3) 위임명령의 제정상의 한계
(1) 위임명령은 수권의 범위 내에서 제정
•위임명령은 상위 법령이 수권(위임)한 범위 내에서 제정되어야 한다. 수권의 범위를 일탈한 명령은 위법한 명령이 된다.
•시행령 규정이 모법의 위임범위를 벗어난 것인지 여부의 판단 기준의 하나인 ‘예측가능성’의 의미 및 판단 방법
《판례》 ◈ 어느 시행령의 규정이 모법의 위임범위를 벗어난 것인지 여부를 판단함에 있어서 중요한 기준 중 하나는 예측가능성인바, 이는 당해 시행령의 내용이 이미 모법에서 구체적으로 위임되어 있는 사항을 규정한 것으로서 누구라도 모법 자체로부터 그 위임된 내용의 대강을 예측할 수 있는 범위 내에 속한 것이어야 함을 의미하고, 이러한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 법률의 입법 취지 등을 고려하여 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 한다. 구 법인세법 제3조 제2항 제5호는 ‘고정자산의 처분으로 인하여 생기는 수입’을 비영리내국법인의 각 사업연도 소득의 하나로 규정하면서, 그 괄호 규정에서 “고유목적사업에 직접 사용하는 고정자산으로서 대통령령이 정하는 것을 제외한다.”고 규정함으로써 비과세대상의 범위를 대통령령이 정하도록 위임하고 있다. 그 위임에 따른 구 법인세법 시행령 제2조 제2항 전문 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다.)은 “법 제3조 제2항 제5호에서 ‘대통령령이 정하는 것’이라 함은 당해 고정자산의 처분일 현재 3년 이상 계속하여 법령 또는 정관에 규정된 고유목적사업(제1항의 규정에 해당하는 수익사업은 제외한다.)에 직접 사용한 것을 말한다.”고 규정하고 있다. 구 법인세법 시행령 제2조 제2항 전문은 비영리내국법인이 고정자산을 처분하는 경우 비과세소득의 대상이 될 수 있는 고정자산의 요건 등을 정한 것으로서, 모법인 구 법인세법 제3조 제2항 제5호의 위임의 범위와 한계를 벗어난 무효의 규정이라고 할 수 없다. |
(2) 시행령에서 법률 용어의 의미의 확장, 축소 금지
•시행령이 법률의 문언적 의미의 한계를 벗어났거나, 위임 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소함으로써 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 한 것으로 평가할 수 있다면, 이는 위임의 한계를 일탈한 것으로서 허용되지 않는다.
《판례》 ◈ 법률의 위임 규정 자체가 그 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하고 있는데도 시행령이 그 문언적 의미의 한계를 벗어났다든지, 위임 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소함으로써 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 한 것으로 평가할 수 있다면, 이는 위임의 한계를 일탈한 것으로서 허용되지 않는다. 구 화물자동차법 제19조 제1항 제11호에 규정된 “중대한 교통사고 또는 빈번한 교통사고로 많은 사상자를 발생하게 한 경우”는 빈번한 교통사고뿐 아니라 중대한 교통사고에도 ‘많은 사상자’의 발생을 요건으로 하고 있다고 보아야 한다. 그리고 여기에 규정된 ‘많은’은 문언상 복수(복수), 즉 적어도 2인 이상을 의미하므로 1인은 포함되지 않는다고 해석하는 것이 타당하다. 나아가 위와 같이 1인의 중상자가 발생한 경우를 구 화물자동차법상 제재 대상에서 제외하더라도 화물자동차의 교통사고로 인한 인명의 사상(사상)을 억제함으로써 화물자동차 운수사업을 효율적으로 관리하고 건전하게 육성하여 공공복리의 증진에 기여하려는 구 화물자동차법의 목적에 반한다고 보기는 어렵다. 그럼에도 구 화물자동차법 시행령 제6조 제1항 [별표 1] 제12호 (가)목은 ‘1건의 교통사고로 인하여 2인 이하가 중상을 입은 때’를 위반차량 운행정지처분의 대상으로 규정함으로써 결과적으로 1인의 중상자가 발생한 경우도 구 화물자동차법상 제재 대상으로 삼고 있다. 앞서 본 ‘많은’의 문언적 의미를 비롯하여 구 화물자동차법의 입법 목적, 규정 내용, 규정 체계 등을 종합하면, 구 화물자동차법 시행령 제6조 제1항 [별표 1] 제12호 (가)목에 규정된 ‘2인 이하가 중상을 입은 때’ 중 ‘1인이 중상을 입은 때’ 부분은 모법인 구 화물자동차법 제19조 제1항 및 제2항의 위임범위를 벗어난 것으로서 무효이다. (대판 2011두30878 화물자동차운행정지처분취소). |
•법규명령이 개정된 법률에 규정된 내용을 함부로 유추·확장하는 내용의 해석규정이어서 위임의 한계를 벗어난 것으로 인정될 경우에는 법규명령은 여전히 무효이다.
《판례》 ◈ 일반적으로 법률의 위임에 따라 효력을 갖는 법규명령의 경우에 위임의 근거가 없어 무효였더라도 나중에 법 개정으로 위임의 근거가 부여되면 그때부터는 유효한 법규명령으로 볼 수 있다. 그러나 법규명령이 개정된 법률에 규정된 내용을 함부로 유추·확장하는 내용의 해석규정이어서 위임의 한계를 벗어난 것으로 인정될 경우에는 법규명령은 여전히 무효이다(대판 2015두45700, 증여세부과처분취소). 개정 법률 조항은 문언의 일부 개정에도 불구하고 개정 전 법률 조항과 마찬가지로 재산의 무상제공 등 특정법인과의 거래를 통하여 특정법인의 주주 등이 이익을 얻었음을 전제로 하여 그 이익, 즉 ‘주주 등이 보유한 특정법인 주식 등의 가액 증가분’의 정당한 계산방법에 관한 사항만을 대통령령에 위임한 규정이라고 볼 것이다. 따라서 특정법인의 주주 등과 특수관계에 있는 자가 특정법인에 재산을 증여하는 거래를 하였더라도 거래를 전후하여 주주 등이 보유한 주식 등의 가액이 증가하지 않은 경우에는 그로 인하여 주주 등이 얻은 증여 이익이 없으므로 개정 법률 조항에 근거하여 증여세를 부과할 수는 없다고 보아야 한다. 그런데 시행령 조항은 특정법인에 재산의 무상제공 등이 있으면 그 자체로 주주 등이 이익을 얻은 것으로 간주함으로써, 주주 등이 실제로 얻은 이익의 유무나 다과와 무관하게 증여세 납세의무를 부담하도록 정하고 있으므로, 결국 시행령 조항은 모법인 개정 법률 조항의 규정 취지에 반할 뿐만 아니라 위임범위를 벗어난 것으로서 2010. 1. 1. 상속세 및 증여세법 개정에도 불구하고 여전히 무효이다(대판 2015두45700, 증여세부과처분취소). |
(3) 위임명령에서 처분대상 확대 금지
•상위법령의 위임 없이 처분대상을 확대하여 정한 것은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 대외적 효력이 없다.
《판례》 ◈ 구 공공기관의 운영에 관한 법률(이하 ‘공공기관운영법’) 제39조 제2항은 입찰참가자격 제한 대상을 ‘공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람·법인 또는 단체 등’으로 규정하여 입찰참가자격 제한 처분 대상을 해당 부정당행위에 관여한 자‘로 한정하고 있다. 반면, 구 공기업·준정부기관 계약사무규칙(2016. 9. 12. 기획재정부령 제571호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘계약사무규칙’) 제15조 제4항(이하 ‘위 규칙 조항’)은 ‘입찰참가자격을 제한받은 자가 법인이나 단체인 경우에는 그 대표자’에 대하여도 입찰참가자격 제한을 할 수 있도록 규정하여, 부정당행위에 관여하였는지 여부와 무관하게 법인 등의 대표자 지위에 있다는 이유만으로 입찰참가자격 제한 처분의 대상이 될 수 있도록 함으로써, 법률에 규정된 것보다 처분대상을 확대하고 있다. 그러나 공공기관운영법 제39조 제3항에서 부령에 위임한 것은 ‘입찰참가자격의 제한기준 등에 관하여 필요한 사항’일 뿐이고, 이는 규정의 문언상 입찰참가자격을 제한하면서 그 기간의 정도와 가중·감경 등에 관한 사항을 의미하는 것이지 처분대상까지 위임한 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 위 규칙 조항에서 위와 같이 처분대상을 확대하여 정한 것은 상위법령의 위임 없이 규정한 것이므로 이는 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 대외적 효력을 인정할 수 없다(대판 2016두52378 ,입찰참가자격제한처분취소청구의소). |
(4) 위임명령에서 처분대상 확대 금지
•상위법령에서 세부사항 등을 시행규칙으로 정하도록 위임하였음에도 이를 고시 등 행정규칙으로 정한 경우, 대외적 구속력을 가지는 법규명령으로서 효력이 인정될 수 없다. *** 【2019 지방직 9급】 【2016 지방직 9급】 ⇢ 판례를 보면 근거법률이 개정되어 고시가 아니라 시행규칙(부령)으로 정하도록 변경되어 대외적 효력이 없다는 것임. 개정된 법률에 따라야 하니까. 이걸 모르고 암기만하려고 하면 얼마나 힘들까.
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《판례》 ◈ 상위법령에서 세부사항 등을 시행규칙으로 정하도록 위임하였음에도 이를 고시 등 행정규칙으로 정하였다면 대외적 구속력을 가지는 법규명령으로서 효력이 인정될 수 없다(대판 2010다72076). ⇢ 법률에서 법률을 보충할 권한을 법규명령인 시행규칙으로 정하도록 한 것을 고시 등으로 정했다면 위임범위를 벗어난 경우에 해당하고 따라서 대외적 구속력이 없다. 건설공사 등의 사업주체가 감리자에게 지급하여야 하는 감리비의 지급기준을 건설교통부장관의 ‘고시’ 형식으로 정한 ‘주택건설공사 감리비지급기준은 구 주택건설촉진법 제33조의6 제6항에서 ‘사업주체는 감리자에게 건설교통부장관이 정하는 바에 따라 공사감리비를 지급하여야 한다’고 규정한 데 근거한 것인데, 그 법률이 주택법으로 전부 개정되면서 근거조항도 구 주택법 제24조 제6항으로 변경되었고, 개정 조항에서는 ‘사업주체는 감리자에게 건설교통부령이 정하는 절차 등에 의하여 공사감리비를 지급하여야 한다’고 되어 있다. 따라서 구 주택법이 시행된 이후에는 감리비의 지급기준 등은 구 주택법이 규정한 바에 따라 ‘건설교통부령’의 형식으로 정해야 하므로, 건설교통부장관의 ‘고시’ 형식으로 되어 있는 종전 ‘감리비지급기준’은 구 주택법 제24조 제6항이 권한행사의 절차 및 방법을 특정하여 위임한 것에 위배되어 더 이상 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가지지 못한다.(대판 2010다72076). |
(5) 특정 고시 제정시 법령의 위임한계 준수
•특정 고시가 비록 법령에 근거를 둔 것이더라도 규정 내용이 법령의 위임 범위를 벗어난 것일 경우에는 법규명령으로서의 대외적 구속력을 인정할 여지는 없다.
《판례》 ◈ 일반적으로 행정 각부의 장이 정하는 고시라도 그것이 특히 법령의 규정에서 특정 행정기관에 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여함으로써 법령 내용을 보충하는 기능을 가질 경우에는 형식과 상관없이 근거 법령 규정과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가지나 이는 어디까지나 법령의 위임에 따라 법령 규정을 보충하는 기능을 가지는 점에 근거하여 예외적으로 인정되는 효력이므로 특정 고시가 비록 법령에 근거를 둔 것이더라도 규정 내용이 법령의 위임 범위를 벗어난 것일 경우에는 법규명령으로서의 대외적 구속력을 인정할 여지는 없다. 구 화물자동차법 제43조 제2항 후단의 위임에 따라 국토교통부장관이 유가보조금 지급대상에서 제외되는 것으로 정할 수 있는 사유는, 구 화물자동차법 등 관계 법령에 따른 적법한 화물자동차 운행으로 볼 수 없거나 또는 유가보조금의 지급과 관련하여 부정이 개입된 경우 등과 같이 유가보조금제도의 목적에 반하는 사유에 국한되고, 이와 달리 국토교통부장관이 유가보조금제도의 목적에 반하지 아니하거나 유가보조금제도와 무관한 사유를 지급대상에서 제외되는 사유로 정하였다면, 이는 구 화물자동차법의 위임 범위를 벗어났다고 보아야 한다(대판 2015두51132, 유가보조금환수및유가보조금지급정지처분취소) |
(6) 조례 제정시 법령의 위임 한계 준수
•헌법 제117조 제1항은 “지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.”고 규정하고 있고, 지방자치법 제15조는 이를 구체화하여 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.”고 규정하고 있다.
•그런데 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고, 헌법이 지방자치단체에 대해 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때 조례제정권에 대한 지나친 제약은 바람직하지 않으므로 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다고 할 것이다. 【2012 지방직 9급(2회】 【2011 사회복지9급】 【2010 서울시 9급】
•성인출입업소에 한하여 담배자판기를 설치하도록 제한하는 부천시조례는 주민의 권리와 의무를 규율하는 조례이므로 법률의 위임이 있어야 한다. 그러나 법률에 자동판매기에 대한 규정은 있고, 담배자판기 설치에 대한 규정이 없더라고 조례에 포괄적 위임이 가능하므로 담배자판기를 설치할 수 있으며 이는 위임입법의 한계를 벗어난 것은 아니다. 【2020 지방직 9급】
《판례》 ◈ 이 사건 조례들은 담배소매업을 영위하는 주민들에게 자판기 설치를 제한하는 것을 내용으로 하고 있으므로 주민의 직업선택의 자유 특히 직업수행의 자유를 제한하는 것이 되어 지방자치법 제15조 단서 소정의 주민의 권리의무에 관한 사항을 규율하는 조례라고 할 수 있으므로 지방자치단체가 이러한 조례를 제정함에 있어서는 법률의 위임을 필요로 한다. 담배자판기설치 제한에 대한 부천시조례는재무부령인 담배사업법시행규칙 제11조 제1항 별표 2의 자동판매기에 관한 규정을 근거로 한 것이나 담배사업법에는 자판기설치제한에 관한 아무런 위임규정이 없음에도 위 시행규칙에서’ 담배자판기설치를 성인출입업소에 한 한다‘고 조례로 제한할 수 있다고 규정한 것은 위임입법의 한계를 벗어난 것은 아니며, 이 담배사업법시행규칙에 근거한 이 사건 조례들 역시 헌법 제117조 제1항 및 지방자치법 제15조가 정한 자치입법의 한계를 벗어난 것은 아니다(헌재 92헌마264). |
•법률의 위임 없이 보육시설 종사자의 정년을 규정한 ‘서울특별시 중구 영유아 보육조례 일부개정조례안’에 대한 재의결은 무효이다. 【2020 지방직 9급】
《판례》 ◈ 영유아보육법이 보육시설 종사자의 정년에 관한 규정을 두거나 이를 지방자치단체의 조례에 위임한다는 규정을 두고 있지 않음에도 보육시설 종사자의 정년을 규정한 ‘서울특별시 중구 영유아 보육조례 일부개정조례안’ 제17조 제3항은, 법률의 위임 없이 헌법이 보장하는 직업을 선택하여 수행할 권리의 제한에 관한 사항을 정한 것이어서 그 효력을 인정할 수 없으므로, 위 조례안에 대한 재의결은 무효이다(대판 2007추134, 조례안재의결무효확인청구). ⇢ 시설장은 62세, 보육교사는 57세로 함. |
•군민의 출산을 적극 장려하기 위하여 세 자녀 이상의 세대 중 세 번째 이후 자녀에게 양육비 등을 지원할 수 있도록 하는 내용의 ‘정선군세자녀이상세대양육비등지원에관한조례안’이 법령에 위반되지 않는다. 【2020 지방직 9급】
《판례》 ◈ 지방자치법 제15조에 의하면 지방자치단체는 그 내용이 주민의 권리의 제한 또는 의무의 부과에 관한 사항이거나 벌칙에 관한 사항이 아닌 한 법률의 위임이 없더라도 그의 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는바, 지방자치단체의 세자녀 이상 세대 양육비 등 지원에 관한 조례안은 저출산 문제의 국가적·사회적 심각성을 십분 감안하여 향후 지방자치단체의 출산을 적극 장려토록 하여 인구정책을 보다 전향적으로 실효성 있게 추진하고자 세 자녀 이상 세대 중 세 번째 이후 자녀에게 양육비(연간300만원) 등을 지원할 수 있도록 하는 것으로서, 위와 같은 사무는 지방자치단체 고유의 자치사무 중 주민의 복지증진에 관한 사무를 규정한 지방자치법 제9조 제2항 제2호 (라)목에서 예시하고 있는 아동·청소년 및 부녀의 보호와 복지증진에 해당되는 사무이고, 또한 위 조례안에는 주민의 편의 및 복리증진에 관한 내용을 담고 있어 그 제정에 있어서 반드시 법률의 개별적 위임이 따로 필요한 것은 아니다(대판 2006추38 지방의회조례안재의결무효확인청구). |
•특정 사안과 관련하여 법령에서 조례에 위임을 한 경우 당해 법령 규정의 입법 목적과 규정 내용 등을 종합적으로 살펴야 하고, 수권 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소하여 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 하였는지 여부 등도 아울러 고려하여야 한다. ⇢ 법률에는 없지만 반환규정을 두는 것은 위임의 취지에 부합
《판례》 ◈ 특정 사안과 관련하여 법령에서 조례에 위임을 한 경우 조례가 위임의 한계를 준수하고 있는지 여부를 판단할 때는 당해 법령 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴야 하고, 수권 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소하여 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 하였는지 여부 등도 아울러 고려하여야 한다. 구 지방재정법 시행령 제29조 제5항은 지방자치단체의 보조금 또는 그 밖의 공금의 지출에 대한 교부신청, 교부결정 및 사용 등에 관하여 필요한 사항은 조례로 정하도록 규정하고 있다. 위 법령의 위임에 근거한 구 홍성군 보조금 관리조례는 제20조에서 “군수는 보조금을 교부받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당한다고 인정될 때는 보조금의 교부를 중지하거나 이미 교부한 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다.”라고 규정하면서, ‘보조사업의 성공 가능성이 없을 때(제1호)’와 ‘사업의 전부 또는 일부를 정지하였을 때(제2호)’를 보조금 교부중지 내지 반환사유로 정하고 있다. 이 사건 조례 제20조는 구 지방재정법 시행령 제29조 제5항의 위임범위를 벗어났다고 할 수 없다(대판 2017두56193 보조금반환결정등처분취소). |
2) 집행명령의 근거와 한계
(1) 집행명령의 근거
•집행명령은 위임명령과 달리 법률 등 상위명령의 개별적인 수권(위임) 없이 직권으로 발한다. 【2016 지방직 9급】 【2015 서울시 9급】 【2014 지방직 9급】 【2012 지방직 9급(2회】 【2011 사회복지9급】
•집행명령이 상위법령의 수권 없이 제정될 수 있는 것은 집행명령은 새로운 법규사항을 정할 수 없고 상위법령의 집행에 필요한 절차나 형식을 정하는데 제한되기 때문임. 【2019 지방직 9급】 【2015 지방직 9급】 【2010 지방직 9급】
☞ 법령의 위임관계는 반드시 하위 법령의 개별조항에서 위임의 근거가 되는 상위 법령의 해당 조항을 구체적으로 명시하고 있어야만 하는 것은 아니다. (○). 집행명령은 위임조항을 명시하지 않아도 됨.
•예를 들면 지방자치법의 위임근거가 없이 지방공무원 징계 및 소청 규정(대통령령)에 시·군·구의 5급 이상 공무원을 직권면직시킬 경우 ‘시·도인사위원회의 의견을 듣도록’하는 규정은 절차를 구체화하는 것으로 유효한 집행명령이다.
《판례》 ◈ 지방공무원 징계 및 소청규정 제14조, 제1조의3 제1항 제1호는 지방공무원법 제62조 제2항 본문의 의견을 듣는 절차에 관하여 임용권자가 시·군·구의 5급 이상 공무원을 직권면직시킬 경우 시·도인사위원회의 의견을 듣도록 규정하고 있는바, 같은 법이 직권면직절차에 관하여 위임에 관한 아무런 규정을 두지 아니하였다고 하더라도 대통령령은 직권면직에 관한 같은 법의 규정을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 규정할 수 있고, 시·도인사위원회의 의견이 임용권자인 기초자치단체장에 대하여 기속력이 있는 것이 아니라는 점에서 그 인사권을 침해하지도 않으므로 위 지방공무원 징계 및 소청규정을 무효라고 할 수 없다(대판 2004두12261 면직처분취소등). |
(2) 집행명령의 한계
•집행명령은 상위법령의 집행에 필요한 세부사항을 정할 수 있으며, 새로운 권리·의무를 창설하는 내용을 정할 수 없다.
•집행명령은 상위법령의 시행의 필요한 세부적 사항을 정하기 위하여 행정청이 직권에 의하여 제정하는 것이므로 근거법령이 상위법령이 폐지되면 특별한 규정이 없는 한 실효된다. 【2010 서울시 9급】 그러나 상위법령이 폐지되는 것이 아니라 개정되면 집행명령은 바로 실효되지 않고 새로운 집행명령이 제정될 때까지 효력을 유지 한다. 【2019 지방직 9급】