위임명령의 한계2( 수권상 판계와 제정상 한계)- 칠판 직강

[jenny lee]

https://youtu.be/4-Tn4--3wf0

2) 위임명령의 수권상의 한계(위임의 한계)

(1) 포괄적 위임의 금지

•법률에서 위임명령으로의 포괄적 위임은 금지된다. 포괄적 위임이란 법률이 대통령령에 위임하는 사항을 구체적이고 개별적인 사항이 아닌 포괄적으로 하는 것을 말한다. 이것은 금지.

☞ 포괄적 위임의 예: 병역법 제5조는 병역의 종류를 현역, 예비역, 보충역으로 규정하고 있다. 이는 국민의 권리의무에 영향을 미치는 중요한 법규로서 만약 병역법제5조에서 ‘병역의 종류는 대통령령으로 정한다’ 이렇게 정하면 포괄적 위임이 된다. 병역의 종류는 법률(병역법)에서 정하여야 한다. 그리고 ‘병역의무자는 각각 그 병역의 병적에 편입되며, 병적 관리에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’ 이런 식으로 구체적이고 개별적으로 위임해야 함

•법률의 위임은 반드시 구체적이고 개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 한다. 그렇지 않고 일반적이고 포괄적인 위임을 한다면 이는 사실상 입법권을 백지위임하는 것이나 다름없다. 이는 의회입법의 원칙이나 법치주의를 부인하는 것이 되고 행정권의 부당한 자의와 기본권행사에 대한 무제한적 침해를 초래할 위험이 있기 때문이다(헌재 2011헌바386).

•포괄적 위임의 금지의 근거는 헌법 제75조 ‘대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.’의 위임명령의 조항에서 찾는다. 헌법95조에는 총리령과 부령의 위임명령에 ‘구체적 범위를 정하여’라는 규정을 없어도 당연히 포괄위임금지원칙이 적용된다(다수설).

(2) ‘구체적으로 범위를 정하여’의 의미(판례)

•헌법 제75조에서 위임명령의 요건으로 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여’의 의미는 법률에 이미 하위법령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 하위법령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 의미한다. ⇢ 법률에서 위임시 위임사항에 대한 명확성과 예측가능성이 있어야 함 【2011 사회복지9급】

《판례》
◈ ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항’이라 함은 법률에 이미 하위법령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 하위법령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 의미한다. 이러한 예측가능성 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법 조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다. 위임입법의 위와 같은 구체성, 명확성의 요구 정도는 각종 법률이 규제하고자 하는 대상의 종류와 성질에 따라 달라질 것이지만, 특히 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성, 명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정법규의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하는 반면에, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성, 명확성의 요건이 완화된다(헌재 2015헌바388).

•법률에서 최소한 업무정지기간의 상한을 정해서 부령에 위임하여야 한다. 그렇지 않으면 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙에 위배된다.

《판례》
◈ 업무정지기간은 국민의 직업의 자유와 관련된 중요한 사항으로서 업무정지의 사유 못지않게 업무정지처분의 핵심적·본질적 요소라 할 것이고, 비록 입법부가 복잡ㆍ다기한 행정영역에서 발생하는 상황의 변화에 따른 적절한 대처에 필요한 기술적ㆍ전문적 능력에 한계가 있어서 그 구체적 기준을 하위법령에 위임할 수밖에 없다 하더라도 최소한 그 상한만은 법률의 형식으로 이를 명확하게 규정하여야 할 것인데, 이 사건 법률조항은 업무정지기간의 범위에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하고, 나아가 의료기기법의 다른 규정이나 다른 관련 법률을 유기적·체계적으로 종합하여 보더라도 보건복지가족부령에 규정될 업무정지기간의 범위, 특히 상한이 어떠할지를 예측할 수 없으므로 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙에 위배된다. (헌재 2010헌가93).

•법률에서 예시형식으로 시행령에 위임하는 것도 가능하다. 어선법에서 어선검사증서에 기재할 사항에 관하여 괄호 표시를 하고 그 안에 ‘어선의 종류·명칭·최대승선인원·제한기압 및 만재흘수선의 위치 등’이라고 정하여 그 대상을 예시하는 형식으로 위임하는 것도 가능하다. 이에 따라 부령에서 어선검사증서에 기재할 사항에 어선 총톤수를 추가하였더라도 포괄위임금지의 원칙에 반하지 않는다.

《판례》
◈ 구 어선법 제21조 제1항은 어선의 검사에 관한 구체적인 사항을 해양수산부령인 구 어선법 시행규칙에 위임하고 있고, 법 제27조 제1항 제1호에서 정기검사에 합격된 경우 어선검사증서에 기재할 사항에 관하여 괄호 표시를 하고 그 안에 ‘어선의 종류·명칭·최대승선인원·제한기압 및 만재흘수선의 위치 등’이라고 정하여 그 대상을 예시하는 형식으로 규정하고 있다. 따라서 법 제21조 제1항, 제27조 제1항 제1호는 어선검사증서에 기재할 사항에 관하여 해양수산부령에 위임할 사항의 내용과 범위를 구체적으로 특정하였고, 이로부터 하위법령인 해양수산부령에 규정될 사항이 어떤 것인지 대체적으로 예측할 수 있다고 보인다. 어선법 시행규칙 제63조 제1항 제1호 (가)목에 따른 [별지 제61호 서식]에서 어선검사증서에 기재할 사항을 구체적으로 규정하면서 총톤수를 포함시킨 것은 법의 위임에 따른 것으로서 위임입법의 한계를 벗어났다고 보기 어렵다(대판 2017도13426, 어선법위반). ⇢ 법률에서 예시적인 규정을 두고 부령에서 새로운 사항을 추가하는 것은 포괄위임에 반하지 않는다는 것임.

•법률에서 기반시설의 종류를 제한 없이 시행령에 위임하는 것은 포괄위임금지원칙에 반한다. 체육시설을 도시계획시설사업의 대상이 되는 기반시설의 한 종류로 규정한 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제2조 제6호 라목 중 “체육시설” 부분이 포괄위임금지원칙에 위배된다.

《판례》
◈ 국토계획법상의 다른 기반시설과는 달리, 기반시설로서의 체육시설의 종류와 범위를 대통령령에 위임하기 위해서는, 체육시설 중 공공필요성이 인정되는 범위로 한정해 두어야 한다. 그러나 이 사건 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 (정의) 조항은 체육시설의 구체적인 내용을 아무런 제한 없이 대통령령에 위임하고 있으므로, 기반시설로서의 체육시설의 구체적인 범위를 결정하는 일을 전적으로 행정부에게 일임한 결과가 되어 버렸다. 그렇다면, 이 사건 정의조항은 개별 체육시설의 성격과 공익성을 고려하지 않은 채 구체적으로 범위를 한정하지 않고 포괄적으로 대통령령에 입법을 위임하고 있으므로 헌법상 위임입법의 한계를 일탈하여 포괄위임금지원칙에 위배된다(헌재 2008헌바166). ⇢ 경북 군위면 골프장 건설을 위해 갑주식회사를 도시계획사업시행자로 지정하여 토지수용절차 진행, 토지 수용 거부자가 소송제기.
【심판대상조문】
6. “기반시설”이라 함은 다음 각목의 시설로서 대통령령이 정하는 시설을 말한다.
가.∼다. 생략
라. 학교ㆍ운동장ㆍ공공청사ㆍ문화시설ㆍ체육시설 등 공공ㆍ문화체육시설

(3) 조례의 경우 포괄적 위임도 가능하다. : 법률에서 조례로 위임

•법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하지 않은 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임하는 것도 가능하다. 【2020 지방직 9급】 【2017 지방직 9급】 【2014 지방직 9급】 【2012 지방직 9급(2회】 【2011 사회복지9급】 【2010 서울시 9급】

《판례》
◈ 헌법 제117조 제1항은 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있으므로, 자치사무와 관련한 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 구체적으로 범위를 정하여서 할 엄격성이 반드시 요구되지는 않는다. 법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하지 않은 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임한 경우에도 지방자치단체는 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 각 지역의 실정에 맞게 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있다.
󰋼 국토의 계획 및 이용에 관한 법령에서 개발행위허가기준의 대강과 한계만을 정하고 구체적인 세부기준은 각 지방자치단체가 지역의 특성, 주민 의견 등을 고려하여 지방자치단체의 실정에 맞게 정할 수 있도록 위임하고 있는 취지 등을 관련 법리에 비추어 살펴보면, 위 조례 조항이 ‘고속도로, 국도, 지방도, 군도, 면도 등 주요도로에서 1,000미터 내’와 ‘10호 이상 주거 밀집지역, 관광지, 공공시설 부지 경계로부터 500미터 내’의 태양광발전시설 입지를 제한하고 있다고 하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법령에서 위임한 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없다(대판 2018두40744, 개발행위불허가처분취소).

(4) 법률이 공법적 단체 등의 정관에 포괄적 위임 가능: 법률에서 정관으로 위임

•법률이 공법적 단체 등의 정관에 자치법적 사항을 포괄적 위임한 경우에도 포괄적 위임입법금지원칙에 반하지 않는다. 그렇다 하더라도 그 사항이 국민의 권리·의무에 관련되는 것일 경우에는 적어도 국민의 권리·의무에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 국회가 정하여야 한다. 【2021 국가직 9급】 【2016 사회복지 9급】 【2015 지방직 9급】 【2011 지방직 9급】 【2011 사회복지9급】

《판례》
◈ 구 도시 및 주거환경정비법상 사업시행자에게 사업시행계획의 작성권이 있고 행정청은 단지 이에 대한 인가권만을 가지고 있으므로 사업시행자인 조합의 사업시행계획 작성은 자치법적 요소를 가지고 있는 사항이라 할 것이고, 이와 같이 사업시행계획의 작성이 자치법적 요소를 가지고 있는 이상, 조합의 사업시행인가 신청시의 토지 등 소유자의 동의요건 역시 자치법적 사항이라 할 것이며, 개정된 도시 및 주거환경정비법 제28조 제4항 본문이 사업시행인가 신청시의 동의요건을 조합의 정관에 포괄적으로 위임하고 있다고 하더라도 헌법 제75조가 정하는 포괄위임입법금지의 원칙이 적용되지 아니하므로 이에 위배된다고 할 수 없다. 그렇다 하더라도 그 사항이 국민의 권리·의무에 관련되는 것일 경우에는 적어도 국민의 권리·의무에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 국회가 정하여야 한다(대판 2006두14476 주택재개발사업시행인가처분취소).

《판례》
◈ 헌법 제75조, 제95조가 정하는 포괄적인 위임입법의 금지는, 그 문리해석상 정관에 위임한 경우까지 그 적용 대상으로 하고 있지 않고, 또 권력분립의 원칙을 침해할 우려가 없다는 점 등을 볼 때, 법률이 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우에는 원칙적으로 적용되지 않는다.
󰋼 농업기반공사및농지관리기금법 부칙 제6조 단서는 농업기반공사의 자치적 입법사항을 정관에 위임한 것으로서 이를 행정부의 법규명령에 위임한 것과 같이 볼 수 없어, 헌법상 포괄위임입법금지 원칙이 적용되지 않으며, 이미 조합장 등의 기존 임기가 종료된 것을 전제로 종전의 기득권 보호차원에서 필요한 예우를 규정한 것이므로 직업선택의 자유의 기본적이거나 본질적인 사항이라고 볼 수 없어 반드시 국회가 스스로 정할 사항은 아니므로 법률유보의 원칙에 위배되지 않고, 달리 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한 것이라 볼만한 사정이 없다.
【심판대상조문】
농업기반공사및농지관리기금법(1999. 2. 5. 법률 제5759호) 부칙 제6조 (임원에 관한 조치) 이 법 시행과 동시에 농어촌진흥공사, 농지개량조합 및 농지개량조합연합회의 임원은 임기가 종료된 것으로 본다. 다만, 농지개량조합장등 임원에 대하여는 잔여임기와 업무수행능력등을 감안하여 공사의 정관이 정하는 바에 따라 종전의 직위에 상응한 직무의 부여등 필요한 예우를 한다(2000헌마122).

(5) 국회전속적 입법사항 위임금지

•헌법이 어떤 사항을 법률로 정하도록 규정한 경우에는 국회가 이를 법률로 정해야 하며 행정부가 정하도록 위임할 수 없다. 헌법상 국적취득 요건, 행정조직의 설치, 조세법률주의 등이 국회 전속적 입법사항이다. 【2014 국가직 9급】 【2014 지방직 9급】

헌법 제2조 제1항	대한민국의 국민이 되는 요건은 법률로 정한다.
헌법 제96조	행정각부의 설치ㆍ조직과 직무범위는 법률로 정한다.
헌법제38조	모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다

•조세법률주의의 원칙상 과세요건은 엄격히 해석되어야 하고 일반적·포괄적인 위임입법은 금지된다. 그러나 조세법률주의 시행을 위해 과세요건과 징수절차에 관한 사항을 명령․규칙 등 하위법령에 구체적․개별적으로 위임하여규정할 수 있다.

《판례》
◈ 조세법률주의의 원칙상 과세요건은 엄격히 해석되어야 하고 일반적·포괄적인 위임입법은 금지되나, 법률규정 자체에 위임의 구체적 범위를 명확히 규정하고 있지 아니하여 외형상으로는 일반적·포괄적으로 위임한 것처럼 보이더라도, 그 법률의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 살펴 이에 대한 해석을 통하여 그 내재적인 위임의 범위나 한계를 객관적으로 분명히 확정될 수 있는 것이라면 이를 일반적·포괄적인 위임에 해당하는 것으로 볼 수는 없다(대판 95누3640 취득세부과처분취소). 【2021 국가직 9급】
◈ 일반조세법률주의 원칙은 과세요건 등 국민의 납세의무에 관한 사항을 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로써 규정하여야 하고, 법률을 집행하는 경우에도 이를 엄격하게 해석·적용하여야 하며, 행정편의적인 확장해석이나 유추적용을 허용하지 아니함을 뜻한다. 그러므로 법률의 위임 없이 명령 또는 규칙 등의 행정입법으로 과세요건 등에 관한 사항을 규정하거나 법률에 규정된 내용을 함부로 유추·확장하는 내용의 해석규정을 마련하는 것은 헌법 제38조 조세법률주의 원칙에 위배된다(대판 2015두45700, 증여세부과처분취소).

(6) 재위임의 문제

•위임된 입법권을 전면적으로 재위임하는 것은 허용되지 않는다. 위임한 법률의 내용을 변경하는 결과를 가져오기 때문임. 【2014 서울시 9급】 그러나 법률에서 위임받은 사항에 관하여 대강(大綱)을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위의 법규명령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다(대부분 시행령, 시행규칙이 이런 형태임) 【2021 국가직 9급】 【2018 국가직 9급】 【2014 국가직 9급】 【2012 지방직 9급(2회】

《판례》
◈ 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 모두 재위임하는 것은 ‘위임받은 권한을 그대로 다시 위임할 수 없다’는 복위임금지의 법리에 반할 뿐 아니라 수권법의 내용변경을 초래하는 것이 된다. 대통령령 이외의 법규명령의 제정·개정절차가 대통령령에 비하여 보다 용이한 점을 고려할 때 하위의 법규명령에 대한 재위임의 경우에도 대통령령에의 위임에 가하여지는 헌법상의 제한이 마땅히 적용되어야 할 것이다. 따라서 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 아니하고 그대로 하위의 법규명령에 재위임하는 것은 허용되지 않으며 위임받은 사항에 관하여 대강(大綱)을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위의 법규명령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다(헌재 2001헌라1).
◈ 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 재위임하는 것은 복위임금지 원칙에 반할 뿐 아니라 위임명령의 제정 형식에 관한 수권법의 내용을 변경하는 것이 되므로 허용되지 아니한다 할 것이나 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에는 재위임이 허용된다 할 것이다. 이러한 법리는 조례가 지방자치법 제22조 단서에 따라 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 법률로부터 위임받은 후, 이를 다시 지방자치단체장이 정하는 ‘규칙’이나 ‘고시’ 등에 재위임하는 경우에도 마찬가지이다(대판 2013두14238). 【2021 국가직 9급】

(7) 범죄 처벌규정의 위임

•헌법의 죄형법정주의 원칙상 원칙적으로 법률상 벌칙을 명령으로 규정하도록 일반적으로 위임할 수 없다. 다만, 다음의 경우에 행정형벌의 위임입법이 인정된다.

•첫째, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고, 둘째, 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌 대상인 행위가 어떠한 것일 거라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 셋째, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다(헌재 2011헌바42).【2014 국가직 9급】 【2014 서울시 9급】 【2014 지방직 9급】 【2019 국가직 9급】

•법률의 시행령이 형사처벌에 관한 사항을 규정하면서 법률의 명시적인 위임 범위를 벗어나 처벌의 대상을 확장하는 것은 죄형법정주의의 원칙에도 어긋나는 것이므로, 그러한 시행령은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효이다. 【2017 지방직 9급】

《판례》
◈ 법률의 시행령은 모법인 법률의 위임 없이 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에서 규정하지 아니한 새로운 내용을 규정할 수 없고, 특히 법률의 시행령이 형사처벌에 관한 사항을 규정하면서 법률의 명시적인 위임 범위를 벗어나 처벌의 대상을 확장하는 것은 죄형법정주의의 원칙에도 어긋나는 것이므로, 그러한 시행령은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효이다
󰋼 의료법 제41조는 “각종 병원에는 응급환자와 입원환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두어야 한다.”라고 규정하는 한편, 제90조에서 제41조를 위반한 사람에 대한 처벌규정을 두었다. 이와 같이 의료법 제41조는 각종 병원에 응급환자와 입원환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두어야 한다고만 규정하고 있을 뿐, 각종 병원에 두어야 하는 당직의료인의 수와 자격에 아무런 제한을 두고 있지 않고 이를 하위 법령에 위임하고 있지도 않다. 그런데도 의료법 시행령 제18조 제1항은 “법 제41조에 따라 각종 병원에 두어야 하는 당직의료인의 수는 입원환자 200명까지는 의사·치과의사 또는 한의사의 경우에는 1명, 간호사의 경우에는 2명을 두되, 입원환자 200명을 초과하는 200명마다 의사·치과의사 또는 한의사의 경우에는 1명, 간호사의 경우에는 2명을 추가한 인원 수로 한다.”라고 규정하고 있다. 의료법 제41조가 “환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두어야 한다.”라고 규정하고 있을 뿐인데도 시행령 조항은 당직의료인의 수와 자격 등 배치기준을 규정하고 이를 위반하면 의료법 제90조에 의한 처벌의 대상이 되도록 함으로써 형사처벌의 대상을 신설 또는 확장하였다. 그러므로 시행령 조항은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효이다(대판 2015도16014 의료법위반).

(8) 중요사항의 위임금지

•사회 공동체의 중요한 사항 중 기본적이고 본질적인 사항은 국회가 법률로 정하여야 하며 행정입법에 유보할 수 없다(법률유보설, 의회유보설)

《판례》
◈ 법률이 자치적인 사항을 정관에 위임할 경우 원칙적으로 헌법상의 포괄위임입법금지 원칙이 적용되지 않는다 하더라도, 그 사항이 국민의 권리 의무에 관련되는 것일 경우에는, 적어도 국민의 권리와 의무의 형성에 관한 사항을 비롯하여 국가의 통치조직과 작용에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 반드시 국회가 정하여야 한다는 법률유보 내지 의회유보의 원칙이 지켜져야 할 것이다.