62.대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결-당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전 사망하였는데

[이교수]

대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결

[손해배상(기)][공2016상,688]

【판시사항】

[1] 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전 사망하였는데 소송대리인이 이를 모르고 사망한 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기한 경우, 소 제기가 적법한지 여부(적극) 및 이때 상속인들이 소송절차를 수계하여야 하는지 여부(적극)

[2] 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 아니한 경우, 판결이 상속인들 전원에 대하여 효력이 있는지 여부(적극) / 이 경우 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하여야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있는 경우, 항소심에서 소송수계절차를 거치면 되는지 여부(적극)

[3] 상속인들에게서 항소심소송을 위임받은 소송대리인이 소송수계절차를 취하지 아니한 채 사망한 당사자 명의로 항소장 등을 제출한 경우, 상속인들이 항소심에서 수계신청을 하고 소송대리인의 소송행위를 추인하면 하자가 치유되는지 여부(적극) 및 이때 추인이 묵시적으로 가능한지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(민사소송법 제95조 제1호), 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다. 이 경우 민사소송법 제233조 제1항이 유추적용되어 사망한 사람의 상속인들은 소송절차를 수계하여야 한다.

[2] 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고(민사소송법 제238조, 제233조 제1항), 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며, 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다. 이 경우 심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단되므로 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하는 것이 원칙이다. 다만 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있어 상소를 제기하였다면 상소제기 시부터 소송절차가 중단되므로 항소심에서 소송수계절차를 거치면 된다.

[3] 소송절차 중단 중에 제기된 상소는 부적법하지만 상소심법원에 수계신청을 하여 하자를 치유시킬 수 있으므로, 상속인들에게서 항소심소송을 위임받은 소송대리인이 소송수계절차를 취하지 아니한 채 사망한 당사자 명의로 항소장 및 항소이유서를 제출하였더라도, 상속인들이 항소심에서 수계신청을 하고 소송대리인의 소송행위를 적법한 것으로 추인하면 하자는 치유되고, 추인은 묵시적으로도 가능하다.

※ 참조

■ 민사소송법 제95조(소송대리권이 소멸되지 아니하는 경우)

다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하더라도 소송대리권은 소멸되지 아니한다.

1. 당사자의 사망 또는 소송능력의 상실

2. 당사자인 법인의 합병에 의한 소멸

3. 당사자인 수탁자(수탁자)의 신탁임무의 종료

4. 법정대리인의 사망, 소송능력의 상실 또는 대리권의 소멸ㆍ변경

■ 민사소송법 제233조(당사자의 사망으로 말미암은 중단)

① 당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 상속인ㆍ상속재산관리인, 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속하여 수행할 사람이 소송절차를 수계(수계)하여야 한다.

② 상속인은 상속포기를 할 수 있는 동안 소송절차를 수계하지 못한다.

【참조조문】

[1] 민사소송법 제95조 제1호, 제233조 제1항 [2] 민사소송법 제90조 제2항 제3호, 제95조 제1호, 제233조 제1항, 제238조 [3] 민사소송법 제233조 제1항

【참조판례】

[2] 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결(공1995하, 3519)
[3] 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623 판결(공1980, 13318)
대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결(공1996상, 888)

【전 문】

【원고, 상고인】 별지 원고 명단의 순번 1 내지 4, 25 내지 37 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 지향 담당변호사 남상철 외 8인)

【원고, 피상고인】 별지 원고 명단의 순번 5 내지 24, 38 내지 52, 56 내지 185 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 지향 담당변호사 남상철 외 8인)

【원 고】 별지 원고 명단의 순번 53 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 지향 담당변호사 남상철 외 8인)

【원고, 상고인 겸 피상고인】 별지 원고 명단의 순번 54, 55 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 지향 담당변호사 남상철 외 8인)

【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국

【원심판결】 서울고법 2014. 4. 17. 선고 2013나2012264 판결

【주 문】

1. 원심판결 중 원고 115에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소한다. 이 부분 소를 각하한다.

2. 원심판결 중 (1) 원고 53에 대한 부분, (2) 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 31, 원고 32, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37의 각 패소 부분, (3) 원고 138에 대한 피고 패소 부분, (4) 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86에 대한 피고 패소 부분 중 소외 1의 위자료 상속분 및 소외 2의 위자료 상속분에 관한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

3. (1) 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4의 상고, (2) 피고의 원고 53, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 31, 원고 32, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37, 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86, 원고 115, 원고 138을 제외한 나머지 원고들에 대한 상고, (3) 피고의 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86에 대한 나머지 상고를 모두 기각한다.

4. 원고 116의 소송수계신청인 원고 117, 원고 79의 소송수계신청인 1, 소송수계신청인 2, 소송수계신청인 3, 소송수계신청인 4, 원고 24의 소송수계신청인 5, 소송수계신청인 6, 소송수계신청인 7, 소송수계신청인 8, 원고 105의 소송수계신청인 원고 106의 각 소송수계신청을 모두 기각한다.

5. 상고비용 중 (1) 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4와 피고 사이에 생긴 부분은 위 원고들이 부담하고, (2) 원고 53, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 31, 원고 32, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37, 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86, 원고 115, 원고 138을 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 부담하며, (3) 소송수계신청으로 인한 비용은 소송수계신청인 원고 117, 소송수계신청인 1, 소송수계신청인 2, 소송수계신청인 3, 소송수계신청인 4, 소송수계신청인 5, 소송수계신청인 6, 소송수계신청인 7, 소송수계신청인 8, 원고 106이 부담한다.

【이 유】

1. 원고 115 부분에 대하여 직권으로 판단한다.

기록에 의하면 원고 115는 2002. 11. 9. 사망한 사실을 알 수 있으므로, 그 사망 후 제기된 원고 115 명의의 소는 부적법하고, 그 상속인들에 의한 당사자표시정정신청이나 소송수계신청도 허용될 수 없다. 따라서 제1심 및 원심이 원고 115 부분의 소에 관하여 본안에 들어가 판단한 부분은 잘못이다.

2. 망 원고 53의 소송수계신청인 원고 54, 원고 55의 상고이유에 대하여 판단한다(상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 각 서면은 상고이유를 보충하는 범위 내에서 판단한다. 이하 같다).

가. 당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(민사소송법 제95조 제1호), 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 그 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 이러한 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다. 이 경우 민사소송법 제233조 제1항이 유추적용되어 사망한 사람의 상속인들은 그 소송절차를 수계하여야 한다.

한편 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고(민사소송법 제238조, 제233조 제1항), 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며, 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다(대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결 등 참조). 이 경우 심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단되므로 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하는 것이 원칙이다. 다만 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있어 상소를 제기하였다면 그 상소제기 시부터 소송절차가 중단되므로 항소심에서 소송수계절차를 거치면 된다.

그리고 소송절차 중단 중에 제기된 상소는 부적법하지만 상소심법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있으므로(대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623 판결), 상속인들로부터 항소심 소송을 위임받은 소송대리인이 소송수계절차를 취하지 아니한 채 사망한 당사자 명의로 항소장 및 항소이유서를 제출하였더라도, 상속인들이 항소심에서 수계신청을 하고 소송대리인의 소송행위를 적법한 것으로 추인하면 그 하자는 치유된다 할 것이고, 추인은 묵시적으로도 가능하다.

나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.

1) 원고 53은 망 소외 3의 처로서 2012. 6. 11. 사망하였고, 그 상속인으로는 아들인 원고 54, 원고 55가 있다.

2) 법무법인(유한) 정평(이하 ‘정평’이라고만 한다)은 2012. 6. 21. 원고 53을 원고 중 한 명으로 기재한 소장을 제1심법원에 제출하였고, 그 소장 부본은 그 무렵 피고에게 송달되었다.

3) 위 소 제기 시에 제출된 소송위임장의 위임인 목록에는 원고 53의 성명이, 수임인란에는 ‘법무법인(유한) 정평’이 각 기재되어 있고, 원고 53의 성명 뒤에는 목도장에 의한 인영이 날인되어 있으며, 소송위임장의 작성일자는 ‘2012. 6.’로 되어 있다.

4) 원고 54는 2012. 6. 7. 자신과 원고 53의 주민등록표 초본을 발급받아 그 무렵 정평에 전달하였고, 위 각 주민등록표 초본은 제1심에서 증거로 제출되었다.

5) 제1심법원은 2013. 5. 30. 피고로 하여금 원고 53에게 20,000,000원, 원고 54에게 90,000,000원, 원고 55에게 10,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하도록 하는 일부승소판결을 선고하였다.

6) 법무법인 지향(이하 ‘지향’이라고만 한다)은 원고 54, 원고 55로부터 원고 53, 원고 54, 원고 55 패소 부분에 대한 항소심 소송위임을 받아 2013. 6. 17. 원고 53, 원고 54, 원고 55 명의로 제1심판결 중 패소 부분에 불복하여 항소하였으며, 피고 또한 원고 53에 대한 피고 패소 부분에 불복하여 항소하였다.

7) 지향은 원심 계속 중이던 2013. 9. 30. 원고 53이 2012. 6. 11. 사망하였으므로 그 상속인인 원고 54, 원고 55에 의한 소송절차의 수계를 신청한다는 취지의 소송수계신청서를 제출하였다.

8) 원심은, 원고 53이 소장이 제1심법원에 접수되기 전에 사망하였으므로 원고 53의 소는 부적법하다고 보아, 직권으로 제1심판결을 취소하고 원고 53의 소를 각하하였다.

9) 이에 대하여 원고 54, 원고 55는, 주위적으로는 당사자로서, 예비적으로는 소송수계신청인으로서 상고하여, 자신들이 원고 53을 적법하게 소송수계하였다고 다투고 있다.

다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고 53의 사망 시기와 소송위임장에 적힌 소송위임 시기가 모두 2012. 6.로서 원고 53은 원고 54, 원고 55와 함께 정평에 소송위임을 한 다음 사망하였고, 정평은 그러한 사실을 모른 상태에서 원고 53을 원고 중 한 사람으로 표시하여 이 사건 소를 제기하였다고 볼 여지가 충분히 있다. 그 경우 정평이 원고 53을 대리하여 소를 제기한 것은 원고 53의 소송위임에 의한 것으로서 적법하고, 제1심 소송절차가 중단되지 아니한 채 원고 53의 소송대리인 정평이 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하여 선고된 제1심판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이다. 또한 제1심판결 선고 후 원고 53의 상속인인 원고 54, 원고 55가 지향을 소송대리인으로 선임하여 지향이 원고 53 패소 부분에 대하여 원고 53 명의로 항소를 제기하였더라도 그 후 소송수계신청을 함으로써 원고 54, 원고 55가 원고 53에 대한 소송절차를 적법하게 수계한다 할 것이고, 수계신청 전 지향이 원고 53 명의로 한 소송행위를 추인함으로써 지향의 종전 소송행위의 하자도 치유된다 할 것이다.

따라서 원심으로서는 소송위임장의 작성일과 작성 주체, 소송에 필요한 서류의 발급일과 발급 주체, 소송대리인에 대한 수임료 지급관계 등을 조사하여 과연 원고 53이 사망 전에 정평에 이 사건 소송을 위임한 사실이 있는지 심리·판단하였어야 한다. 그리하여 만약 원고 53이 사망 전에 정평에 소송위임을 한 것으로 인정된다면, 원고 54, 원고 55의 소송수계신청을 받아들여 원고 54, 원고 55가 상속한 망 원고 53의 위자료 유무에 관하여 본안으로 나아가 판단했어야 마땅하다.

그럼에도 이러한 점을 심리하지 아니한 채 원고 53의 소가 부적법하다고 각하한 원심의 판단에는 당사자의 사망으로 인한 소송수계에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 31, 원고 32, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37의 상고이유에 대하여 판단한다.

원심은 그 판시 사정에 비추어 위 원고들이 제출한 증거만으로는 망 소외 4가 진주지역 보도연맹사건의 희생자라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아, 망 소외 4가 진주지역 보도연맹사건의 희생자임을 전제로 한 위 원고들의 청구를 모두 배척하였다.

원심판결 이유와 기록에 의하면, 망 소외 4의 아들인 소외 5의 제적등본에는 소외 5의 호주상속일이 1949. 12. 17.로 기재되어 있고 호주상속사유가 ‘전 호주 사망’으로 되어 있으며, 같은 제적등본 내 망 소외 4의 배우자인 소외 6의 배우자 사망일도 1949. 12. 17.로 되어 있어, 제적등본만 놓고 보면 망 소외 4가 6·25전쟁 발발 또는 진주지역 보도연맹사건의 발생 전에 이미 사망한 것으로 되어 있기는 하다.

그러나 기록에 의하면, 망 소외 4의 제적부는 6·25전쟁 당시 멸실되었음을 알 수 있고, 망 소외 4의 제적부가 멸실되었다면 그 아들인 소외 5의 제적부 역시 함께 멸실되었다가 복구되었을 가능성을 배제할 수 없는데, 그런 연유에서인지 소외 5의 제적등본에 망 소외 4의 사망으로 인한 호주상속 신고일이 호주상속일인 1949. 12. 17.보다 훨씬 전인 1946. 12. 31.로 되어 있다. 또한 소외 5가 2006. 9. 15. ‘진실·화해를 위한 과거사정리위원회’(이하 ‘과거사정리위원회’라고 한다)에 제출한 진실규명신청서에는 ‘가해자 진주경찰서장, 피해자 소외 4, 발생일시 1950. 6. 1.(음력), 발생장소 경남 마산시 진전면 여양리, 억울하고 비참하게 처형되었음’이라고 기재되어 있는데, 망 소외 4가 속한 합천이씨 대동보(대동보)와 가승보(가승보)에는 망 소외 4가 ‘1950년(경인년) 6월 2일’ 항년 41세로 사망한 것으로 기록되어 있어 위 신청서의 발생일시와 시점이 거의 일치하는 반면 위 제적등본의 기재와는 차이가 있다. 특히 위 가승보(가승보)는 그 발행일이 1993. 7. 15.인데다가 소외 5는 과거사정리위원회가 설립되기 전부터 ‘민간인 학살 여양리대책위원회’ 위원장으로 희생자 유골 발굴 작업에 참여하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어, 소외 5가 과거사정리위원회의 진실규명결정이나 그에 따른 보상 등을 염두에 두고 허위로 진실규명신청서를 제출하였다고 보기도 어렵다.

또한 과거사정리위원회는 신청인 조사, 참고인 조사, 각종 자료 조사, 현장 조사 결과를 종합하여 77명을 진주지역 보도연맹사건의 희생자로 확인하는 이 사건 진실규명결정을 하였고, 망 소외 4의 경우 소외 5에 대한 신청인 조사 외에도 마을 주민인 소외 7, 소외 8에 대한 참고인 조사 결과 등을 토대로 그를 희생자로 결정하였는데, 참고인 소외 8은 ‘소외 4는 같은 무동마을 주민이고, 소외 9는 같은 청담리이긴 하나 이웃 평촌마을 주민이다’, ‘소외 4는 좌익운동 한다 이런 말만 있었다’, ‘소외 4와 소외 9는 좌익으로 6·25 전후로 지서에 자수를 한 뒤 보도연맹에 가입하였다’, ‘소외 4는 지서에서 오라하니까 지서로 갔고 소외 9도 마찬가지였을 것이다’, ‘지수지서에서 소집한 이후 밤에 차에 싣고 데리고 나갔다고 한다’, ‘풍문에 진성면 태기댁 골짜기에서 총살시켰다고 하는데 당시는 전시였기 때문에 시신을 찾으러 갈 수도 없는 상황이었다’, ‘좌익을 심하게 해도 지서에 친한 사람이 있으면 소집에 빠졌다. 승산리(승내리) 허 씨가 그런 케이스이고, 오히려 좌익도 옳게 하지도 못한 사람들만 잡혀가 죽었는데, 소외 4, 소외 9 등은 그런 경우이다’라고 진술하는 등 당시 상황을 비교적 상세하게 진술하고 있다.

위와 같은 사실관계에 의하면, 소외 5의 제적등본 기재에도 불구하고 망 소외 4는 과거사정리위원회의 결정과 같이 진주지역 보도연맹사건의 희생자일 개연성이 높다고 할 것이다. 따라서 원심으로서는 소외 5의 제적부 역시 6·25전쟁 등으로 멸실되었다가 복구되었는지 여부, 망 소외 4의 사망시점을 특정할 수 있는 다른 자료가 존재하는지 여부 등을 확인하고, 소외 8에 대한 참고인 조사 결과 등 과거사정리위원회의 원시자료 등에 대해서도 충분히 살펴보았어야 한다.

그럼에도 원심은 이러한 점에 관하여 제대로 심리하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 망 소외 4가 진주지역 보도연맹사건의 희생자가 아니라고 단정하였다. 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

4. 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4의 상고이유에 대하여 판단한다.

원심은 그 판시 사정에 비추어 위 원고들이 제출한 증거만으로는 망 소외 10이 진주지역 보도연맹사건의 희생자라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아, 망 소외 10이 진주지역 보도연맹사건의 희생자임을 전제로 한 위 원고들의 청구를 모두 배척하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 석명권을 행사하지 아니하는 등의 위법이 없다.

5. 피고의 상고이유에 대하여 판단한다.

가. 망 소외 10, 소외 4, 소외 11을 제외한 나머지 이 사건 희생자들의 희생자 여부에 관하여

원심은 그 판시와 같은 이유로 망 소외 10, 소외 4를 제외한 나머지 이 사건 희생자들이 진주지역 보도연맹사건으로 인하여 희생되었다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 앞에서 본 망 소외 4에 관한 부분과 아래에서 보는 망 소외 11에 관한 부분을 제외하면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거재판의 원리, 증명책임의 원칙 및 자유심증주의에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.

나. 망 소외 11의 희생자 여부 및 망 소외 12의 위자료 상속분에 관하여

1) 원심은 그 판시와 같은 이유로, 망 소외 11 또한 진주지역 보도연맹사건으로 인하여 희생된 사실, 망 소외 11의 사망 당시 유족으로는 처인 망 소외 12와 아들인 원고 138이 있었던 사실, 소외 12가 2001. 3. 3. 사망한 사실을 인정한 후, 소외 11 고유의 위자료 8,000만 원 및 소외 12 고유의 위자료 4,000만 원을 원고 138이 각 상속하였다고 판단하였다.

2) 그러나 제적부 또는 가족관계등록부의 기재는 법률상 그 기재가 적법하게 이루어졌고 그 기재사항이 진실에 부합된다고 추정된다 할 것이므로(대법원 1987. 2. 24. 선고 86므119 판결 등 참조), 위와 같은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.

우선 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 즉, 망 소외 11의 장남인 원고 138은 1967. 1. 30. ‘소외 11이 1967. 1. 25. 사망하였다’는 취지로 사망신고를 하였고 이에 따라 망 소외 11이 1968. 2. 25. 제적되었다. 원고 138은 피고 산하 과거사정리위원회에 망 소외 11에 대한 진실규명신청을 하고 조사를 받는 과정에서, ‘진주지역 보도연맹사건으로 망 소외 11이 보도연맹에 가입한 소외 13을 대신하여 진주경찰서에 출두하였고, 진주경찰서 경찰관에 의하여 집단 희생된 것으로 알고 있지만, 이를 직접 목격하지는 못하였고 시신도 수습하지 못하였으며, 그 후 소외 11이 1967. 1. 25. 집에서 사망하였다고 자신이 신고하였다’고 진술하였다. 한편 망 소외 11의 처이자 원고 138의 어머니인 망 소외 12가 1972. 8. 2. 소외 14에 관하여 ‘부 소외 11, 모 소외 12, 출생일 1953. 10. 4.’로 출생신고를 하여, 소외 14가 망 소외 11과 망 소외 12의 딸이자 원고 138의 친동생으로서 망 소외 11을 호주상속한 원고 138의 호적에 입적되었다. 그리고 원고 138이 제출한 원고 138의 제적등본(갑 제40호증)에는 소외 14 부분에 ‘실제 자녀 아님, 이 사건 발생 이후 같이 살다가 혼인신고를 위해 호적에 올린 경우’라고 임의로 가필된 것으로 보이는 수기 기재가 있다.

위와 같은 사실관계에 의하면, 소외 14는 제적부 기재에 의하여 소외 11과 소외 12의 친생자로서 1953. 10. 4. 출생한 것으로 추정되므로, 그 추정을 번복할 다른 주장·증명이 없는 한 소외 11은 적어도 1952년까지는 생존하여 있었다고 보아야 할 것이고, 원고 138이 망 소외 11이 진주지역 보도연맹사건으로 사망하였다고 진술하였다는 점만으로는 위와 같은 제적부 기재의 추정력을 번복하기에 부족하다 할 것이다. 따라서 원심으로서는 소외 14가 망 소외 11과 망 소외 12의 친생자인지 여부, 소외 14의 출생일, 망 소외 11이 사망신고로 제적된 후에 망 소외 12가 뒤늦게 소외 14에 관하여 출생신고한 경위 등에 관하여 조사함으로써 소외 14에 관한 제적부 기재의 추정력이 번복될 수 있는지를 심리하였어야 한다.

나아가 설령 망 소외 11이 진주지역 보도연맹사건으로 인하여 사망하였고 소외 14는 그로부터 3년 후 출생하여 망 소외 11의 친생자가 아니라는 사실이 증명된다 하더라도, 소외 14가 망 소외 12의 친생자라는 점에 관하여는 여전히 제적부 기재의 추정력이 미치므로, 위 추정력을 번복할 다른 주장·증명이 없는 한 소외 14 또한 원고 138과 함께 망 소외 12를 상속하였다 할 것이다. 따라서 망 소외 11이 희생자로 인정되는 경우에도 망 소외 12 고유의 위자료에 대한 원고 138의 상속분은 다시 계산되어야 한다.

그럼에도 원심은 이러한 점에 관하여 제대로 심리하지 아니한 채 제적부의 기재와 달리 소외 14가 망 소외 11과 망 소외 12의 친생자가 아니라고 단정하여, 망 소외 11이 소외 14가 출생하기 3년 전인 1950. 7.경 진주지역 보도연맹사건으로 인하여 희생되었다고 전제한 다음, 원고 138의 위자료 청구를 일부 받아들이고, 망 소외 12 고유의 위자료의 상속분을 계산함에 있어서도 소외 14를 배제하고 원고 138을 망 소외 12의 단독상속인으로 보아 산정하였다. 이러한 원심의 판단에는 제적부 기재의 추정력에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.

다. 소멸시효 항변에 관하여

원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고들(원심에서 소 각하되거나 청구가 기각된 일부 원고들 및 앞서 본 원고 115 제외)은 「진실·화해를 위한 과거사정리 기본법」(이하 ‘과거사정리법’이라고 한다)에 의하여 2009. 10. 6. 이 사건 진실규명결정을 받은 이 사건 희생자들(망 소외 10, 망 소외 4, 망 소외 11 제외)의 유족으로서 과거사정리법의 규정과 과거사정리위원회의 건의 등에 따라 피고가 그 명예회복과 피해보상 등을 위한 적절한 입법적 조치 등을 취할 것을 기대하였으나 피고가 아무런 적극적 조치를 취하지 아니하자 비로소 2012. 6. 22. 피고를 상대로 개별적으로 손해배상청구 소송을 제기한 사실을 인정하였다. 그리고 그 인정 사실에 의하면 위 원고들이 진실규명결정 이후 단기소멸시효의 기간 경과 직전까지 피고의 입법적 조치를 기다리는 등 매우 특수한 사정이 있고, 위 원고들이 그 진실규명결정일로부터 3년이 경과하기 전에 소를 제기한 점 등을 고려하면, 위 원고들은 피고의 소멸시효 항변을 배제할 만한 상당한 기간 내에 권리행사를 한 것으로 보는 것이 타당하다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소멸시효 항변의 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

라. 망 소외 15의 유족 소외 1, 소외 2의 각 위자료 상속분에 관하여

1) 원심은 그 채택 증거에 의하여 희생자 망 소외 15의 사망 당시 유족으로는 처 소외 2, 장남 소외 16, 장녀 원고 78, 차남 원고 79, 3남 원고 80, 4남 소외 1이 있었는데, 4남 소외 1은 망 소외 15가 사망한 후 1950년경 사망하였다는 사실을 인정하였다. 그에 따라 4남 소외 1 고유의 위자료 1,000만 원은 그 어머니 소외 2가 단독으로 상속하였는데 소외 2가 2004. 10. 11. 사망하여 소외 2 고유의 위자료 4,000만 원 및 소외 2가 망 소외 1로부터 상속한 소외 1의 위자료 상속분 1,000만 원을 소외 2의 자녀인 원고 78, 원고 79, 원고 80과 1992. 12. 23. 사망한 소외 2의 장남 소외 16의 대습상속인인 처 원고 81, 자녀 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86이 상속하였다고 판단하였다.

2) 그러나 기록에 의하면, 망 소외 15, 망 소외 16, 원고 84의 각 제적등본(갑 제21호증)에는 소외 1이 1948. 12. 19. 출생한 것으로 기재되어 있을 뿐 사망에 관하여는 아무런 기재가 없으므로 위 제적부 기재의 추정력을 번복할 만한 주장·증명이 없는 한 함부로 소외 1이 사망하였다고 단정할 수 없다 할 것이다. 더욱이 소외 1이 설령 사망하였다고 보더라도, 소외 1의 사망일이 망 소외 15 사망일 이후라는 점에 관하여는 기록상 아무런 직접적인 증거가 없다.

그럼에도 원심은 소외 1에 관한 제적부 기재의 추정력이 번복될 수 있는지 제대로 심리하지 아니한 채, 소외 1이 망 소외 15 사망 후에 사망하였다고 보아 망 소외 15의 희생에 따른 소외 1 고유의 위자료를 인정하고 이를 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86이 순차 상속하였다고 판단함과 아울러, 망 소외 15의 사망에 따른 망 소외 2 고유의 위자료의 상속분을 계산함에 있어서도 소외 1은 이미 사망하였다고 보아 상속분 계산에서 배제하고 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86의 상속분을 계산하여 위 원고들에 대하여 판시와 같이 위자료를 인정하였다.

이러한 원심의 판단에는 제적부 기재의 추정력에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.

6. 원고 116의 소송수계신청인 원고 117, 원고 79의 소송수계신청인 1, 소송수계신청인 2, 소송수계신청인 3, 소송수계신청인 4, 원고 24의 소송수계신청인 5, 소송수계신청인 6, 소송수계신청인 7, 소송수계신청인 8, 원고 105의 소송수계신청인 원고 106의 각 소송수계신청에 대하여 판단한다.

원심판결에 대한 이 사건 상고가 제기된 이후에, 원고 116의 소송수계신청인 원고 117은 원고 116이 2014. 7. 4. 사망하였다면서 2014. 7. 23. 소송수계신청을 하였고, 원고 79의 소송수계신청인 1, 소송수계신청인 2, 소송수계신청인 3, 소송수계신청인 4는 원고 79가 2015. 2. 8. 사망하였다면서 2015. 3. 5. 소송수계신청을 하였으며, 원고 24의 소송수계신청인 5, 소송수계신청인 6, 소송수계신청인 7, 소송수계신청인 8은 원고 24가 2015. 7. 6. 사망하였다면서 2015. 8. 3. 소송수계신청을 하였고, 원고 105의 소송수계신청인 원고 106은 원고 105가 2015. 12. 8. 사망하였다면서 2015. 12. 29. 소송수계신청을 하였다.

그러나 기록에 의하면 위 원고들과 피고가 각 상고이유서를 제출한 이후에 위 원고들이 사망한 사실을 알 수 있고, 상고심의 소송절차가 이와 같은 단계에 진입한 이상 상속인들이 소송을 수계할 필요성은 없다 할 것이며(대법원 2014. 1. 16. 선고 2012다33532 판결 참조), 나아가 위 소송수계신청인들은 변론을 종결한 뒤의 승계인으로 승계집행문을 부여받아 판결을 집행하는 데에도 아무런 지장이 없으므로, 결국 위 각 소송수계신청은 이유 없다.

7. 결론

이에, (1) 원심판결 중 원고 115에 대한 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 이 부분 제1심판결을 취소하고, 원고 115의 소를 각하하며, (2) 원심판결 중 ① 원고 53에 대한 부분, ② 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 31, 원고 32, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37의 각 패소 부분, ③ 원고 138에 대한 피고 패소 부분, ④ 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86에 대한 피고 패소 부분 중 소외 1의 위자료 상속분 및 소외 2의 위자료 상속분에 관한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, (3) 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4의 상고, 피고의 원고 53, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 31, 원고 32, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37, 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86, 원고 115, 원고 138을 제외한 나머지 원고들에 대한 상고 및 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86에 대한 나머지 상고를 모두 기각하고, (4) 원고 116의 소송수계신청인 원고 117, 원고 79의 소송수계신청인 1, 소송수계신청인 2, 소송수계신청인 3, 소송수계신청인 4, 원고 24의 소송수계신청인 5, 소송수계신청인 6, 소송수계신청인 7, 소송수계신청인 8, 원고 105의 소송수계신청인 원고 106의 각 소송수계신청을 모두 기각하며, (5) 상고비용 중 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4와 피고 사이에 생긴 부분은 위 원고들이 부담하고, 원고 53, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 31, 원고 32, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37, 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86, 원고 115, 원고 138을 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 부담하며, 소송수계신청으로 인한 비용은 소송수계신청인 원고 117, 소송수계신청인 1, 소송수계신청인 2, 소송수계신청인 3, 소송수계신청인 4, 소송수계신청인 5, 소송수계신청인 6, 소송수계신청인 7, 소송수계신청인 8, 원고 106이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 원고 명단: 생략]

대법관   김신(재판장) 박병대(주심) 박보영 권순일