◎일반적인 행정작용의 위법성
1. 주체상 하자
(1) 의의
- 행정행위를 발령할 수 있는 행정주체가 법에 규정되어 있을 경우, 법에 규정된 행정주체가 아닌 다른 행정청이 발령한 행정행위는 주체상 하자가 있는 행정행위이다.
- 예를 들어, OO법에 ‘시장은 미성년자를 고용한 노래방 업주에 대해 영업허가를 취소할 수 있다’고 규정되어 있다고 가정할 때, 만약 미성년자를 고용한 업주를 단속한 시청 공무원이 자신의 이름으로 영업허가를 취소한다면 이는 주체상 하자가 있는 처분이다.
(2) 문제유형
- 주체상 하자와 관련된 문제는 잘 출제되지 않지만, 권한 없는 기관이 처분을 발령한 것을 간혹 문제화할 경우가 있다.
- 이를 세부적으로 보면 ① 음주운전을 단속한 경찰관이 자신의 이름으로 운전면허취소처분을 발령한 것이 무권한의 행위로서 주체상 하자가 있는지 ② 감독청이 피감독청의 처분을 취소하는 행위가 무권한의행위로서 주체상 하자가 있는지의 문제로 나뉜다.
- ①과 관련해서는 도로교통법 제93조에 의하면 운전면허를 취소할 수있는 자는 시도경찰청장이지 단속경찰관은 처분권한이 없고, 시도청장으로부터 처분권한을 위임받은 사실도 없기 때문에 무권한의 행위로서 주체상 하자가 있게 된다. 이는 하나의 예시일 경우이고 법규정과 다른 행정주체가 처분을 하였을 경우에는 참조조문에 위임규정이 있는지를 반드시 살펴보아야 한다. 위임규정이 있다면 주체상 하자가없고 위임규정이 없다면 주체상 하자가 있게 된다.
- ②도 큰 틀에서는 ①과 같다. 하급행정청을 감독하는 상급행정청이 하급행정청이 발령한 처분을 취소할 수 있다는 법규정이 있다면 문제가 없지만, 그런 규정이 없다면 기본적으로 무권한의 행위이다. 다만, ①과 달리 ②는 이러한 법규정이 없음에도 감독청은 개념적으로 당연히 피감독청의 처분을 취소할 수 있는 권한을 가진다는 견해대립이 있기 때문에 이 부분에 초점을 맞춰서 답안을 작성해야 한다.
2. 절차상 하자
(1) 의의
- 행정행위를 발령함에 있어 특정 절차를 준수하도록 법에 규정되어 있을경우, 이러한 절차를 거치지 않고 발령된 행정행위는 절차상 하자가 있다.
- 예를 들어, OO법에 ‘행정청은 영업허가를 취소할 경우 상대방에게 사전에 통지해야 한다'고 규정되어 있다고 가정할 때, 만약 행정청이 영업허가를 취소하면서 사전에 통지를 하지 않았다면 이는 절차상하자가 있는 처분이다.
(2) 적용법조
- 행정행위를 할 때 거쳐야할 절차에 대해서는 일반법으로 행정절차법이 있고, 그 외 각 개별법에서 별도의 절차를 규정한 경우도 있다.
- 적용순서는 ① 개별법의 절차가 우선되고 ② 개별법에 규정되어 있지않은 절차에 대해서는 일반법인 행정절차법에 따른다.
(3) 개별법령상 절차
- 일반적으로 개별법령상 절차는 참조조문이 주어지므로 사례문제에서 개별법령상 절차가 규정된 것이 있는지 꼭 살펴봐야 한다.
※ 예 : 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 도시관리계획 수립시 기초조사를 하도록 한 것
(4) 행정절차법상 절차
- 수험적으로 알아야 할 행정절차법상 처분절차로는 ‘사전통지’, ‘의견제출(=의견제출의 기회제공)’, ‘청문’, ‘공청회’, ‘이유제시’ 등이 있다.
- 위 행정절차법상 처분절차는 항상 ‘실시사유와 배제사유'로 나뉘어져 있고, 그 외 각 절차마다 고유의 논의가 일부 포함된다.
※ 참고 : 행정절차법에는 행정지도, 공표에 있어 고유의 절차도 규정하고 있고 이 부분도 사례에 출제되나, 이는 여기서 다루지 않고 향후 단문이나 사례에서 공부하기 바란다. 단순 암기사항으로서 몇줄 정도에 불과하다.
(5) 절차상 하자가 독자적 위법사유인지 여부
- 만약 행정절차법상 처분절차를 준수하지 않았다면 절차상 하자가 있게 되는데 이 때 절차상 하자만을 이유로 당해 처분을 위법하다고 볼 수 있는지의 논의가 바로 ‘절차상 하자가 독자적 위법사유인지(절차상 하자의 독자성)'의 문제이다.
- 이런 논의의 배경은 주체·형식·내용상 하자에 비해 절차상 하자는 보통 경미한 하자이기 때문에 이처럼 사소한 절차상 하자만 있음에도 그 처분을 위법하다고 보는 것은 무리라는 시각이 있기 때문이다.
- 다만, 현재 통설, 판례는 절차상 하자를 독자적 위법사유로 보기 때문에 위 견해대립은 점수를 위한 서술 자체에만 의미가 있을 뿐 결론은 항상 적극설에 따라 절차상 하자가 있다면 그 처분은 위법하게 된다.
(6) 문제유형
- 절차상 하자와 관련된 문제는 크게 ① 개별법상 처분절차를 거치지 않은 경우 ② 행정절차법상 처분절차를 거치지 않은 경우 ③ 행정절차법상 이유제시를 하였으나 이유제시의 정도가 구체적이지 않은 경우로 나뉜다.
- ①, ②의 경우 항상 배제사유가 있는지를 살펴봐야 하고, 거부처분일 경우 사전통지나 의견제출을 할 필요가 있는지에 대해 고유의 논점이 발생한다.
※ 참고 : ‘절차상 하자의 독자적 위법성 자체를 크게 묻는 설문'은 절차상 하자가 존재하는 사안에서 ‘행정청 甲은 이 처분의 실체법상 요건이 충족되어있어 행정청으로서는 동일한 처분을 하여야 하므로 당해 처분의 취소는 허용되지 않아야 한다고 주장한다. 이 주장은 타당한가?'와 같은 형태로 출제된다.
3. 형식상 하자
- 행정행위를 발령함에 있어 특정 형식을 준수하도록 법에 규정되어 있을 경우, 이러한 형식을 갖추지 않고 발령된 행정행위는 형식상 하자가있는 행정행위이다.
- 예를 들어, OO법에 ‘행정청은 영업허가를 취소할 경우 관인이 찍힌 문서로 해야 한다’고 규정되어 있다고 가정할 때, 만약 행정청이 영업허가취소를 관인 없는 문서로 하였다면 이는 형식상 하자가 있는 처분이다.
- 형식상 하자를 논점으로 출제될 가능성은 거의 없다.
4. 내용상 하자
(1) 의의
- 권력적·침익적 행정행위임에도 법적근거 없이 행해지거나 내용적으로 법에 위반된 행정행위는 내용상 하자가 있는 행정행위이다.
- 내용상 하자가 있는 경우는 크게 두 가지가 있다. ‘ⓘ 반드시 법적근거가 있어야만 행해질 수 있는 처분임에도 법적근거가 없이 행해진경우’와 ‘② 법적근거는 존재하나 그 법을 위반하여 행해진 경우’로나뉜다. 전자는 '법률유보의 원칙에 위배되었다'고 표현하고, 후자는‘법률우위의 원칙에 위배되었다'고 표현한다.
(2) 법률유보의 원칙
1) 의의
- 행정작용을 하기 위해서는 법적근거가 있어야 한다는 원칙이다.
- 만약 권력적 · 침익적 처분이 법적근거 없이 행해진다면 법률유보의원칙에 위배되어 위법한 처분이 된다.
2) 법률유보의 원칙에서 '법률’의 의미
- 법률유보의 원칙에서 말하는 법률은 성문법을 의미한다.
(가) 법령 : 법적근거로서 역할 O
- 법령(OO법, OO법 시행령(대통령령), OO법 시행규칙(총리령 또는부령)에 당해 처분을 할 수 있다는 규정이 있다면 이는 법적근거가 존재하는 것이다.
(나) 행정규칙 : 법적근거로서 역할 X
- 00훈령, OO고시, OO예규 등과 같은 행정규칙은 법령이 아니므로 오로지 행정규칙만을 근거로 권력적·침익적 처분을 할 경우 법률유보의 원칙에 위배된다.
(다) 법규명령 형식의 행정규칙 : 견해대립
- 법규명령에 규정되어 있지만, 그 내용은 법규성이 전혀 없는 법규범도 존재하는데, 이처럼 형식은 법규명령이지만 내용은행정규칙인 법규범을 ‘법규명령 형식의 행정규칙’이라고 한다.
- 이처럼 형식과 내용이 불일치하는 법규명령 형식의 행정규칙의 법적성질이 법규명령인지 행정규칙인지 견해가 대립한다. 이를 법규명령으로 본다면 권력적·침익적 처분의 법적근거가 될 수있으나, 이를 행정규칙으로 본다면 법적근거가 될 수 없다(물론그 상위법은 법적근거가 될 수 있다).
- 다수설은 법규명령 형식의 행정규칙을 법규명령으로 본다. 반면 판례는 대통령령 형식의 행정규칙은 법규명령으로 보는 반면, 총리령 또는 부령 형식의 행정규칙은 행정규칙으로 본다.
(라) 행정규칙 형식의 법규명령(법령보충규칙) : 법적근거로서 역할 ㅇ
- 법규명령 형식의 행정규칙의 반대의 경우도 존재한다. 즉, 행정규칙에 규정되어 있지만 그 내용은 법규명령인 법규범을 ‘행정규칙 형식의 법규명령’ 또는 ‘법령보충규칙’이라고 한다.
- 법령보충규칙의 법적성질이 법규명령인지 행정규칙인지에 대해서도 견해가 대립한다.
- 그러나, 최근 행정기본법에서 이를 법령의 일종으로 규정하여 견해대립이 별다른 실익이 없어졌다. 따라서 법령보충규칙도 법령으로서 권력적·침익적 처분의 법적근거가 될 수 있다.
3) 법률유보의 원칙과 기속·재량행위와의 관계
- 기속행위든 재량행위든 권력적·침익적 처분은 반드시 법적근거가 필요하므로, 기속행위와 재량행위의 법률유보의 원칙 위배여부 판단방식은 차이가 없다.
- 따라서 법률유보의 원칙에 한정해서는 당해 행위가 기속행위인지 재량행위인지를 사전에 밝히는 것은 의미가 없다.
4) 목차의 변형
- 법률유보의 원칙을 ‘법적근거 존재여부’로 목차를 작성하는 경우도 많다. 기속행위든 재량행위든 마찬가지이다.
(3) 법률우위의 원칙
1) 의의
- 행정작용은 법률에 위반되서는 안된다는 원칙이다.
- 만약 권력적·침익적 처분이 (법적근거는 있더라도) 법률에 위반될 경우 법률우위의 원칙에 위배되어 위법한 처분이 된다.
2) 법률우위의 원칙에서 ‘법률’의 의미
(가) 개요
- 법률우위의 원칙에서 말하는 법률은 법률유보의 원칙에서 법률과 달리 성문법은 물론이고 불문법을 포함하는 넓은 개념이다.
(나) 성문법
- 성문법의 개념은 앞서 법률유보의 원칙에서 논의한 것과 동일하다.
- 법령에 규정된 대로 처분이 행해지지 않은 경우 바로 법률우위의 원칙에 위배된다.
- 근거법규가 법규명령형식의 행정규칙일 경우 그 법적성질을 법규명령으로 본다면 이에 위반한 처분은 바로 법률우위의 원칙에 위배되며, 그 법적성질을 행정규칙으로 본다면 이에 위반한 처분은 바로 법률우위의 원칙에 위배되는 것이 아니라 그 상위법을 위반하였을 때 법률우위의 원칙에 위배된다.
(다) 불문법
- 처분이 성문법에는 위반되지 않지만 불문법에 위반될 경우에도 법률우위의 원칙에 위배된다.
- 불문법은 크게 ① 행정법의 일반원칙 ② 경찰법의 일반원칙 ③개별 행정작용별 고유의 조리상 한계로 여기서는 ①만 공부한다. ②, ③은 향후 경찰권 발동의 위법성 부분에서 공부할 것이다.
3) 행정법의 일반원칙
(가) 개요
- 행정법의 일반원칙에는 ① 비례의 원칙 ② 신뢰보호의 원칙 ③실권의 법리 ④ 부당결부금지의 원칙 ⑤ 평등의 원칙 ⑥ 자기구속의 원칙 ⓘ 성실의무의 원칙 ⑧ 권한남용금지의 원칙 등이 있다.
※ 참고 : 행정법의 일반원칙 대부분이 최근 행정기본법에 명시가 되어 이제는 이를 불문법상 원칙이 아닌 성문법상 '행정의 법원칙'으로 명명하는 학자도 있으나, 종전처럼 행정법의 일반원칙으로 표기해도 크게 문제는 없다.
(나) 비례의 원칙
- 행정목적과 그 목적달성을 위한 행정작용간에 합리적인 비례관계가 있어야 한다는 원칙이다.
- 비례의 원칙은 모든 침익적 처분에 있어서 달성하려는 행정목적에 비해 과도한 처분을 하지 말라는 의미 이므로(창새를 잡으려고 대포를 쏘지 말라는 뜻), 사례문제에서 ‘비례의 원칙은 논하지 말라’는 각주가 없는 이상 침익적 처분이 있을 경우 항상 작성하는 것이 원칙이다.
- 재량행위에서만 문제된다.
(다) 신뢰보호의 원칙
- 행정청은 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 행정에 대한 국민의 정당하고 합리적인 신뢰를 보호하여야 한다는 원칙이다.
- 쉽게 설명하면, 행정청이 먼저 어떤 선행행위를 하였고, 이를 본 국민이 ‘아! 앞으로 행정청은 저렇게 하겠구나’라고 신뢰를한 경우, 행정청은 이제부터는 선행 행정행위와 모순되는 후행행위를 할 수 없다는 의미이다.
- 신뢰보호의 원칙과 관련된 사례문제는 항상 국민에게 신뢰를 줄 만한 행정청의 선행행위가 제시되며, 판례는 이를 ‘공적견해표명’이라고 표현한다.
(라) 실권의 법리
- 행정청은 권한 행사의 기회가 있음에도 불구하고 장기간 권한을 행사하지 아니하여 국민이 그 권한이 행사되지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있는 경우에는 그 권한을 행사해서는 안된다는 원칙이다.
- 국민의 신뢰를 저버린 점에 있어서 큰 틀에서는 실권의 법리도신뢰보호의 원칙의 일환이므로, 실권의 법리는 신뢰보호의 원칙의 파생원칙이다.
- 주의할 점은 해당 사례가 실권의 법리에 위배된다면 신뢰보호의 원칙은 추가로 판단해볼 필요가 없으나, 실권의 법리에 위배되지 않는다면 추가로 신뢰보호의 원칙 위배여부를 검토해야 한다.
(마) 부당결부금지의 원칙
- 행정청은 행정작용을 할 때 상대방에게 해당 행정작용과 실질적인 관련이 없는 의무를 부과해서는 안된다는 원칙이다.
- 부관의 위법성과 관련된 사례문제에서 항상 논점이 된다.
※ 참고 : 음주운전자가 음주운전 적발 당시 타고 있던 차량과 관련된 운전면허 뿐이 아니라 그가 가진 모든 운전면허를 전부 취소하는 것(소위 복수면허취소)도 부당결부금지의 원칙이 논점인 사례로 자주 출제되었으나,최근에 복수면허취소가 가능하도록 도로교통법이 개정되어 현재는 잘출제되지 않는다.
(바) 평등의 원칙
- 행정청이 합리적 이유 없이 국민을 차별해서는 안된다는 원칙이다.
- 재량행위에서만 문제된다.
(사)자기구속의 원칙
- 재량행위에 있어서 일정한 관행이 형성되어 있는 경우 동일한 사안에 대해 이전에 제3자에게 한 처분과 동일한 처분을 하도록 스스로 구속당하는 원칙이다.
- 쉽게 설명하면, 행정청이 그동안 미성년자를 고용한 노래방 업주에게 늘 영업정지를 해온 결과 이것이 관행화된 경우 행정청은이 관행에 스스로 구속(자기구속)되어, 행정청은 이제부터는 미성년자를 고용한 노래방 업주에게 영업정지가 아닌 영업취소를 할 수는 없다는 뜻이다.
- 재량행위에서만 문제되며, 평등의 원칙의 파생원칙이다.
- 주의할 점은 해당 사례가 자기구속의 원칙에 위배된다면 평등의 원칙은 추가로 판단해볼 필요가 없으나, 자기구속의 원칙에 위배되지 않는다면 추가로 평등의 원칙 위배여부를 검토해야 한다.
(아) 성실의무의 원칙
- 행정청은 법령등에 따른 의무를 성실히 수행하여야 한다는 원칙이다.
- 사례문제로는 ‘사인이 양도·양수 인가신청을 하면 관련 법령상 행정청이 인가의 제한사유가 있는지를 성실히 검토해야 하는데 행정청이 이를 다하지 못하여 제한사유가 있음에도 인가를 해준 경우’가 드물게 출제된다.
(자) 권한남용금지의 원칙
- 행정청은 행정권한을 남용하거나 그 권한의 범위를 넘어서는아니된다는 원칙이다.
- 이와 관련된 직접적인 사례문제는 아직 없다.
4) 법률우위의 원칙과 기속·재량행위와의 관계
(가) 개요
- 법률유보의 원칙과 달리 법률우위의 원칙에서는 당해 행위가 기속행위인지 재량행위인지를 사전에 밝히는 것은 매우 큰 의미가 있다.
- 기속행위든 재량행위든 법률우위의 원칙 위배여부를 법적 한계 준수여부로 판단한다는 점은 동일하나, 기속행위는 주로 ‘성문법적 한계 준수여부'가 주가 되고, 재량행위는 주로 ‘불문법적한계 준수여부'가 주가 된다는 점에서 가장 큰 차이가 있다.
(나) 기속행위
- 원칙적으로 성문법에 위반되었는지 여부로 법률우위의 원칙 위배여부를 판단하고, 불문법에 위반되었는지가 문제화 되는경우는 드물다.
*행정법의 일반원칙 중 비례의 원칙, 평등의 원칙, 자기구속의 원칙을 제외한 것들은 기속행위에서도 문제될 수 있지만, 실제로 문제화하는 경우는 드물다.
(다) 재량행위
- 재량의 한계 준수여부 또는 재량의 일탈·남용 여부를 법률우위의원칙의 관점에서 쉽게 설명한다면, 재량행위가 성문법에 위반되었을 경우 재량을 일탈하였다고 표현하고, 불문법에 위반되었을경우 재량을 남용하였다고 표현할 수 있다.
※ 제3강 사법심사 가능성 파트에서 재량의 남용은 크게 ① 사실오인과② 행정법의 일반원칙 위배로 나눌 수 있다고 하였는데 큰 틀에서는 사실오인도 불문법상 원리라고 볼 수 있다.
- 특히 재량행위는 재량의 일탈은 아주 드물게만 출제되고, 재량의남용이 거의 모든 문제의 주류를 이룬다.
5) 목차의 변형
(가) 기속행위
- 기속행위의 경우는 법률우위의 원칙을 ‘법적한계 준수여부’로 목차를 작성하는 경우도 많다.
(나) 재량행위
- 재량행위의 경우는 법률우위의 원칙을 ‘재량의 한계 준수여부’ 또는 ‘재량의 일탈·남용 여부’로 작성하는 것이 일반적이다.