행정소송의 대상 처분(판례7) 공권력 행사의 거부(조리상 신청권 여부)

[jenny lee]

행정소송의 대상 처분(판례7) 공권력 행사의 거부(거부행위)

https://youtu.be/i0f-W5jUYC4

(5) 신청인에게 공권력행사의 신청에 대한 법규상 또는 조리상 신청권이 있어야 한다.

•행정청의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 되기 위해서는 법규상 또는 조리상 신청권이 있어야 한다. 【2014 국가직 9급】

•이러한 공권력 행사의 신청권은 일반국민을 대상으로 추상적으로, 형식적으로 결정된다는 것이 다수설과 판례의 입장이다(대상적격설). 따라서 국민이 단순히 응답받을 권리를 넘어서 특정한 행정행위를 요구하여 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리는 아니다(대판95누12460). 【2008 국가직9급】

•국민이 어떤 신청을 한 경우에 그에 대한 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상인 행정처분인지를 판단할 때 신청권의 존재여부를 넘어서 그 신청의 인용여부까지 판단하여야 하는 것은 아니다. → 인용여부는 본안에서 판단.

《판례》
◈ 행정청이 국민으로부터 어떤 신청을 받고서 한 거부행위가 행정처분이 되기 위해서는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 한다. 이러한 근거 없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니하고 거부한 경우에는 이로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것은 아니므로 이를 행정처분이라고 할 수 없다(대판 95누627, 국토이용계획변경승인신청반려처분취소).
◈ 거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는 것이고, 신청인이 그 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어서 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리를 의미하는 것은 아니므로, 국민이 어떤 신청을 한 경우에 그 신청의 근거가 된 조항의 해석상 행정발동에 대한 개인의 신청권을 인정하고 있다고 보이면 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 하고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는가 하는 점은 본안에서 판단하여야 할 사항이다(대판 2007두20638, 토지매수신청거부처분취소)

(가) 조리상 신청권을 인정한 경우

① 구 국토이용관리법상의 국토이용계획변경신청에 대한 거부행위는 처분이다(○)

☞ 구 폐기물관리법 제17조 등에 의하면 폐기물처리사업계획의 적정통보를 받은 자는 장래 일정한 기간 내에 관계 법령이 규정하는 시설 등을 갖추어 폐기물처리업허가신청을 할 수 있는 법률상 지위에 있다고 할 것인바, 피고(진안군수)로부터 폐기물처리사업계획의 적정통보를 받은 원고(진도 주식회사)가 폐기물처리업허가를 받기 위하여는 이 사건 부동산에 대한 용도지역을 '농림지역 또는 준농림지역'에서 '준도시지역(시설용지지구)'으로 변경하는 국토이용계획변경이 선행되어야 하고, 원고의 위 계획변경신청을 피고가 거부한다면 이는 실질적으로 원고에 대한 폐기물처리업허가신청을 불허하는 결과가 되므로, 원고는 위 국토이용계획변경의 입안 및 결정권자인 피고에 대하여 그 계획변경을 신청할 법규상 또는 조리상 권리를 가진다고 할 것이다(2001두10936, 국토이용계획변경승인거부처분취소).

② 도시계획구역 내 토지 소유자의 도시계획입안 신청에 대한 도시계획 입안권자의 거부행위는 처분이다(○)

☞ 구 도시계획법은 도시계획시설결정으로 인한 개인의 재산권행사의 제한을 줄이기 위하여 도시계획시설부지의 매수청구권, 도시계획시설결정의 실효에 관한 규정을 두고 있음. 아울러 도시계획 입안권자인 특별시장·광역시장·시장 또는 군수(이하 '입안권자'라 한다)로 하여금 5년마다 관할 도시계획구역 안의 도시계획에 대하여 그 타당성 여부를 전반적으로 재검토하여 정비하여야 할 의무도 지우고 있음. 도시계획입안제안과 관련하여서는 주민이 입안권자에게 '1. 도시계획시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 사항 2. 지구단위계획구역의 지정 및 변경과 지구단위계획의 수립 및 변경에 관한 사항'에 관하여 '도시계획도서와 계획설명서를 첨부'하여 도시계획의 입안을 제안할 수 있음. 위 입안제안을 받은 입안권자는 그 처리결과를 제안자에게 통보하도록 규정하고 있음. 헌법상 개인의 재산권 보장의 취지에 비추어 보면 도시계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민으로서는 입안권자에게 도시계획입안을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있음. 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대판 2003두1806, 도시계획시설변경입안의제안거부처분취소).

③ 군수가 도시관리계획 구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민의 납골시설에 관한 도시관리계획의 입안제안을 반려한 행위는 처분이다(○)

☞ 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 근거하여 제정된 지방자치단체 조례에 따라 광역시장으로부터 납골시설 등에 대한 도시관리계획 입안권을 위임받은 군수(울주군수)는 관할구역 도시관리계획의 입안권자임. 따라서 도시관리계획 구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민(재단법인 두레)의 납골시설에 관한 도시관리계획의 입안제안을 반려한 군수의 처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대판 2010두5745, 도시관리계획입안제안신청반려처분취소).

④ 도시계획시설결정에 이해관계가 있는 주민의 도시시설계획의 입안 내지 변경신청을한 거부행위한 행정청의 행위는 처분이다(○)

☞ 도시계획구역 내 토지를 소유하고 있어 당해 도시계획시설결정에 이해관계가 있는 주민(해안주택조합, 임야에 주택건설)으로서는 도시시설계획의 입안권자 내지 결정권자(안산시장)에게 도시시설계획의 입안 내지 변경을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있음. 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(2014두42742, 도시계획시설결정폐지신청거부처분취소).

⑤ 문화재보호구역 내 토지 소유자의 문화재보호구역 지정해제 신청에 대한 행정청의 거부행위는 처분이다(○)

☞ 문화재보호법은 문화재보호구역의 지정에 따른 재산권행사의 제한을 줄이기 위하여 행정청에게 보호구역을 지정한 경우에 일정한 기간마다 적정성 여부를 검토할 의무를 부과하고 있음. 보호구역의 지정이 적정하지 아니하거나 기타 특별한 사유가 있는 때에는 보호구역의 지정을 해제하거나 그 범위를 조정하여야 한다고 규정하고 있음. 이는 헌법상 개인의 재산권 보장의 취지에 비추어 보면 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다(대판 2003두882, 문화재보호구역지정해제거부처분취소).

⑥ 검사임용거부는 항고소송대상의 대상이 되는 처분이다(○)

☞ 임용권자(법무부장관)가 임용여부에 관하여 어떠한 내용의 응답을 할 것인지는 임용권자의 자유재량에 속하므로 일단 임용거부라는 응답을 한 이상 설사 그 응답내용이 부당하다고 하여도 사법심사의 대상으로 삼을 수 없는 것이 원칙임. 다만 자유재량에 속하는 행위일지라도 재량권의 한계를 넘거나 남용이 있을 때에는 위법한 처분으로서 항고소송의 대상이 됨. 적어도 이러한 재량권의 한계일탈이나 남용이 없는 위법하지 않은 응답을 할 의무가 임용권자에게 있음. 이에 대응하여 원고로서도 재량권의 한계일탈이나 남용이 없는 적법한 응답을 요구할 권리가 있음. 원고는 이러한 응답신청권에 기하여 재량권남용의 위법한 거부처분에 대하여는 항고소송으로서 그 취소를 구할 수 있다(대판 90누5825, 검사임용거부처분취소)

⑦ 대학교원의 임용권자가 임용기간이 만료된 조교수에 대하여 재임용을 거부하는 취지로 한 임용기간만료의 통지는 처분이다(○) 【2013 지방직 9급】

☞ 기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국·공립대학의 조교수는 교원으로서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 기준에 부합되면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라는 기대를 가짐. 따라서 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권을 가진다. 임용권자(서울대학교총장)가 임용기간이 만료된 조교수에 대하여 재임용을 거부하는 취지로 한 임용기간만료의 통지는 대학교원의 법률관계에 영향을 주는 것으로서 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당한다(대판 2000두7735, 교수재임용거부처분취소).

⑧ 대학교원의 신규채용에 있어서 유일한 면접심사 대상자로 선정된 임용지원자에 대한 교원신규채용 중단조치는 처분이다(○)

☞ 국립대학 교수 임용지원자가 당해 대학의 교원임용규정에서 정한 심사단계 중 중요한 대부분의 단계를 통과하여 다수의 임용지원자 중 유일한 면접심사 대상자로 선정되어 나머지 일부의 심사단계를 거쳐 대학교원으로 임용될 것을 상당한 정도로 기대할 수 있는 지위에 이르렀다면 그러한 임용지원자는 임용에 관한 법률상 이익을 가진 자임. 따라서 임용권자에게 나머지 심사를 공정하게 진행하여 그 심사에서 통과되면 대학교원으로 임용해 줄 것을 신청할 조리상의 권리가 있다(대판 2001두7053, 교원신규채용업무중단처분취소). 임용지원자에게 직접 채용중단 조치를 고지하지 아니하였더라도 이를 알 게 되었다면 이것이 종국적인 처분이 되며 취소를 구할 수 있음.

⑨ 국·공립 대학교원 임용지원자는 임용권자에게 임용 여부에 대한 응답을 신청할 법규상 또는 조리상 권리가 없다(×)

☞ 국립대학교(경북대학교) 신규교원으로 임용되기 위하여는 임용규정이 정하는 바에 따라 대학교공채조정위원회를 통과하여 면접대상자로 결정된 다음, 면접심사에 합격하여 임용예정자로 결정되고, 대학인사위원회의 동의를 얻어 임용후보자가 되는 절차를 거쳐야 함. 그러나 대학교공채조정위원회를 통과하지 못하고 면접대상자로 결정되지 못한 사람은 단순한 임용지원자에 불과하여 임용에 관한 법률상 이익을 가진다고도 볼 수 없다(대판 2002두12489, 교원임용거부처분취소).

⑩ 4급 공무원이 당해 지방자치단체 인사위원회의 심의를 거쳐 3급 승진대상자로 결정되고 임용권자가 그 사실을 대내외에 공표한 경우, 이를 거부한 행위는 처분이다(○)

☞ 지방공무원법 및 지방공무원임용령에서 정한 절차에 따라 광주광역시 인사위원회의 심의를 거쳐 원고를 승진임용대상자로 선정한 다음 이를 대내외에 공표하는 한편, 원고의 지방부이사관 승진임용을 위해 국가직 4급이던 원고로부터 지방공무원으로의 전출동의서를 받은 후 행정자치부장관에게 전출명령을 제청하였다면, 원고는 승진임용에 관하여 법률상 이익을 가지게 되어 피고에 대하여 3급 승진임용 신청을 할 조리상의 권리가 있다고 보아야 할 것이다.

원고는 광주광역시 소청심사위원회에 ‘피고는 원고를 지방부이사관으로 승진임용하라’는 결정을 구하는 소청을 한 사실이 인정되는바, 광주광역시 소청심사위원회는 공무원의 징계 기타 그 의사에 반하는 불리한 처분이나 부작위에 대한 소청 심사를 담당하는 기구로서 피고(광주광역시장)에게 설치된 것이므로, 원고가 위와 같은 소청을 한 이상 피고에 대하여 3급 승진임용 신청을 하였다고 보아야 할 것이다(2007두18611, 부작위위법확인의소).

⑪ 주민등록번호가 유출된 경우에 구청장의 주민등록번호 변경신청 거부행위는 처분에 해당한다(○) 【2019 국가직9급】

☞ 인터넷 포털사이트 등의 개인정보 유출사고로 자신들의 주민등록번호가 불법 유출되자 이를 이유로 관할 구청장에게 주민등록번호를 변경해 줄 것을 신청하였으나 구청장이 ‘주민등록번호가 불법 유출된 경우 주민등록법상 변경이 허용되지 않는다’는 이유로 주민등록번호 변경을 거부하는 취지의 통지를 함. 이러한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분임. 구 주민등록법(2016. 5. 29. 법률 제14191호로 개정되기 전의 것)에서는 주민등록번호 변경에 관한 아무런 규정을 두고 있지 않음. 주민등록번호를 관리하는 국가로서는 주민등록번호가 유출된 경우 그로 인한 피해가 최소화되도록 제도를 정비하고 보완해야 할 의무가 있음. 만약 주민등록번호 변경이 필요한 경우가 있다면 그 변경에 관한 규정을 두어서 이를 허용해야 함. 피해자의 의사와 무관하게 주민등록번호가 유출된 경우에는 조리상 주민등록번호의 변경을 요구할 신청권을 인정함이 타당하다(대판 2013두2945, 주민등록번호변경신청거부처분취소).

⑫ 건축주가 토지 소유자로부터 토지사용승낙서를 받아 토지 위에 건축물을 건축하는 대물적(대물적) 성질의 건축허가를 받았다가 착공에 앞서 건축주의 귀책사유로 해당 토지를 사용할 권리를 상실한 경우, 토지 소유자의 건축허가의 철회신청을 거부한 행위는 항고소송의 대상이 된다(○) 【2019 지방직9급】

☞ 건축허가는 대물적 성질을 갖는 것이어서 행정청으로서는 허가를 할 때에 건축주 또는 토지 소유자가 누구인지 등 인적 요소에 관하여는 형식적 심사만 한다. 건축주가 토지 소유자로부터 토지사용승낙서를 받아 그 토지 위에 건축물을 건축하는 대물적(대물적) 성질의 건축허가를 받았다가 착공에 앞서 건축주의 귀책사유로 해당 토지를 사용할 권리를 상실한 경우, 건축허가의 존재로 말미암아 토지에 대한 소유권 행사에 지장을 받을 수 있는 토지 소유자로서는 건축허가의 철회를 신청할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자의 위와 같은 건축하거 철회신청을 거부한 행위는 항고소송의 대상이 된다(대판 2014두41190, 건축허가철회신청거부처분취소).

⑫ 지적 소관청의 토지분할신청 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이다(○) 【2015 지방직9급】

☞ 지적법에 의하여 1필지의 일부가 소유자가 다르게 되거나 토지소유자가 필요로 하는 때 토지의 분할을 신청할 수 있도록 되어 있음에도 지적공부 소관청이 이에 기한 토지분할신청을 거부하는 경우에, 분할거부로 인하여 토지소유자의 당해 토지의 소유권에는 아무런 변동을 초래하지 아니한다 하더라도, 부동산등기법 제15조, 지적법 제3조 내지 제6조 등의 관계규정에 의하여 토지의 개수는 같은 법에 의한 지적공부상의 토지의 필수를 표준으로 결정되는 것으로 1필지의 토지를 수필로 분할하여 등기하려면 반드시 같은 법이 정하는 바에 따라 분할의 절차를 밟아 지적공부에 각 필지마다 등록되어야 하고, 이러한 절차를 거치지 아니하는 한 1개의 토지로서 등기의 목적이 될 수 없는 것이니 토지의 소유자는 자기소유 토지의 일부에 대한 소유권의 양도나 저당권의 설정 등 필요한 처분행위를 할 수 없게 되고, 특히 1필지의 일부가 소유자가 다르게 된 때에도 그 소유권을 등기부에 표창하지 못하고 나아가 처분도 할 수 없게 되어 권리행사에 지장을 초래하게 되는 점 등을 고려한다면, 지적 소관청의 이러한 토지분할신청의 거부행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 할 것이다(대판 92누7542, 토지분할거부처분취소).

(나) 조리상 신청권을 부정한 경우

① 임야의 국토이용계획상의 용도지역을 사설묘지를 설치할 수 있는 용도지역으로 변경 신청한 것을 거부한 행위는 처분이 아니다(×)

☞ 국토이용관리법에 의하면 국토이용계획에는 도시지역, 준도시지역, 농림지역, 준농림지역의 지정에 관한 계획을 정하여야 함. 국토이용계획은 국토이용계획심의회의 심의를 거쳐 건설부장관이 고시함으로써 결정. 국토이용계획을 변경하고자 할 때에도 또한 같음. 국토이용관리법상 주민이 국토이용계획의 변경에 대하여 신청을 할 수 있다는 규정이 없음. 국토이용계획은 장기성, 종합성이 요구되는 행정계획으로 어떤 사정의 변동이 있다고 하여 지역주민이나 일반 이해관계인에게 일일이 그 계획의 변경을 청구할 권리를 인정하여 줄 수도 없음(대판 95누627, 국토이용계획변경승인신청반려처분취소) → 상주시장의 사설묘지 설치로 용도지역 변경 거부행위는 처분이 아님(×) . 폐기물처리업허가를 위한 국토이용계획 변경 거부행위는 처분(○)

② 과세관청이 경정청구기간이 도과한 후 제기된 경정청구에 대하여 경정을 거절한 행이는 처분이 아니다(×)

☞ 수입한 주류의 주세에 대한 경정청구에 관하여는 구 관세법에서 정한 2년의 경정청구기간이 적용됨. 그리고 위 경정청구기간이 도과한 후에 제기된 경정청구는 부적법하여 과세관청이 과세표준 및 세액을 결정 또는 경정하거나 거부처분을 할 의무가 없음. 과세관청(안양세관장)이 원고(까드브뱅)의 경정을 거절하였다고 하더라도 이를 항고소송의 대상이 되는 거부처분으로 볼 수 없다(대판 2014두44830, 주세등경정청구거부처분취소).

③ 행정청의 학교법인의 기본재산처분 허가서의 발급거부는 처분이 아니다(×)

☞ 학교법인으로부터 기본재산을 양수한 자도 아니고 금전채권자들에 불과한 자가 강제이행청구권의 실질적인 실현을 위하여 필요하다는 사유만으로 관할청(교육청)에 대하여 학교법인의 기본재산에 대한 처분허가신청절차를 이행할 것을 청구할 권한은 없다(대판 2011두14357, 학교법인기본재산처분허가서발급거부처분취소) → 따라서 행정청(충남교육감)의 그 발급 거부행위는 거부처분이 아니다. ※ 학교법인은 그 의사에 의하여 기본재산을 양도하는 경우뿐만 아니라 강제경매절차에 의하여 양도되는 경우에도 감독청(교육청)의 허가가 없다면 기본재산의 양도행위가 금지됨.

④ 문화재구역 내 토지 소유자 갑이 문화재청장에게 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 의한 재결신청 청구를 하였으나, 문화재청장이 위 법에 따른 관할 토지수용위원회에 대한 재결신청 의무를 부담하지 않는다는 이유로 거부한 행위는 처분이 아니다(×)

☞ 문화재청장이나 지방자치단체의 장(이 사건 태안군수)은 문화재의 보존·관리를 위하여 필요하면 지정문화재나 그 보호구역에 있는 토지, 건물, 입목, 죽, 그 밖의 공작물을 공익사업법에 따라 수용하거나 사용할 수 있음. 문화재의 보존·관리를 위하여 필요하다고 인정하여 지정문화재나 그 보호구역에 있는 토지 등을 공익사업법에 따라 수용하거나 사용하는 경우에 비로소 적용됨. 이 사건 토지(40만제곱미터)에 대하여 공익사업법에 따른 수용절차를 개시한 바 없으므로 토지수용위원회에 재결을 신청할 것을 청구할 법규상의 신청권이 인정된다고 할 수 없다. 따라서 이를 거부한 행위는 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당하지 아니한다(대판2012두22966, 재결신청거부처분취소). 원고 1차 태안군수에게 협의취득 신청, 2차 법에 따라 문화재청장으로 하여금 토지수용위원회에 재결신청 요구.

⑤ 문화재청장의 중요무형문화재 보유자의 추가인정 거부는 처분이 아니다(×)

☞ 중요무형문화재 보유자의 추가인정에 관한 구 문화재보호법의 내용에 의하면 중요무형문화재 보유자의 추가인정 여부는 문화재청장의 재량에 속함. 특정 개인이 자신을 경기민요 보유자로 추가 인정해 달라고 신청할 수 있는 근거 규정이 없음. 따라서 개인에게 신청권이 있다고 할 수 없고 이를 거부한 행위는 항고소송의 대상이 되는 거부처분이 아니다(대판 2013두20585, 경기민요보유자추가인정거부처분취소).

⑥ 업무상 재해를 당한 甲의 요양급여 신청에 대하여 근로복지공단이 요양승인 처분을 하면서 사업주를 乙 주식회사로 보아 요양승인 사실을 통지하자, 乙 회사가 甲이 자신의 근로자가 아니라고 주장하면서 사업주 변경신청을 하였으나 근로복지공단이 거부 통지를 한 사안에서, 위 통지는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당되지 않는다(×)

☞ 산업재해보상보험법, 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 등 관련 법령은 사업주가 이미 발생한 업무상 재해와 관련하여 당시 재해근로자의 사용자가 자신이 아니라 제3자임을 근거로 사업주 변경신청을 할 수 있도록 하는 규정을 두고 있지 않으므로 법규상으로 신청권이 인정된다고 볼 수 없음(대판 2014두47426, 산재보험적용사업장변경불승인처분취소). 고용산재보험료징수법상 특정한 업무상 재해와 관련하여 사업주로 지목된 자는 향후 산재보험료가 증액될 수 있고, 만약 산재보험관계 성립신고를 게을리한 상태에서 업무상 재해가 발생한 경우에는 근로자에게 지급된 보험급여액 중 일부를 징수당할 가능성이 있으나, 이러한 경우 사업주는 보험료 부과처분이나 보험급여액 징수처분을 항고소송으로 다툴 수 있음.

(다) 조리상 처분의 취소신청권, 변경신청권

① 산림 복구설계승인 및 복구준공통보에 대한 이해관계인의 취소신청을 거부한 행위는 처분이 아니다(×)

☞ 당초 강화군수는 태궁임업(주)에 채석허가를 하였음. 태궁임업(주)은 채석사업을 종료한 후에 훼손된 산림을 복구하고 나서 강화군수에게 복구설계서 승인 및 복구준공을 신청하여 승인통보를 받음. 그러나 이에 대해 산림소유자인 원고가 강화군수(피고)의 태궁임업에 대한 복구준공 통보의 취소를 신청한 사안임(산림 소유자의 입장에서는 파헤친 산의 복구가 잘 안되었으니까 소송을 제기함).

산림법령에는 채석허가처분을 한 처분청(강화군수)이 산림을 복구한 자에 대하여 복구설계서승인 및 복구준공통보를 한 경우 그 취소신청과 관련하여 아무런 규정을 두고 있지 않음. 원래 행정처분을 한 처분청은 그 처분에 하자가 있는 경우에는 원칙적으로 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 직권으로 취소할 수 있음. 그와 같이 직권취소를 할 수 있다는 사정만으로 이해관계인(산림 소유자)에게 처분청(강화군수)에 대하여 그 취소를 요구할 신청권이 부여된 것으로 볼 수는 없다(대판 2004두701, 복구준공통보등취소신청거부처분취소). 따라서 그 취소를 거부한 것은 처분이 아님

② 제소기간이 도과하여 불가쟁력이 생긴 행정처분에 대하여는 그 변경을 구할 신청권이 없다. 불가쟁력이 생긴 처분에 대해 변경을 거부한 행위는 처분이 아니다(×)

☞ 서울강서구청장(A)은 2002. 11. 5. 염창동 제1주택조합(甲)의 주택건설사업계획에 대한 사업계획승인을 하면서 甲들로 하여금 A 소유인 이 사건 토지를 유상으로 매입하도록 하는 부관을 부가하였는데, 甲은 2003. 7. 24.에 이르러 비로소 위 토지를 무상으로 양도해 달라는 내용으로 위 부관의 변경을 구하는 이 사건 신청을 하였으며 이에 대해 A가 같은 해 8. 25. 이를 거절하는 취지의 이 사건 통지를 하였다. A의 2002. 11.5일 처분의 부관을 변경해 달하는 甲의 요구는 90일이 지나는 2003. 2.5일이 지나면 행정심판이나 행정소송을 제기하지 못해 불가쟁력이 발생한다. 그렇다면 이 사건 신청은 제소기간 경과로 이미 불가쟁력이 생긴 이 사건 사업계획승인상의 부관에 대해 그 변경을 요구하는 것으로서 구 주택건설촉진법 등 관련 법령에서 그러한 변경신청권을 인정하는 아무런 규정도 두고 있지 않을 뿐 아니라, 나아가 관계 법령의 해석상으로도 그러한 신청권이 인정된다고 볼 수 없으므로 甲에게 이를 구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 인정된다 할 수 없다(2005두11104, 주택건설사업계획승인처분일부무효). 따라서 부관변경을 거절한 행위는 처분이 아니다.