다. 한편, 위법행위에 대한 책임이고 손해배상의 범위와 방법, 그리고 배상액의 조정이라는 측면에서는 채무불이행책임과 동일하지만, 가해자와 피해자는 불특정인(특정인도 포함) 사이라는 점, 과실에 대한 입증책임을 피해자가 부담한다는 점, 특별한 소멸시효규정(3년, 10년)이 있다는 점, 고의의 불법행위인 경우에는 상계가 금지된다는 점에서 채무불이행과 구별된다.
불법행위가 성립하기 위해서는 책임능력이 있음을 전제로 가해자의 고의 내지 과실에 기한 위법행위로 피해자에게 손해가 발생하였어야 한다.
다만, 일정한 경우, 과실이 추정되거나 인과관계가 추정되는 경우가 있고, 이는 법률상 추정과 사실상 추정으로 나뉜다.
불법행위의 성립요건을 갖춘 경우, 피해자에게 손해배상청구권이 발생하는데, 여기서 손해란 ‘있어야 할 상태’와 ‘있는 상태’의 차이를 기준으로 판단한다(차액설). 다만, 전업주부의 일실이익과 같이 차액설에 의해 손해를 판단할 수 없는 경우에는 규범적 손해의 개념을 통해 손해를 산정한다.
비재산적 손해(정신적 손해)의 법적 근거는 제750조, 제751조, 제752조이다.
제750조의 ‘손해’는 재산손해와 비재산손해를 포괄하고, 비재산적 손해(정신적 손해)는 제751조와 제752조에 기초해 인정된다. 특히, 제752조는 피해자의 “사망”에 따른 피해자의 직계존․비속, 배우자에게 당연히 정신적 손해가 있음을 규정하는 예시적 규정의 성격을 지닌다.
책임과 연결되는 무한한 손해를 가해자가 배상할 수는 없기 때문에 일정 범위의 손해에 대해서만 배상책임을 부담시키게 되며, 그 손해배상책임의 범위는 상당인과관계설 내지 위험성관련설에 의해 획정된다. 손해배상의 방법은 금전배상을 원칙으로 하며, 손해산정의 기준시에 대해서는 책임원인발생시설과 사실심변론종결시설이 대립한다.
사람에게 피해가 발생한 경우, 그 피해는 ①적극손해(치료비, 입원비, 장례비 등),
②소극손해(일실이익 내지 일실수입. 가동연한과 가동일수에 의해 산정),
③위자료(정신상 손해)의 세 유형으로 분류되는데,
이를 어떻게 이해할 것인가에 대해 손해3분설과 손해1개설이 대립한다.
물건에 피해가 발생한 경우, 그 피해는 물건이 멸실된 경우와 훼손된 경우로 나누어 판단한다.
물건이 멸실된 경우-멸실 당시 그 물건의 교환가격 상당액이 손해가 되며,
훼손된 경우- 수리비와 휴업손해, 그리고 격락손해가 손해가 된다.
다만, 후자의 경우, 수리비가 교환가격을 초래하는 경우에는 교환가격을 한도로 한다(예외 있음).
한편, 물건에 대한 피해 중 정신상 손해는 특별손해가 된다는 점에서 사람에 대한 피해 중 정신상 손해가 통상손해가 되는 것과 비교된다.
가해자가 궁극적으로 배상해야 하는 범위는 과실상계 및 손익상계에 의해서 조정된다. 그리고 일정한 경우 가해자의 배상액이 경감될 수 있다.
공동불법행위 3가지 유형
①협의의 공동불법행위,
②가해자불명의 공동불법행위,
③교사․방조에 의한 불법행위
이는 모두 제750조의 요건이 충족됨을 전제로 한다. 특히, 협의의 공동불법행위에서 ‘공동’이란 관련공동성 내지 행위공동성으로 충분하고, 의사의 공동을 요구하지 않는다. 공동불법행위가 성립하면 공동으로 행위한 자들은 연대하여 배상책임을 부담한다.
사용자책임 요건
①피용자의 불법행위, ②사용관계,
③사무집행관련성, ④선임·감독상의 주의의무 결여
사용자와 피용자는 연대하여 배상책임을 부담한다. 피해자에게 배상한 사용자는 피용자에게 구상할 수 있으며, 그 범위에 대해서는 견해가 대립한다.
도급인은 원칙적으로 수급인의 불법행위에 대해 책임지지 않으며, 예외적으로 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 있는 경우에만 책임을 진다. 한편, 도급인이 수급인에 대한 지휘·감독을 하는 경우에는 사용자책임이 성립할 수도 있다.
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