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[법률라운지] 하도급 제한 위반죄의 기수시점
페이스북 트위터 네이버 기사입력 2024-03-26 06:00:37 폰트크기 변경
Q: 당사는 발주자로부터 방화문 제작 및 설치공사를 수급받고, 2023년 5월경 A사에게 방화문 제작 및 설치공사 전부를 하도급하는 내용의 하도급계약을 체결하였습니다. 당사와 A사는 2023년 10월경 방화문 제작 및 설치공사 중 방화문 제작만 하도급하는 내용으로 하도급계약을 변경(축소)하였고, 당사는 방화문 설치공사를 직영으로 시공하였습니다. 당사는 최근 관할 경찰서로부터 건설산업기본법위반 혐의로 출석요구를 받았는데, 당사가 건설산업기본법을 위반한 것인가요?
A: 건설산업기본법 제29조 제1항에 따르면, 건설사업자는 도급받은 건설공사의 전부 또는 주요 부분의 대부분을 다른 건설사업자에게 하도급할 수 없습니다(다만 건설사업자가 도급받은 공사를 계획, 관리 및 조정하는 경우로서 2인 이상에게 분할하여 하도급하는 경우에는 예외적으로 가능합니다). 그리고 건설산업기본법 제29조 제1항을 위반하여 하도급한 자는 3년 이하의 징역 또는 3000만원 이하의 벌금에 처해지게 됩니다(건설산업기본법 제96조 제4호).
귀사의 설명에 따르면 귀사는 처음에는 도급받은 건설공사의 전부를 A사에게 하도급하는 내용으로 하도급계약을 체결하였다가, 그 후 하도급계약을 변경하여 A사는 귀사가 도급받은 건설공사 중 일부만 시공하였습니다. 따라서 건설산업기본법 제96조 제4호의 기수시점이 ①하도급계약을 체결한 후 실제 시공한 때인지 ②하도급계약을 체결한 때인지에 따라 건설산업기본법 위반죄의 성립 여부가 달라지게 됩니다.
과거 대법원은 “건설사업자가 도급받은 건설공사의 주된 공사의 일부를 직접 시공한 이상 하수급인에게 주된 공사의 전부를 하도급하였다고 할 수는 없으므로 건설산업기본법을 위반한 것으로 볼 수 없다”고 판시하여 하수급인이 실제 시공한 공사의 내용을 살펴보아 건설산업기본법 위반 여부를 판단하였습니다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006두8198 판결).
그런데 최근 대법원은 “건설산업기본법 제96조 제4호에서 말하는 ‘하도급한 자’는 ‘하도급계약을 체결한 자’를 의미한다고 봄이 타당하다. 따라서 건설사업자가 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령으로 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설사업자에게 일괄하여 하도급하는 내용의 계약을 체결한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 계약 체결 시에 건설산업기본법 제96조 제4호 위반죄는 기수에 이른다고 보아야 한다”라고 판시하여 하도급계약을 체결한 때에 건설산업기본법 위반죄가 성립한다고 보았습니다(대법원 2023. 2. 2. 선고 2021도15681 판결).
이와 같은 대법원 판결에 따르면, 귀사와 A사가 실제 시공한 공사의 내용이 어떠한지와는 무관하게 귀사가 A사에게 도급받은 공사의 전부를 하도급하는 내용으로 하도급계약을 체결한 때에 귀사는 건설산업기본법을 위반한 것으로 평가될 가능성이 높습니다.
김도영 변호사(법무법인 태평양)