근로기준법상 ‘근로자’에 해당하는지 판단하는 기준 및 근로자성의 요건 중 ‘종속적인 관계’ 유무를 판단하는 기준

대법원 2023. 9. 21. 선고 2021도11675 판결  [근로기준법상 ‘근로자’에 해당하는지 판단하는 기준 및 근로자성의 요건 중 ‘종속적인 관계’ 유무를 판단하는 기준]근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도 급계약인지보다 그 실질에 비추어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적 으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단 하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자 가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정 에서 사용자가 상당한 지휘⋅감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소 를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품⋅원자 재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독 립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자 체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적⋅사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는 지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제 적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점 들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다. * 의료소비자생활협동조합의 대표자로서 甲 의원을 운영하는 피고인이 의사 乙 과 ‘乙은 2년 동안 甲 의원에서 진료업무를 수행하고 매월 보수를 받는다.’는 내용의 위탁진료계약을 체결하였음에도 乙의 퇴직금을 퇴직일부터 14일 이내 에 지급하지 아니하였다고 하여 근로자퇴직급여 보장법 위반으로 기소된 사 안에서, 위 계약의 형식이 위탁진료계약이라고 하더라도 계약 내용의 가장 중요한 부분은 乙이 정해진 시간 동안 甲 의원에서 진료업무를 수행하고 피 고인은 乙에게 그 대가를 고정적으로 지급하는 것인 점, 甲 의원에서 진료업 무를 수행하였던 유일한 의사인 乙은 주중 및 토요일 대부분을 甲 의원에서 근무하면서 매월 진료업무 수행의 현황이나 실적을 피고인에게 보고해야 했 으므로, 피고인은 乙의 근무시간 및 근무장소를 관리하고 乙의 업무에 대하 여 상당한 지휘⋅감독을 하였던 점, 乙은 피고인이 제공하는 의료장비나 사 무기기를 활용하여 진료업무를 수행하고 피고인으로부터는 환자 치료실적에 따른 급여의 변동 없이 매월 고정적으로 돈을 받았으므로, 乙이 지급받은 돈 은 근로 자체의 대상적 성격으로 보아야 하는 점, 乙이 비록 진료업무 수행 과정에서 피고인으로부터 구체적, 개별적인 지휘⋅감독을 받지는 않았으나 이는 의사의 진료업무 특성에 따른 것이어서 乙의 근로자성을 판단할 결정적 인 기준이 될 수는 없는 점 등을 종합하면, 乙은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다는 이 유로, 이와 달리 보아 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 乙의 근로자성 에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례