2024.06.06 오전 공부 기록

[정신병원추방환자]

0500~05:45 민법 제866조~882조의2 45분

08:05~08:50 민법 883조~897조 45분

09:20~11:05 민법 898조~908조 105분

11:40~12:45 민법909조~912조 65분

합 4시간 20분

일반 입양

1. 입양은 성년이 된 사람이 법원의 허가를 받아 할 수 있다. 허가와 신고는 그 무게가 법리적으로 정말 많이 다르다는 사실에 주의할 필요는 보인다. 지키려는 법익은 양자의 복리 뻔한 얘기긴 하지만 말이다.

2. 법률이 예정하는 입양의 원칙은 869조 1항~2항까지 원래의 법정대리인의 동의 또는 갈음을 얻어서 하는 것이고, 3항부터는 예외에 관한 내용이다. 친권자의 경우는 권한이 꽤 쌘편이라 3항 2호에 해당하더라도 870조 2항에 해당하는 사유를 추가로 심판해야 한다는 게 상당히 어렵다.

3. 동의의 철회는 867조1항의 가정법원 입양허가가 떨어지기 전까지, 정당한 사유 없이 거부하는 경우는 재판사유로 보이지만, 심각한 경우는 그냥 심문 정도로 요건이 매우 가벼워진다.

4. 입양에서 유일한 예외라고 할만한건 성년자 밖에 없다. 제한능력자의 복리라는 법익이 없다보니 많이 간단하다. 피성년후견인에 대해선 입양을 하는 것과 안하는 것 둘다 873조 1항에서 한방에 규율하고 있는 특이사항이 있긴 한데, 나머지는 그다지 다를 게 없다.

5. 결혼 한 경우는 공동으로 입양해야 하는 건 상식의 얘기고, 양자로 들어가는 것도 뭐 본적의 변경은 이해관계의 변경이다 보니 그럭저럭 이해가 가는 규정이다.

6. 음 877조는 사회 통념상 당연한 부분이긴 하다.

7. 입양 신고는 뭐 힘든 사전 허가 뚫고 하는 거다 보니까 크게 주의할 부분은 없어보이고, 외국에서 하는 입양 신고는 외국에서의 출생을 준용하고, 882조의2 입양 전 친족관계의 존속은 통념과 다소 다른 부분이 있기 때문에 주의할 필요가 보인다.

일반 입양의 무효, 취소

1. 입양 무효의 원인은 뭐 당사자 간 의사가 없어서 무효가 되는 건 당연한 거고, 867조 위반은 솔직히 법원의 눈을 속여야 하는 거라 쉽진 않을텐데? 취소원인 쪽도 1항 1호쪽도 나이, 법정대리인 동의, 법정 동의를 위반하는 것도 사전 허가제의 특성상 쉽지는 않아 보인다. 그나마 한쪽의 일방 입양 정도나 가능성이 보인다. 입양 취소는 가정 법원이 허가를 취소한다는 취지에서 867조 2항을 준용하고 있다.

2. 입양의 무효 취소와 인지의 가장 큰 차이는 친생자부존재 확인의 소는 그냥 이해관계인에 속하기만 하면 폭넓게 행사할 수 있는데, 입양 취소 청구는 886~888조에서 각 이해관계인 마다 취소 청구의 이유가 전부 다르다. 볼 때마다 확인해서 읽어야 할 필요성을 느낀다. 기본적으로 886~888조는 제한능력자의 복리라는 법익에서 기반하고, 개별적으로 법익의 구현을 지정하고 있기 때문에 취소권의 소멸 또한 886-891, 887-893가 각각 대응하고 있다. 894조와 896조도 서로 다른 내용을 지정하고 있는데 896조 같은 경우는 3. 884조1항2호는 확인이 쉬운편인데다 제척기간에 최장기간의 지정이 없기 때문에 안 날에서 크게 다툴 수는 있어도 제척기간에 걸리기는 어려워 보인다.

4. 입양의 무효, 취소에 따른 손해배상 책임은 약혼의 결렬과 같고, 사기 또는 강박으로 인한 경우에 관한 취소청구권의 소멸, 입양 취소 등은 결혼과 같다. 뭐 신분 관계의 격변을 감안하면 그럭저럭 맞는 준용 같기도 하다.

5. 그나저나 여기도 삭제된 조문이 꽤 많이 보인다. 헌법적 기본권과 너무 가깝다 보니까 그 법익의 묘사에도 상당한 어려움이 육안으로 보이는군.

협의상 파양

1. 협의상 파양은 피성년후견인, 미성년자가 아니면 그냥 상호합의로 할 수 있다. 생물적인 관계에 비해 법률관계 라는게 다 계약에서 기인하는 지라 서로 싫으면 툭 깨지는 묘한 가벼움이 있다. 제한능력자 보호는 딱 제한능력자의 의사표시에 대한 신뢰가 낮기 때문에 막아두는 정도로 밖에 보이지 않는다.

2. 협의상 파양은 서로 싫어서 입양 계약이 깨진다 딱 이정도로 규율되는 걸로 보여 조문도 몇개 안되고 짧기까지 하다. 파양의 성립은 입양의 성립의 반대로 똑같이 신고를 해서, 성립되고 입양 계약이 결혼과 비슷한 점이 있는걸 고려하여 취소 청구권은 결혼의 취소청구권 소멸과 비슷하게 규율되고 있다.

재판상 파양

1. 재판상 파양은 뭐 어차피 소송에서 다퉈야 하기 때문에 각호에서 지정하는 내용들은 의외로 불확정 개념들이 많다. 1호 같은 경우는 자의 복리라는 최상위 법익의 위반이기는 하지만 아무튼 입증은 소송과정을 통해 이루어져야 할 것이고, 3호를 제외하면 1호, 2호, 4호 전부 불확정 개념이다. 물론 진짜배기 생물학적 친생자에 비하면 파양 사유들은 참 쉬운 이유들이긴 하다. 905조 2호 같은 경우도 생물학적 친생자는 부모를 칼로 찔러도 당연단절이 이루어지지는 않는 다는 점을 생각해보면 그렇다.

2. 협의상 파양에서는 취소청구권을 사유에 따라서 개별적인 조문으로 규율하고 있는데 재판상 파양은 어차피 기승전소송이니 사유에 대해선 각항으로 개별적으로 규율하되, 906조 하나에 몰아넣고 있다.

3. 제척기간은 단기 6개월, 장기 3년 가족법에서 장기 제척기간이 보통 2년인 걸 감안하면 이거 지문으로 내서 맥이기 좋아 보인다.

손해배상책임에 대해서는 협의상 파양처럼 약혼의 손해배상 책임을 준용하고 있다.

친양자

1. 내 개인적인 생각인지 모르겠는데 나는 오히려 친양자 쪽을 일반적인 경우라고 생각하는 지라 그냥 양자와 친양자를 구분하는 게 다소 낯설게 느껴지는 감이 있다. 우선 미성년자만 친양자가 될 수 있고, 입양에 관한 앞서 언급됐던 요건을 전부 갖추어서 가정법원에 사전심사를 받아야 하는 매우 까다로운 절차를 거쳐야 한다. 여기서도 가족법의 가장 강력한 법익인 자녀의 복리를 강조하고 있으며, 상대편이 친권을 갖고 있으면 절차가 908의2 2항1호 단서에 의하여 더욱 까다로워지는 균형이 표현되고 있다. 다만 배우자 한쪽의 아이를 친양자로 받아들이는 것에 대해선 요건이 매우 관대해진다.

2. 친양자 입양의 효력은 완전히 혼인중 출생자가 되고, 배우자의 자녀를 친양자로 받는 것이 아닌 이상 기존의 가족는 종료된다.

과실이 없는 원래의 친생부모가 친양자 입양을 알지 못한 경우에 취소할 수 있다. 단 이미 성립한 친양자 입양에 대해선 883조~884조가 적용되지 않는다는 예외를 밝히고 있다.

3. 친양자도 파양이 가능하긴 하다. 단 협의 파양과 일반 재판 파양은 배제하고 오직 908조의5와 6에 의해 규율된다. 친양자의 복리를 현저하게 해하거나 법관이 봤을 때 여러 사정을 종합적으로 고려해 부적절한 경우로써 청구가 인용될 것이다.

4. 친양자 입양의 취소가 소급하지 않는다고 해서 생각해보니 혼인의 취소 또한 소급되지 않는다. 무게감을 생각하면 뭐 그럴듯한 규정같다.

5. 그 외 특이사항이 없으면 양자에 대한 규정을 상당히 준용 한다. 법리적으로는 통념과 달리 일반 양자는 다소 임의적인 측면이 있고, 친양자가 통념적으로 생각하는 완전한 가족이 되는 것을 다시 상기할 필요가 크다.

친권 총칙

1. 친권은 수틀리면 자녀의 기본권을 제한할 수도 있는 권력으로도 작용할 수 있기 때문에 법 또한 친권에 대해서는 무겁게 생각하여, 구질구질할 정도로 명확성의 원칙을 지켜서 조문을 묘사하고 있다. 자의 복리라는 최상위 법리를 기반으로 조문을 전개하고 있고, 이에 반하는 건 직권이나 4촌 이내의 친족에 의해 얼마든지 뒤집힐 수 있다. 일반적으론 부모가 친권자가 되고, 양자의 경우는 친양자, 일반양자 가리지 않고 양부모가 친권자가 된다고 한다. 또한 통념대로 부모가 혼인 중인 때에는 양쪽이 이사회처럼 합의체 기관으로써 행사하여야 하고 한쪽이 부재시일 때 일방만으로 행사할 수 있다는 예외 등이 있다.

2. 단독으로 친권자가 정해진 경우에는 기본적으로 902조의2 1항과 2항에 의해서 사실을 안 날부터 1년, 사망한 날부터 6개월 등의 단기 제척기간으로 정해놓고 있고 지나면 어떻게 되는지 문면상으로 드러나있지 않은데, 20176년 최신 판례에 의하면 기간이 지나도 가정법원은 직권으로 친권자를 지정할 수 있다고 한다. 긴급으로 909조의 2의 5항에 의해서 친권대리인이 정해지면 25조와 954조를 준용해 권한에 크게 제한을 두고, 가정법원이 수시로 개입한다. 그 외에는 3항 같은 경우는 직권으로 부모쪽 기본권을 가정법원이 제한할 수 있기 때문에 헌법 제 37조 2항에 적혀있는 비례의 원칙을 지키기 위해 부모의 진술권을 보장하여야 하고, 상황의 변동으로 인해 가정법원이 직권으로 친권사항을 바꿀 수 있다고 하는 가족법의 일반적인 원칙들이 적혀있다.

3. 910조와 911조는 상식적인 내용인데, 910조의 친권은 기본적으로 자에 갈음한다는 매우 강력한 대리권이라는 사실을 상기하도록 하자.

4. 912조는 미성년자의 복리가 최상위 법익임이 다른 조문에서도 간접적으로 드러내고 있지만 1항은 직접적으로 규정하고 있고, 친권이 미성년자의 기본권을 제한할 소지가 있는 권력으로 작용할 수 있기 때문에 자의 복리를 통해서 합리화 될 수 있다는 기본 원칙을 규정하고 있다. 2항은 법원 또한 판단에서 매우 큰 신중을 기해야 한다는 점을 조문을 통해 간접적으로 드러내고 있다.

이게 하루를 잘보내기는 어려워도 등신같이 보내는 건 너무 쉬운지라 민감해질 때가 종종 있곤 합니다. 그래도 제가 붙을 때 까지 제 머릿속에 연애인, 정치뉴스, 게임, 나무위키 같은 심각한 이물질들이 하루에 다합쳐서 1시간 이상 채류해서는 안될 겁니다.

친권 총칙쪽 오류가 있어서 정정합니다. 2017년 최신 판례가 아니라 2016년 최신 판례입니다. 해당 판례는 다음과 같으니 검토하시면 좋습니다.

https://glaw.scourt.go.kr/wsjo/panre/sjo100.do?contId=2237896

[카페지기]

성실하게 잘 읽고 있습니다. 이렇게 뚜벅뚜벅 걸어가면 되는데 뚜벅뚜벅 걷지 못하고 십리도 못 가서 발병을 유발하는 게 법무사수험생 허수들의 DNA이고 운명이죠. 그냥 계속 걸어가면 합격합니다. 멈추지 말고.(1주일에 하루 쉬는 것은 재충전이고)