소송사건 |
비송사건 |
목적은 대개 이미 침해되었고 또는 장차 침해될 염려가 있는 私權을 보호함에 있다. |
목적은 대개 기존 사실관계에 기한 사권의 創設․保存․變更․實行 등에 관여함에 있다. |
법률의 규정에 反하는 사실관계를 기대효과에 수반된 사실관계의 豫期로 회복하고 또한 변경케 하는 것을 목적으로 한다. |
기존의 사실관계에 기하여 사권관계의 形成,사권의 실행등에 관여하는 것을 목적으로 한다. |
소송은 민사분쟁을 강제적으로 해결하고 따라서 사권관계를 보호하는 것이다. |
비송사건은 장래 사권의 형성을 목적으로 국가가 이에 관여하는 것이라고 설명한다. |
민사소송은 사법법칙을 전제로 하여 법규에 추상적으로 규정된 바를 적용하여 분쟁을 해결한다. |
비송사건에서는 국가가 단적으로 私人間의 생활관계에 개입하여 命令․處分하는 것이다. |
민사사법이다. |
민사행정이다. |
나.소송사건과 비송사건의 구별에 관한 현행법
-소송사건 중에도 그 실질이 비송사건에 속하는 것이 적지 않게 존재하며 이른바 형식적 형성의 소라 불리는 경계확정의 소․공유물의분할청구의 소가 이에 해당한다.
-또 한 이와 반대로 형식적으로는 비송사건으로 규정되어 있어도 실질에 있어서는 민사소송에 속하는 것이 있다.(납입금환급청구신청사건)
3.광의의 비송사건과 협의의 비송사건
가.광의의 비송사건
광의의 비송사건에는 1)調停事件은 물론 2)가사소송사건 3)강제집행사건 4)파산사건
5)和議사건 6)競賣사건이 있다. 이외에도 7)회사정리사건도 회사정리법에 다른 규정이
없으면 민사소송법을 준용하고 있지만 그 본질은 비송사건이다.
나.협의의 비송사건
협의의 비송사건이라고 하는 것은 넓은 의미에 있어서 조정․경매 기타 본질적으로
비송적인 종류를 말하는 것이 아니고, 형식상 비송사건절차법에 규정하고 있는 사건 이나 다른 특별법에서 비송사건절차법에 의하여 처리하도록 규정하고 있는 사건이 며, 보통 비송사건이라고 말할 때는 이 협의의 비송사건을 말한다.
4.현행 비송사건의 내용
가.제1편 총칙
민사비송사건, 상사비송사건, 각종 비송사건에 적용될 뿐 아니라 법원의 관할에 속하는 그 이외의 비송사건에 관해서도 비송사건절차법 기타 다른 법령에 규정이 없는 한 적용 된다.(제1조)
나.제2편 민사비송사건
법인에 관한 사건, 신탁에 관한 사건, 裁判上의 代位에 관한 사건, 보존․공탁․보관과
鑑定에 관한 사건, 법인의 등기, 부부재산약정의 등기로 구성되어 있다.
참:호적비송사건:호적비송에는 ① 호적(호적법 제 116조), ②개명(동법 제 113조), ③호적
訂正(동법 제 120조 ~ 제 124조), ④호적법 위반에 대한 과태료 (동법 제 130조 ~제
134조), ⑤호적사무처리에 대한 不服(동법 제125조 ~제 129조)등이 있다.
다.제3편 상사비송사건
회사와 경매에 관한 사건,사채에 관한 사건, 회사의 청산에 관한 사건, 상업등기 등을
규정하고 있다.
라.제4편 보칙
과태료 규정을 규정하고 있다. 과태료사건은 원칙상 비송사건은 아니지만 민법(제97조)
상법(제 635조)에 규정한 과태료의 제재는 사권관계의 형성을 확실히 하기 위한 질서벌
로 해석되므로, 형사벌로서 형사소송법에 규정하는 것은 타당하지 못한다. 따라서 성질
상․편의상 비송사건절차법에 특별히 규정한 것이다.
5.비송사건의 특색
비송사건절차는 그 구조상 민사소송절차와는 본질적으로 다른 구조를 가지고 있다.
이는 공익적 요구에 따른 합목적적 재량에 의한 사권관계에 대한 국가기관의 후견적 개
입이라는 비송서건절차의 성질에서 연유하는 것이다.
가.職權主義
직권주의라 함은 절차의 개시․심판의 대상과 범위․절차의 종료에 관하여 당사자의
주도권을 인정하는 민사소송에서의 當事者 處分主義에 대한 말로서 비송사건절차에서는
이 원칙의 적용이 배제되고 법원의 주도하에 직권에 의하여 절차가 개시․종료되며 심 판의 범위․대상에 대하여도 법원이 당사자의 신청에 구속되지 않는다는 특색을 말한다.
1)절차의 개시에 있어서의 직권주의
「신청에 의하여서만 재판을 하여야 하는 경우 ----」라 규정한 비송사건절차법 제19
조 제2항의 의미는 신청없이도 재판할 수 있음을 예정하고 있는 것이라고 볼 수 있는 것
이다. 이에 해당하는 예로는 청산인의 선임․해임사건, 회사정리사건, 특별한 청산사 건,과태료사건 등이 있다. 이러한 경우들은 공익적 요구가 극히 큰 것으로서 법원이 적 극적으로 직권으로서 절차를 개시하는 경우이다. 이는 私人의 의사에 의한 提訴가 개시 되는 민사소송에 대한 특질이 되는 것이다.
2)절차의 범위․한계에 있어서의 직권주의
㉠ 민사소송에서는 민사소송법 제188조에 의하여 법원은 당사자가 신청하지 아니한
사항에 대하여는 판결하지 못한다. 이는 私的自治의 반영으로서 당사자에게 권리관계의
자유로운 처분이 허용된 당연한 결과이다.
㉡ 그러나 비송사건절차에서는 공익이 중시되므로 당사자에 의한 자유처분이 불허되
며, 따라서 민사소송법 제188조와 같은 규정도 없고 재판의 내용이 반드시 신청에 구 속 되는 것도 아니다.
또한, 비송사건의 신청에 있어서는 그 범위나 한도 등에 대하여 어떠한 제한을 두 고 있지도 않는데, 이에는 허가의 신청․청산인의 선임 등의 신청이 어떤 제한부로도 행해지는 경우가 없다는 것이 그 예이다.
㉢그 위에 형식상으로는 민사소송에 속하나 그 실질은 비송사건에 속하는 공유분할청
구소송․경계확정의 소송 등 이른바, 형식적 형성소송에 있어서도 그 심판의 범위 및
한계가 당사자사 신청한 범위․한계에 제한되는 것은 아니며,설사 그것이 신청에 의하
여 특정되지 않은 경우라고 法院은 어떤 방식․내용으로든 재판을 해야 함으로 여기에
도 職權主義의 특질이 나타나는 것이다.
3)절차의 종료에 있어서의 직권주의
민사소송에 있어서는 법원의 판결이외에 당사자의 행위에 의하여도 그 절차의 종료의
인정되는 바, 소의 취하․청구의 포기․認諾(인락)․화해 등의 사유가 그것이다.
그러나 비송사건절차에서는 직권에 의하여 절차가 개시되는 사건에 있어서 取下는 논리적으로 인정될 수 없으며, 그 외에 청구의 포기․인락․화해등이 인정되지 않는 데 이 역시 공익적 요구에 의한 당사자 처분권주의의 제한인 것이다.
나.職權探知主義
민사소송에서는 재판의 기초가 되는 자료 즉, 소송자료의 수집과 증거의 제출은 모
두 당사자의 책임이고 권능이다. 이처럼 당사자에게 소송자료의 수집 및 증거제출책임
의 부과결과 법원은 당사자간에 다툼이 있는 것에 대하여만 판단함으로써 당사자간의
주도권을 인정하고 있는데, 이를 辯論主義라고 한다.
이에 반해 非訟事件節次에서는 이러한 변론주의의 적용이 배제되고 사실의 탐 지와 필요한 증거조사를 법원의 직권에 의하도록 규정하고(비송사건절차법 제 11 조), 그 외에 민사소송법 제 261조의 擬制自白에 관한 규정은 물론 이 규정이 準用 된다는 사항도 없으므로 이른바 職權探知가 적용된다고 보는 것이다.
다.審問主義
민사소송이 구두변론주의인 데 반 해, 비송사건절차는 口頭審理든 서면심리든 그 심
리방법은 강제하지 않고, 법원의 적당한 선택에 의해서 한다.
라.非公開主義
소송사건이 공개주의를 원칙으로 하는 데 반해, 비송사건절차는 비공개주의(審理주
의)를 원칙으로 한다. 다만, 비송사건절차법 제13조 단서에서는 『법원은 상당하다
고 인정하는 者에게 방청을 허가할 수 있다』고 규정하고 있다.
마.재판의 기판력의 부인
기판력이란 법원의 판결에 대하여 인정되는 효력으로서 법원이 구체적인 사건에 대
하여 구체적인 실체 심리절차를 거쳐 판결에 이른 사건에 대해서는 그것이 확정되면
그 후에는 이 사건에 대하여 법원은 다시 재판할 수 없고 당사자도 다시 소송을 제기
할 수 없게 되는 효력이다.
이는 당사자의 법적 안정성과 재판의 모순저촉을 방지하여 사법에 대한 국민의 신
뢰를 보호하려는 것이다.
그러나, 비송사건에 대하여는 이러한 기판력이 인정되지 않는 결과 당사자에 의한 새로운 신청이 허용되며 법원도 다시 사건에 대한 절차를 개시할 수 있다.
바.羈束力의 제한적 認定
1)기속력이란 법원이 사건에 대하여 심리․판결한 경우에 그 판결에 어떠한 위법이
나 부당함이 있다 하더라도 판결법원 스스로가 이를 자유로이 취소․변경할 수 없 다는 것을 의미한다.
다만, 민사소송법 제416조 제1항에 의한 항고제기 후의 원심법원에 의한 再度考案에
의한 경정이 인정되는 것과 소송지휘에 관한 결정과 명령은 언제든지 취소할 수 있다
는 제208조의 경우에는 이 기속력이 제한된다.
2)그러나, 비송사건절차법 제19조 제1항에서 법원은 재판을 한 후에 그 재판이 위법
또는 부당하다고 인정한 때에는 이를 취소 또는 변경할 수 있다고 규정하여 비송사건
절차에서는 원칙적으로 기속력이 배제됨을 명문화하고 있다.
다만, 비송사건절차에서도 일정한 경우에는 이 기속력의 배제원칙에 대한 예외가 인정되는 바,
- 신청에 의하여서만 재판을 하여야 하는 경우에 신청을 각하한 재판에 대하여 신
청에 의하지 않고는 이를 취소․변경할 수 없으며(비송사건절차법 제19조 제2항)
- 즉시 항고로써 불복을 할 수 있는 재판에 대해서는 이를 취소․변경할 수 없도
록 되어 있어(비송사건절차법 제19조 제 3항), 이 경우에는 기속력이 인정되는
결과가 된다.
사.簡易主義(가장 현저한 특색)
비송사건절차의 가장 현저한 특색으로, 간이주의란 절차를 가능한 한 간이․신속히
행하고 시간․노력 및 비용의 절약을 도모하기 위한 주의이다.
예컨대, 비송사건절차법 제13조의 『심문의 비공개』,동법 제14조의『증인․감정인의
심문 외에는 원칙적으로 調書의 작성은 불필요』, 동법 제 18조 제2항의『재판의 告知
方法은 법원이 적당하다고 인정하는 방법에 의하며』.동법 제19조의 『법원은 재판을
한 후에 그 재판이 위법 또는 부당하다고 인정한 때에는 이를 취소․변경을 할 수 있
게 한 것』등은 모두 간이주의르 채택하고 있는 조문들이다.
제 2장 비송사건의 재판기관
제1절 비송사건의 재판관
1.재판기관의 조직
가.법원(협의의 법원)
나.법원서기관,법원사무관,법원사무,법원주사보 및 집행관
다.보조기관:법무부장관,검사,우편집배원 등이 있다. 보조기관은 원래부터 재판권을 행
사하는 기관이 아니었다.
2.법원(협의의 법원)
대법원의 심판권은 대법관 전원의 3분의 2이상의 합의체에서 이를 행하며, 대법관 3
인 이상으로 구성된 部에서 먼저 사건을 심리하여 의견이 일치한 때에 한하여 다음의
경우를 제외하고 그 부에서 재판한다.
가.명령 또는 규칙이 헌법에 위반함을 인정하는 경우
나.명령 또는 규칙이 법률에 위반함을 인정하는 경우
다.종전에 대법원에서 판시한 헌법․법률 ․명령 또는 규칙의 해석 적용에 관한 의견을 변경할 필요가 있음을 인정하는 경우
라.部에서 재판함이 적당하지 아니함을 인정하는 경우