법적 안정성의 문제(예시답안)

[mathmania]

법적 안정성의 문제

법학정경

※제시문은 문제를 참고하기 바랍니다.

질문1) 제시문을 읽어보면 소크라테스는 탈출하라는 친구의 권유를 받아들이지 않고 부당한 법이나마 지켜야 한다는 태도를 보인다. 소크라테스가 이러한 주장의 근거로 드는 것이 무엇인지 말해 보시오.

질문2) “악법도 법이다.”라는 말이 있다. 이 말이 의미하는 바가 무엇이라고 생각하는지 말해 보시오.

질문3) 문제2)에서 지적한 내용에 대한 학생 자신의 견해를 말해 보시오.

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예시 답안
답변1) 소크라테스는 부당한 법률과 처우를 거부하고 탈출하는 것은 옳지 않다고 생각합니다. 왜냐하면 국가와 법률이 그를 태어나게 했고 양육했으며 지금까지 살아오게 했기 때문입니다. 따라서 소크라테스는 국가가 하는 일에 복종하는 것이 옳다고 생각합니다. 조국은 우리를 낳아 주고 길러 주었으므로, 그에 대하여 존경하고 순종해야 한다는 것입니다. 소크라테스가 부당한 법이나마 지켜야 한다고 한 또 다른 근거로 법적 안정성을 들 수 있습니다. 법적 안정성은 질서 유지와 법적 결정을 존중할 것을 요구합니다. 소크라테스는 자신에게 내려진 사형판결을 거부하는 것은 곧 국가의 법을 거부하는 것이고, 이는 법적 안정성을 해치는 것이라고 말합니다. 또한 국가와 그 곳에 사는 사람과의 사이에는 약속이 존재하며, 그것에 복종하기로 동의하였으면 그 약속을 지켜야 한다고 말합니다. 국가가 맘에 들지 않거나 국법이 마음에 들지 않을 경우 이민의 자유를 주었음에도 불구하고 머물러 살았다면 이는 국법을 지키며 살겠다는 약속인 것인데, 탈주를 하면 스스로 동의한 약속을 스스로 깨는 것이 되며 결국 국가를 해치는 결과가 된다는 것입니다.

소크라테스는 자신이 원했다면 사형 대신에 국외 추방의 형벌을 받을 수도 있었으나, 스스로 국외 추방이 아닌 사형을 택하였습니다. 이는 탈주를 하면 파렴치하게 국법을 파괴하는 것이 된다고 생각하였기 때문이다. 이러한 이유들 때문에 소크라테스는 결국 탈출을 거부하고 독배를 마심으로써 죽음을 택한 것입니다. 자신과 아테네인들이 그 아래 살기로 동의한 '국법'은 존중되어야 한다는 것이 그의 신념이었습니다.

답변2) 후세의 사람들은 소크라테스가 자신의 목숨을 버리면서까지 법의 판결을 존중하였다고 말합니다. 그가 탈출하라는 친구의 권고를 뿌리치고 기꺼이 독배를 마신 행동은 법의 타당성 혹은 정의에 상관없이 모든 법적인 결정은 마땅히 존중되고 그대로 실행되어야 한다는 뜻으로 받아들일 수 있습니다. 결국 "악법도 법이다"라는 말은 정의보다는 법적 안정성을 강조한 것이라고 생각합니다. 즉, 악법도 일정한 형식과 절차에 따라 제정되었다면 그 내용이 사회정의에 어긋나더라도 법률 생활의 안정을 깨뜨리지 않기 위하여 일단 준수되어야 한다는 것입니다. 법이나 규칙 중에는 불합리한 것이 있는데 그래도 법은 법이기 때문에 정당한 절차를 거쳐 고치지 않는 한 지켜야 한다는 것입니다.

답변3) "악법도 법이다"라고 말하면서 악법의 준수를 요구하는 사람이 있다면 그 사람은 독재자의 편입니다. 악법도 법이라는 말은 통치자, 압제자의 논리일 뿐입니다. 악법은 마땅히 폐지해야 합니다. 건전한 시민이라면 악법을 폐지하는 데 앞장서야 할 의무가 있습니다. 소크라테스가 말했다는 "악법도 법이다"라는 말 때문에 법이라는 이름 아래 수많은 독재자들의 악행이 정당화되었습니다. 그러나 다시 말하지만, 악법은 마땅히 거부해야 합니다. "악법도 법"이라는 잘못된 믿음에서 벗어나 악법의 개정이나 폐지를 위해 싸우는 것이야말로 민주시민으로서의 권리와 의무임을 분명히 인식해야 합니다. 단지 법이기 때문에 지키기만 한다면 악법은 개정될 수 없을 것입니다. 일반 대중의 의식 속에 악법은 지켜야 하는 것이 아니라 없애야 하는 것이라는 생각이 자리 잡게 된다면, 진리를 왜곡하는 지배층의 악행도 사라질 것입니다.

문제 분석
우리는 일반적으로 소크라테스의 재판 사건을 다음과 같이 알고 있다. 소크라테스가 사형선고를 받은 후 친구 크리톤으로부터 탈출을 권유받았으나 그는 "악법도 법이다"라고 말하면서 기꺼이 독배를 마셨다는 것이다. 그러나 소크라테스는 사실 그 같은 말을 직접 한 적이 없다고 한다. 플라톤의『크리톤』을 읽어보면 소크라테스가 부당한 법이나마 지켜야만 한다는 논조의 견해를 제시하고 있기는 하나 "악법도 법이다"라고 직접 말하지는 않았다는 것이다.

서강대학교 정치 사상 전공의 강정인 교수는 한국정치학회 연례 학술 발표회에서 발표한 「소크라테스, 악법도 법인가?」라는 논문에서 『변명』과 『크리톤』 등 플라톤이 쓴 원전 어디에도 소크라테스가 탈출을 거부한 내용은 있어도 "악법도 법이다"라고 말한 적은 없다고 말한다. 소크라테스에 대한 이러한 잘못된 해석은 우리 나라의 역대 독재 정권들이 소크라테스의 권위를 빌려 시민들의 무조건적인 복종을 요구하는 빌미가 되어 왔다는 것이다.

악법도 법이므로 정당한 절차를 거쳐 개정되지 않는 한 일단 그것을 준수해야 한다는 말은 일리가 있다. 사회의 질서, 체제를 유지해야 한다는 목적 의식을 주된 관점으로 삼는다면 악법도 지켜져야 하며 이런 점에서 타당성이 없는 것은 아니다. 그러나 누가 이 말을 했는가에 따라 그 의미는 달라질 것이다. 또한 악법이란 개인의 권익을 부당하게 침해하게 마련이므로 당연히 '악법도 법이다'라는 명제는 거부해야 할 것이다. 물론 무작정 저항할 것은 아니고, 절차를 통해 합리적으로 해결해야 할 것이다. 이번 문제를 통해 법적 안정성의 문제와 관련해서 이와 같은 측면들을 이해할 수 있어야 하겠다.

참고 자료

1. 합목적성(合目的性)과 법적 안정성(法的 安定性)

사실 생각해보면 법과 국가라는 '제도' 자체가 이미 인간이 추구하는 목적의 산물들이다. 민주주의 국가에서 법은 그 자체 목적이 아니라 인간과 국민의 안녕과 평화라는 목적에 봉사하기 위해 존재한다. 법이 인간과 사회를 위해서 존재한다면 법은 응당 그러한 자신의 존재 목적을 실현해야 한다.

1999년 12월 23일 헌법재판소는 제대군인이 공무원채용시험 등에 응시했을 때 3~5%의 가산점을 주도록 한 제대군인지원에 관한 법률 제8조 등을 위헌으로 선언하였다. "인생의 황금기에 해당하는 20대 초중반의 소중한 시간을 사회와 격리된 채 통제된 환경에서 자기개발의 여지없이 군복무 수행"을 했던 제대군인에게 사회복귀를 지원하는 것은 있을 수 있는 일이나 그 지원은 "합리적이고 적절한 방법을 통하여 이루어져야 한다."는 것이 헌법재판소의 생각이었다. 공무원 채용시험 때 군필자에게 가산점을 주는 제도는 지난 1961년 '군사원호대상자 임용 및 군사원호대상자 고용법'이 시행되면서 처음 실시되어 헌법재판소의 판결이 있을 때까지 유지되었다. 여성의 사회진출이 상대적으로 적었던 과거에는 이러한 가산점 제도가 나름대로 '합리적'인 제대군인지원 방안이었을 수 있다.

그러나 시대는 바뀌었다. 여성도 정규의 학교교육을 통해 남성과 동일한 능력을 갖추고 있으며, 또 그들의 사회진출욕구도 남성 못지 않다. 그런데도 여전히 군필자 가산제를 통해 여성과 장애인을 계속 차별해야 할 것인가? 헌법재판소를 이러한 관점에서 제대군인 가산제는 더 이상 합목적성이 없다고 판단했고, 대신 새로운 방식의 제대 군인 지원조치를 모색하라고 지적했던 것이다. 

이처럼 법의 이념으로서 합목적성의 관념은 시대에 따라서 변하는 상대적인 것으로 이해해야 한다. 봉건사회의 법이 봉건적 질서를 유지하는데 적합하게 되어 있다면, 자본주의 사회의 법은 자본주의 이념에 충실하게끔 제정되어 있다.

그런데 법의 목적만을 지나치게 강조하다 보면 법적 안정성이 떨어질 수 있다는 또 다른 문제가 생긴다. 합목적성의 관념은 시대에 따라 변한다고 했다. 그래서 이럴 때는 이런 결론이, 저럴 때는 저런 결론이 타당하다는 식의 주장이 법의 세계를 지배하게 되면 사람들은 법으로부터 명확한 행위기준을 끌어낼 수 없게 된다. 무릇 법은 명확해야 하고, 그것이 요구하는 바가 분명해야 한다. 그래서 필요한 법이념이 법적 안정성이다.

법적 안정성은 넓게 보아 평화와 안정과 질서 유지를 의미하며, 이는 인간 사회의 모든 단계에서 추구되어 왔던 법가치라고 할 수 있다. 법이 없는 자연 상태에서 서로에 대해 늑대였던 인간들은 각자의 생명과 안위를 위해 약속을 한다. 네가 나를 공격하지 않는 한 나도 너를 죽이지 않겠다. 그리고 그 약속을 담보하기 위해 정치사회, 곧 국가가 결성되고, 그 국가에 의해 법이 제정되고 집행된다. 그런데 만약 위의 약속이 쉽게 깨어진다면 어떻게 될까? 다르게 생각하는 사람들도 있지만, 대개의 사람들은 약속의 파기는 인간사회의 평화를 위협한다고 보았다. 그러니 "너는 약속했으니 일단 그 약속을 지켜야 한다." 다시 말해 약속은 좋든 싫든 지켜야 하고 그 약속에 기초해서 만들어진 법률에 대해서도 똑같은 얘기를 할 수 있다. 좋은 법이든 나쁜 법이든 사람들은 일단 법을 지켜야 한다. 그래서 법적 안정성은 비록 정의에 어긋나는 법적 결정이나 법적 사실이라도 '일정한 조건만 갖추어지면' 일단 존중될 필요가 있음을 가르쳐 준다.

2. 악법(惡法)과 시민불복종(市民不服從)

그러나 라드브루흐도 지적하듯이 최소한의 정의도 갖추지 못한 법률은 그 일정한 조건을 충족하지 못하여 악법이 된다. 그는 다음과 같이 말했다.

"실정법이 감당할 수 없을 정도로 정의와 모순되는 경우에는 부당한 법으로서 정의에 양보해야 한다." 그러므로 보통 실정법의 효력이 그 법적 안정성으로 말미암아 정당화되는 경우에도 어떤 예외적인, 극히 부정의한 법률의 경우에는 그 부정의 때문에 그러한 법률의 효력을 박탈할 가능성이 남아 있다.

라드브루흐는 그러한 악법의 예로 히틀러 집권기간(1933~1945) 동안의 나치 법률을 들었다. 우리 나라 학자 중에서 악법의 징표로 ① 인간의 존엄성을 부정하는 법, ② 자유와 생명을 부정하는 법, ③ 평등의 원칙을 부정하는 법, ④ 소급효를 인정하는 법, ⑤ 권력의 분립을 부정하는 법 등을 들고 있는 분이 있는데 나치의 법률들은 바로 그러한 악법의 전형에 해당했다.

독일민법 제1조는 "사람은 출생과 함께 권리능력을 갖는다."고 규정하고 있다. 이것이 근대민법의 출발점이다. 그 이전에는 노예, 신생아, 정신병자, 외국인, 여자 등은 전혀 권리능력을 갖지 못하거나 제한된 권리능력만을 가졌다. 권리능력이란 권리와 의무의 귀속주체가 될 수 있는 자격을 말한다. 만약 한 인간에게 권리능력이 없다면, 그는 법률적으로 물건이나 동물에 다름 아니게 된다. 그러한 자들은 자기 뜻대로 물건을 사거나 땅을 팔 수도 없고, 자신의 의사에 따라 혼인을 할 수도 없다. 이러한 과거를 극복하여 프랑스 혁명의 이념을 계승하여 만들어진 근대민법들은 인간이라면 모두가 평등하게 법률의 세계에 참여할 수 있게 하였다.

그런데 나치 법률은 바로 이 평등정신을 무참히 짓밟았다. 독일 혈통의 국민에게만 완전한 권리능력을 인정했던 것이다. 그 결과 독일 국적을 갖고 있으면서도 독일 혈통이 아니었던 사람들, 대표적으로 유대인들은 법률적으로 소, 돼지에 비견되었다. 그들은 더 이상 법률 행위에 참여할 수도, 이미 체결한 계약을 유지할 수도 없었다. 상속을 받을 수도 없었으며 토지를 취득하거나 자유로이 매각할 수도 없었다. 가장 악랄한 악법의 예라 하겠다.

그러면 이제 악법에 대한 저항 혹은 시민불복종에 대해 살펴보자. 우리는 이미 앞에서 유신의 악법에 맞선 진보적 자연법의 예와 투기방지와 불로소득 제거를 목적으로 한 토지관계법들은 '악법'이라고 비판한 보수적 자연법의 예를 살펴보았다. 그러한 구별은 우리에게 어떤 법을 '악법'이라고 지적하는 행위가 벌써 하나의 '정치적' 행위가 됨을 시사한다. 그래서 라드부르흐 같은 이도 법적 안정성의 요청에도 불구하고 법으로서의 성격을 박탈해야 할 악법을 인정하는데 고심하였던 것이다. 악법에 대한 저항은 이처럼 첫 단계부터 어려움에 봉착한다.

다음, 법 특히 근대국가에서 법은 정당한 폭력(혹은 강력强力이라고도 함)을 독점한 정치적 공동체의 의지표현으로서 모든 이에게 똑같은 복종을 강요한다. 쉽게 말해 국가는 국민들에게 "너희들은 싫든 좋든 법을 따라야 한다."고 강요하는 셈이다. (근대) 국가는 또한 자신으로부터 독립한 별개의 정치적 조직을 인정하지 않는다. 만약에 그것을 인정한다면 국가의 해체가 이야기될 것이다. 그래서 악법에 대한 저항은 현실적으로도 매우 어렵다. 악법에 저항하는 개인들 특히 진보적 자연법을 무기로 국가의 실정법에 대항하는 자는 형사처벌까지 감수해야 한다.

이 두 가지 난제(難題) - 즉, 어떻게 하면 반민주적 세력에 의한 개혁입법비판을 견제할 수 있고 동시에 악법에 대한 저항으로 인해 개인들이 받을 피해를 줄여나갈 수 있는가 하는 문제 - 를 해결하는 방안으로 '성찰적 시민사회에 의한 (집단적인) 악법 어기기 운동' 같은 것을 생각해 볼 수 있다.
성찰성은 모든 것을 의식적인 조정대상과 통제대상으로 삼거나 모든 것을 비판의 대상으로 삼는 행동 패턴 또는 사고 패턴을 의미한다. 따라서 성찰적 시민 사회에 의해 악법 어기기가 시도된다면 그것은 곧 전통과 인습에 젖은 시민사회가 아니라 모든 것을 비판의 대상으로 삼는 합리적 정신에 기반한 시민사회에 의한 악법개폐운동이 될 것이다. 그 운동은 또한 악법개폐를 시민 사회 전체의 문제로 만듦으로써 악법에 저항 혹은 불복종하는 개인의 정치적 부담을 덜어 줄 수 있다.

성찰적 시민사회에 의한 악법 어기기 운동의 대표적인 예로 2000년 국회의원선거과정에서 나타난 선거관련법에 대한 불복종운동을 들 수 있다. 시민단체는 정치적 비판의 한 방법으로 국회의원선거에서 이른바 낙천(落薦), 낙선(落選) 운동을 전개했다. 그러자 정부는 그러한 운동은 단체의 선거운동 금지를 규정한 선거법 제87조 등을 위반한 행위라고 하여 제지하였다. 이후 시민단체는 아예 선거법을 적극적으로 어기면서 동시에 개정운동에 돌입하였다. 

- 김유미 외, 『현대법의 이해