이만영 상고이유서보충서

[바다의해(박병호)]

소송불속행제도는 나쁜제도입니다.

재판부가 판결을 거부하고 도망치는 것을 허용하는 것입니다.

재판을 거부하고서도 재판한 것처럼 억지를 부리는 법정이 과연 법정이기나 한 것일까요?

상고이유서보충서

사 건 2016다9315 부당이득금

원 고 , 상 고 인 이만영

피 고 , 피상고인 백영희 외3

위 사건에 대하여 원고의 대리인은 다음과 같이 2016.3.17.일에 제출한 상고이유서에 대한 보충서면을 제출합니다.

다 음

I. 원심(2심) 법원의 판결 상에서의 오류

원심(2심)재판부는 집합건물법 제17조의 적용범위를 오인하여 이 사건에서는 집합건물법 제 17조를 먼저 적용하여 판단하여야 함에도 그 적용을 배제하고 오류에 찬 대법원 쟁점판결(2004다30279판결 및 이 판결을 인용한 2014다202608)을 그 진의를 깊이 살피지 아니한 채 형식적 기계적으로 적용하여 임대료상당액의 지급에 관한 원고의 모든 청구를 기각하는 판결을 하여 버렸습니다.

그리고 다음 절(III. 집합건물에서의 공용통로 불법점유 부분에 대한 사용료 청구에 대한 선행판례 및 쟁점판례에 대한 분석)에서 보시는 바처럼 원고를 원심(2심)에서 패소에 이르게 한 근거가 되는 쟁점판결들은 형평에 어긋나고 불합리하며 기존의 대법원 선행판결 및 공용통로 불법점유에 대한 부당이득 관련 법체계를 벗어난 판결들이어서 이를 그대로 수긍하기기 참으로 어렵습니다.

게다가 법률적용순서를 보더라도 이번 사건은 우선적으로 집합건물법 제17조를 먼저 적용하고, 이번 사건의 사안이 이 집합건물법의 조문(제17조)의 규율범위에서 벗어난다면 2차적으로 대법원 판결을 적용하여야 함에도 2심(원심)은 법률적용의 순서에서부터 잘못한 부분이 있습니다.

그러므로 다음절에서는 원심(2심) 법원의 법적용의 오류를 먼저 살펴보고 2차적으로 관련 대법원 판결들을 순차적으로 분석하여 대법원 판결 중 쟁점판결들의 오류에 대하여 까지 자세히 살펴보기로 하겠습니다.

II. 원심(2심)법원의 소유권의 본질적 성격에 대한 착오 및 법률적용 순서의 오류

가. 소유권의 권능에 대한 착오

먼저, 집합건물법 제17조의 법조문의 성격을 살펴보기로 합니다. 집합건물법에 보면 집합건물의 공용부분은 구분소유자 전원의 공유물건에 속하는 것입니다. 이처럼 집합건물법에서 명시적으로 공용부분은 구분소유자들의 소유물건임을 천명하고 있습니다.

그리고 이러한 공용부분인 공유물건에서 생기는 이익은 그 공용부분의 귀속자(소유자)인 구분소유자에게 지분의 비율대로 귀속하게 명문으로 규정되어 있습니다.(집합건물법 제17조, 제12조, 제10조)

이처럼 집합건물법에서는 공용부분에서 생기는 이익에 대하여 명문의 규정을 두어 그 처리방법을 명확히 하고 있는 것입니다.

집합건물법 제17조의 법조문의 성격과 관련하여, ①이 조문은 원칙적으로는 공용부분에서 나오는 이익을 구분소유자가 가질 수 없으나, 이 조문에 의하여 창설적인 권한이 부여된 것으로 볼 것인가(창설적 권리설) 아니면 ②집합건물의 공용부분의 소유권 자체에 내포된 당연한 권리관계에 관한 사항을 명문화시킨 것으로 볼 것인가(소유권의 내재적 권리에 대한 명문화설)에 따라 그 적용범위가 달라질 수 있을 것입니다.

집합건물법에 보면 집합건물의 공유부분의 소유권은 명문의 규정(제10조)으로 구분소유자들의 소유물이기도 하지만 다른 한편으로는 그 전유부분의 처분에 따르므로(제13조) 집합건물의 공유부분은 전유부분 소유권의 종물이기도합니다. 이처럼 소유권에 있어서는 전유부분과 공유부분을 구분하여 취급할 하등의 법적인 근거가 없으며 집합건물법은 이를 분리하여 처분하지 못하도록 법적으로 강제하고 있기도 합니다.(전유부분과 분리하여 공유부분처분금지원칙)

집합건물의 전유부분의 소유권은 그 소유권으로서의 당연한 권능이 있습니다.

그리고 소유권의 권능의 내용에는 사용권, 수익권, 처분권이 있습니다.

즉, 집합건물의 전유부분의 구분소유자는 그 구분소유권의 당연한 권능으로서 그 구분소유물건의 전유부분에서 나오는 이득(그것이 임대료이든, 사용이득이든, 타인의 불법점유에 대한 배상금 수령이득 이든 간에 아무런 구분이 없이)에 대하여 이를 사용, 수익, 처분할 권한이 있는 것입니다.

이러한 소유권의 권능은 종물인 공유물에 있어서도 마찬가지인 것입니다.

어떤 물건의 주물(여기서는 전유부분)에는 이러한 소유권의 권능을 전부 부여하고, 주물의 처분에 따르고, 주물과 아무런 차별을 두라는 규정이 없는 종물(공유물건)에는 이러한 차별을 두는 것은 법조문에도 근거가 없는 것이며, 이치에도 반합니다.

『주물(主物)인 전유부분을 누가 불법 점유하여 부당이득을 누리고 그로 인하여 그 소유자에게 손해를 끼치면 그 불법점유자는 그 주물의 소유자에게 그 부당이득에 대한 배상을 하여야 함은 당연한 것입니다.』

한편, 주물과 종물은 법적으로 아무런 차별이 없으므로 위 문장에서

주물(主物)인 전유부분을 종물(從物)인 공용부분으로 바꾸어도 그 법칙은 당연히 성립하는 것입니다.

『종물(從物)인 공용부분을 누가 불법 점유하여 부당이득을 누리고 그로 인하여 그 소유자에게 손해를 끼치면 그 불법점유자는 그 종물의 소유자에게 그 부당이득에 대한 배상을 하여야 함은 당연한 것입니다.』

이를 놓고 볼 때, 집합건물의 공유부분의 구분소유자의 사용, 수익, 처분권은 (공유자의) 소유권의 당연한 본래의 모습인 것입니다.

집합건물법 제17조는 물건의 소유권에 기한 당연한 권리로서 수익권을 가진다는 것을 명문화한 것뿐입니다.

바꾸어 말씀드리면 집합건물법 제17조는 소유권 행사의 한 모습인 수익권의 행사를 통하여 그 소유권의 권능이 종물에도 미친다는 당연법칙을 명문화한 것뿐입니다.

그런데 마치 집합건물법의 다른 합의요건이 완성이 되어야 발생되는 창설적인 권한인 것처럼 집합건물법 제 17조를 해석한 원심(2심) 법원의 판단은 소유권의 권능에 대한 본질에 대한 이해를 결여한 것입니다.

나. 법률적용 순서의 착오

코오롱 상가는 상가부분의 구분소유권이 515개, 아파트의 구분소유권이 109개인 주상복합아파트로서 집합건물에 해당합니다. 그러므로 당연히 집합건물법의 규율대상입니다.

그리고 집합건물법 제17조에 보면 공용부분으로부터 나온 이득은 그 지분의 비율로 각 구분소유자에게 귀속되게 되어 있습니다.

여기서의 이득이란 공용부분으로부터 나오는 이득이면 족하고 이러한 이득을 위하여 구분소유자들의 결의까지가 필요한 것은 아닙니다.(상고이유 제1점)

원심(2심) 재판부가 이러한 명시적인 법조문을 무시하고 집합건물인 코오롱 상가의 공용통로 점유이득에 대한 임대료상당액의 배상청구에 대하여 우선 적용해야할 특별법인 집합건물법을 적용하여 판단하지 아니한 부분은 법적용을 잘못한 것입니다.(특별법 우선의 원칙위반)

법률적용의 순서에서도 원심 재판부가 집합건물법 제17조 및 공유물건에 대한 소유권의 법리를 철저히 연구하여 그 적용범위를 특정한 후, 특별법 우선 적용의 원칙에 따라 원고의 청구에 대하여 집합건물법의 조항을 제대로 적용하여 본 사건을 판단하였다면 앞으로 논의할 대법원 판례 등의 적용에 대하여 더 이상 살펴볼 필요조차 없었을 것입니다.

다. 소결

원심(2심) 판결은 이처럼 소유권의 권능의 본질을 오판한 위법에 더하여 특별법인 집합건물법의 법조문의 성격을 오인하여 법률적용의 순서까지도 뒤바꾼 위법이 큽니다.

이처럼 소유권의 권능에 대한 기초적인 이해를 바탕으로 하지 아니하여 결국 공유물의 성격에 대한 판단을 그르치고 그러한 그릇된 판단을 바탕으로 원고를 패소에 이르게 한 원심(2심)판결은 파기되어야 마땅합니다.

III. 집합건물에서의 공용통로 불법점유 부분에 대한 사용료 청구에 대한 선행판례 및 쟁점판례에 대한 분석

가. 서론

집합건물법을 적용하여 판단하지 아니하고 대법원 판결을 참고하여 판단하더라도 원심(2심)법원이 관련 대법원 판결들의 기본 취지를 제대로 살피고 다른 대법원 판결과 모순적인 대법원 판결은 제쳐두고 모순적이지 아니한 판결을 인용하였다면 원심(2심) 법원의 판결은 오심에 이르지 아니하였을 것입니다.

왜냐하면 법의 근본 원리는 동일한 것이기 때문입니다.

그런데 원심(2심) 재판부는 하필 옳은 대법원 선행판결은 제쳐두고 유사한 쟁점 사건에 대해서 선행 판결과 후행판결의 법리가 갈리는 경우 후행(최신)판결이 우선한다는 판례 적용의 형식적 관행에 치우쳐 최근에 나온 잘못된 대법원 쟁점판결을 인용하여 원심(2심) 판결의 기초로 삼는 실수를 범하였습니다.

이 사건에서 집합건물법이 아니라 부득이 민법상의 부당이득의 반환의 법리를 적용하여 대법원 판결을 참조하게 되더라도 다른 법체계와 충돌이 없으며 이치에 맞는 선행판결을 적용하여야 옳은 것이며, 오류에 찬 후행 쟁점판결을 적용하여 원심(2심)이 원고를 패소시킨 것은 잘못이라는 점에 대하여 살펴보겠습니다.

지금까지 대한민국의 대법원의 판결 중 집합건물의 공용통로부분의 불법점유이득의 반환에 대하여 명시적으로 다룬 판결은 총 3건이 있는데, 이 3건의 대법원 판결 중 옳은 판결은 대법원 96다42277판결(이를 ‘선행판결’이라고 합니다.) 하나뿐이고, 나머지 두 개의 대법원 판결(대법원 2004다30279 및 대법원2014다202608을 말하며 이는 각각 ‘쟁점판결①’ ‘쟁점판결②’라고 합니다.)은 최초의 대법원 선행판결을 오독(誤讀)하고 오인(誤引)한 것입니다.

이하에서는 이에 대하여 자세히 논하겠습니다.

나. 집합건물의 공용통로 사용료청구소송 중 대법원판결사건 개관

앞에서 언급한 바처럼 집합건물의 공용통로 불법점유 부당이득반환에 대한 대법원 판결 사건은 지금까지 총 3건입니다.

그 3건의 사건번호는 각각 ①대법원96다42277[길음시장사건], ②대법원2004다30279[농협신길동지점사건], ③대법원2014다202608[휘트니스클럽공용통로점유사건]등 입니다.

위 3건의 판례 간에는 내용상으로 심각한 충돌이 있으며, 그 충돌 원인은 쟁점판결들이 선행판결을 오독하여 잘못 인용한 결과였습니다.

선행판결을 오독하여 인용한 쟁점판결을 근거로 2심(원심)이 오판을 하였으므로 본 원고는 선행판결 및 쟁점판결들의 판결법리를 재차 자세히 살피어 정리하고자 합니다.

다. 선행판결 상에서의 공용통로부분 임대료 상당액 사용료청구에 대한 판단 원칙

1) 선행판결(대법원96다42277사건)[길음시장사건]의 판결문 내용

가) 공용부분 중 통로부분의 불법점유에 대한 배상에 관하여 대법원이 천명한 판결원칙

이 사건의 원심(2심)법원은 이 사건의 피고가 주장하는 ‘공용통로부분의 임료청구부분에 대하여’ 판단하지 아니하였습니다.

이에 대하여 피고가 다시 대법원에 상고하였는데 이 부분에 대하여 대법원은 그 판결문에서 “기록에 의하면 피고는 원고들이 아무런 권원 없이 피고의 소유인 이 사건 건물 내 점포들의 통로를 이루는 부분을 점유하고 있으므로 피고가 원고들에 대하여 가지는 위 통로부분에 대한 임료상당의 손해배상채권 또는 부당이득반환청구채권으로 원고들의 피고에 대한 이 사건 손해배상채권 또는 부당이득반환청구채권과 대등액에서 상계한다는 내용의 항변을 하였는데도 원심(2심)이 이를 판단하지 않았음은 상고이유가 지적한 바와 같이 잘못이다.”라고 피고의 주장을 인정하는 판시를 하였습니다.

이 부분을 보건데 대법원은 판결문을 통하여 “공용통로의 불법점유자는 부동산의 정당한 소유자에 대하여 공용통로부분의 불법점유에 대한 임료상당의 손해를 배상할 책임이 있음”을 공용부분 중 통로부분의 불법점유에 대한 배상에 관하여 대법원이 판결원칙으로 천명(闡明)하고 있음을 알 수 있습니다.

나) 공용부분 중 옥상부분의 불법점유에 대한 배상에 관하여 대법원이 천명한 판결원칙

또한 이 사건의 원고들이 피고의 불법점유책임을 들어 피고에게 ‘옥상불법점유에 대하여’ 임료상당액을 청구한 부분에 대하여 이 사건 원심(2심)은

“

Ⓐ불법점유를 당한 부동산의 소유자로서는 불법점유자에게 그로 인한 임료상당의 손해배상이나 부당이득의 반환을 구할 수 있을 것이나,

Ⓑ 불법점유라는 사실이 발생한 바가 없었다고 하더라도 부동산 소유자에게 임료상당의 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있을 때에는 손해배상이나 부당이득의 반환을 청구할 수 없는 것이다.

Ⓒ이 사건 건물의 옥상은 원래 건물의 지붕으로서의 기능을 하는 것일 뿐

Ⓓ위 건물의 정상적인 기능을 해하지 않는 범위 내에서는 Ⓔ그 위에 다른 건물을 축조하거나 주차장등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 타에 임대를 할 수는 없다 할 것이고,

Ⓕ원고들 주장 자체에 의하더라도 피고가 위 옥상을 본래의 용도와 달리 서로 연결하여 그 위에 슬라브를 깔아 다른 건물의 기반 내지 주차장 등으로 사용함으로써 그 하중으로 인하여 이 사건 건물이 붕괴될 지경에 이르렀다는 것이므로,

Ⓖ피고가 아무 권원 없이 이 사건 건물의 옥상을 점유하였더라도 건물의 손괴로 인한 손해는 별론 으로 하고 그로 말미암아, 원고들에게 임료상당의 이익을 상실한 손해가 발생하였다고 볼 수는 없을 것이다. ”

라고 판단하고 있습니다.

이러한 2심(원심)의 판결에 대하여, 대법원은 판결문을 통하여,

“ 원심(2심)이 원고가 청구한 임료상당 금원청구에 대하여,

① 위 옥상부분은 원래 건물의 지붕으로서의 기능을 하는 것일 뿐

② 그 위에 다른 건물을 축조하거나 주차장등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 타에 임대를 할 수 있는 대상이 아니므로, ③ 피고가 아무런 권원 없이 이를 점유 사용하였다하더라도 이로 인하여 원고들에게 임료상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수는 없다는 이유로 원고들의 주장을 배척하였음은 옳다.”

라고 판단하였습니다.

2) 선행판결의 의미

첫째, 선행판결은 집합건물의 공용통로의 불법점유자는 진정한 구분소유자에게 손해배상을 해주어야 하는 것이 원칙임을 분명히 천명한 것입니다.

두 번째, 선행판결은 “ 집합건물의 옥상부분의 불법점유에 대하여서도 원칙적으로는 임료를 지급하는 것이 맞으나, 아주 특별한 예외적인 경우 즉 불법점유라는 사실이 발생한 바가 없었다고 하더라도 부동산 소유자에게 임료상당의 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있을 때에는 손해배상이나 부당이득의 반환을 청구할 수 없는 것이다.”라는 원심(2심)판결에 대하여 이러한 원심(2심)의 판단이 옳다고 대법원이 그 정당성을 재확인하는 방법으로 집합건물의 옥상부분의 불법점유도 공용통로의 불법점유와 마찬가지로 이에 대한 손해배상이 원칙임을 천명하였던 것입니다. 

이 선행판결은 다만 이 사건의 건물의 옥상이 슬라브 식으로 평탄하지 아니하고 비가림의 역할만을 하는 이 사건의 지붕과 같은 특별한 경우에는 이 지붕에 대한 불법점유만으로는 불법점유자도 어떠한 이익을 얻을 수 없고, 불법점유자의 불법점유가 없었다고 하더라도 이 사건 부동산의 정당한 소유자들이 이 사건의 지붕 자체를 소유하는 것만으로는 임료 상당의 이익을 얻을 수 없는 것은 당연한 것이고 이 사건 옥상의 경우 그 지붕의 구조를 대대적으로 변경하여 그 지붕위에 슬라브를 치고 영업을 함으로 인하여 이익을 얻은 것에 대하여는 그 이익의 발생원인은 정당한 소유자의 소유권에 그 뿌리가 있다기보다는 불법점유자가 지붕위에 슬라브를 치는 공사를 통하여 발생된 것이 더 커보이므로 이 이익을 정당한 부동산의 소유자에게 지급하게 하기 보다는 그 이익은 그 이익의 정당한 귀속자로 보이는 불법점유자에게 그대로 유보시키고 다만 불법점유자의 지붕에 대한 불법점유를 해소하고 원상복구를 명하고 건물손괴에 대한 손해를 배상하는 것이 합리적이라는 판결인 것입니다.

결론적으로 이 선행판결은 불법점유라는 사실이 발생한 바가 없었다고 하더라도 부동산 소유자에게 임료상당의 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 경우를 제외하고는 원칙적으로 복도 및 옥상을 막론하고 공용부분의 불법점유에 대하여 부동산의 불법점유자는 그 정당한 소유자에게 임료상당의 손해를 배상하여야 하는 것을 천명한 판결인 것입니다.

3)선행판결의 문장구조에 대한 분석

가) 선행판결의 원심(2심)의 문장구조에 대한 분석

(1) 공용부분 중 통로 불법점유부분에 관한 문장구조분석

이 사건의 원심(2심)은 이 부분에 대하여 판단을 하지 아니하였습니다. 따라서 이 부분에 대한 판결문은 없습니다.

(2) 공용부분 중 옥상 불법점유부분에 관한 문장구조분석

이 부분에 대하여 이 사건의 원심(2심)은 연역적 3단 논법을 응용하여 다음과 같이 4단계의 논리추론구조로 판단을 진행하고 있습니다.

(1단계) [대원칙의 선언]

Ⓐ문장을 통하여 공용부분 중 옥상부분의 불법점유에 대한 법적용의 일반원칙을 선언한 후,

(2단계) [대원칙에 예외적인 부분의 발견]

Ⓑ문장을 통하여 일반원칙의 예외가 되는 부분이 있음을 설파한 후,

(3단계) [이 사건의 사안의 구체적 증거를 나영열한 후, 그 증거들이 위 1단계 및 2단계에 해당하는 지를 검토]

ⒸⒹⒺⒻ문장으로 이 사건 건물에 관한 개별사실들을 나열한 후, 그 개별사실들이 Ⓐ Ⓑ 중 어느 상황에 해당하는 지를 판단한 후,

이 사건 개별사실들은 Ⓑ문장에서 제시하는 요건에 맞으므로

(4단계) [판시 결론을 나타냄]

Ⓖ라는 판시사항이라는 결론에 도달하였음을 설파하고 있는 문장구조입니다.

이처럼 선행판결의 원심(2심)은 사실심의 최종심답게 가장 완벽한 논리적인 추론구조를 보이고 있습니다.

나) 선행판결의 문장구조에 대한 분석

대법원은 가장 최고의 심급이자 법률심이므로 사실심의 최종심(원심)에서 확정된 부분에 대하여는 가급적 중언(重言)을 삼가며 이미 그 동안의 사건을 통하여 알고 있는 주지(周知)의 원칙이나 사실은 과감히 생략하고 있음을 알 수 있습니다.

(1) 공용부분 중 통로 불법점유부분

이 사건의 원심(2심)이 공용부분의 불법점유에 대하여 이에 대한 손해배상에 대하여 판단하지 아니하였음은 잘못이라는 것을 지적하고 동시에 이를 감안하고 판단하더라도 피고는 복도부분의 명의상 소유자일 뿐 진정한 소유자는 아니므로 불법점유에 대한 손해배상을 청구할 자격이 없는 자라는 것만 추가로 지적하고 있을 뿐 다른 부분은 과감히 생략하고 있습니다.

(2) 공용부분 중 옥상 불법점유부분

대법원은 원심(2심)에서 언급되어진 부분 중 주지의 원칙이나 사실은 대부분 생략을 한 채, 판결에 필요한 최소한의 일부분만 나열하면서 결론을 설시하고 있습니다.

즉, 원심(2심)에서는 추론과정에서 (1단계)Ⓐ(일반적인 대원칙의 선언) (2단계)Ⓑ(원칙 적용시의 예외적인 부분에 대한 설시) (3단계)ⒸⒹⒺⒻ(구체적 사실관계가 부당이득의 배상원칙의 어느 부분에 해당하는 것에 대한 평가) (4단계)Ⓖ(결론)의 법리를 순차적으로 전부 나열하였습니다.

그런데 대법원에서는 위 ⒶⒷⒸⒹⒺⒻⒼ 의 논리적인 추론과정 중 Ⓐ(일반원칙) Ⓑ(원칙 적용시의 예외적인 부분)는 이미 원심(2심)에서 언급되었고 논리적으로 너무 당연한 것이므로 언급을 생략하고 증거사실 중에서도 일부인 ⒸⒺ만 나열 한 후 원심의 결론(판단)Ⓖ을 다시 언급하고 그 원심의 판단은 옳다는 것을 언급하는 방식으로 원심의 타당성을 재확인하는 판결을 하고 있습니다.

4) 선행판결의 추론과정분석후의 결론

가) 대법원은 공용부분 불법점유의 판결의 원칙을 천명함

선행판결은 공용통로(복도)이든 지붕이든 간에 공용부분의 불법점유에 대하여 원칙적으로는 그 불법점유자가 정당한 소유자들에 대하여 임료상당의 부당이득액의 배상을 전제하고 판결을 내리고 있음을 알 수 있습니다.

나) 불법점유에 대한 부당이득반환이 원칙이며, 특별한 경우에만 예외적으로 이를 하지 않아도 되는 예외적인 부분을 인정함

대법원은 불법점유에 대한 부당이득반환의 법리가 원칙임을 선언한 후, 이를 적용 시에 원칙의 적용이 배제되는 특별히 예외적인 경우를 제시한 원심(2심)의 판단이 정당함도 확인하였습니다.

즉, 대법원은,『 다만, 불법점유라는 사실이 발생한 바가 없었다고 하더라도 부동산 소유자에게 임료상당의 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있을 때에는 손해배상이나 부당이득의 반환을 청구할 수 없는 것』을 선언하여 불법점유를 한 경우에도 불법점유에 대한 부당이득반환을 배제하는 예외적인 원칙을 천명하고 있습니다.

다) 대법원은 원심(2심)에서 언급된 주지의 원칙이나 사실은 과감히 생략함

대법원은 그 판결의 근거를 세세하게 나열식으로 설파하여 판결문 문장의 논리적인 완결성을 추구하는 것이 아니라 2심(원심)까지 언급된 사항중 주지의 사실이나 당연한 논리법칙 등은 과감히 생략하고 표현을 절제하려는 경향이 보입니다.

그러나 이 부분의 언급을 생략하였다고 하여 그 부분이 없어야 되는 것이거나 존재하지 아니하는 것이 아니라 완벽한 논리구조상으로는 절실히 필요하지만 이미 2심(원심)까지 오는 동안에 당 사건의 재판에서는 주지의 사실이나 원칙이 되었으므로 판결문상에서 표기만 생략한 것입니다. 

라. 쟁점판결①에서 공용통로 사용료청구에 대한 판단 및 이에 대한 비판

1) 쟁점판결①(대법원2004다30279[농협신길동지점사건])에서 대법원의 판결문

이 사건의 판결문에서 대법원은

“ Ⓐ 이 사건 복도부분은 이 사건 상가의 구조상 전체공용부분으로써 이 사건 상가의 통로로써의 기능을 하는 것일 뿐 점포로 사용하거나 그와 같은 목적으로 타에 임대할 수 있는 대상이 아니므로,

Ⓑ특별한 사정이 없는 한, 피고가 아무런 권원 없이 이를 점유 사용하였다고 하더라도 이로 인하여 원고에게 임료상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 점을 지적하여 둔다.

Ⓒ(대법원 선고 96다42277,42284 판결 참조)”

라고 판시하여 공용통로의 불법점유에 대한 임대료 청구를 전면부인하고 있습니다.

이 판결문은 그 판결 논리의 기본적인 추론구조 부터 잘못된 비논리적인 문장이라고 아니할 수 없습니다.

이 부분은 아주 중요하므로 항을 바꾸어 자세히 논증하겠습니다.

2) 쟁점판결①의 추론 구조에 대한 분석 및 비판

가) 쟁점판결①의 추론 구조에 대한 분석

쟁점판결①은 앞에서 말씀드린 바처럼 우선 그 문장의 기본적인 추론구조 부터가 이치에 맞지 아니한 것입니다.

이 판결문의 논리적 추론 구조를 추적하여 보겠습니다.

우선 위 판결문의 문장은 총 ⒶⒷⒸ의 3개의 부분으로 구성되어 있음을 알 수 있습니다.

첫째로, 판결문의 Ⓐ 부분은 ‘이 사건 복도부분은 전체공용부분으로써 통로로서의 기능을 하는 것일 뿐 점포로 사용하거나 그와 같은 목적으로 타에 임대할 수 있는 대상이 아니므로’ 라고 언급을 하여 추상적으로 복도부분의 기능적인 존재이유를 설명하고 있을 뿐입니다.

두 번째, 판결문의 Ⓑ 부분은 ‘특별한 사정이 없는 한, 피고가 아무런 권원 없이 이를 점유 사용하였다고 하더라도 이로 인하여 원고에게 임료상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 점을 지적하여 둔다.’라고 하며 피고가 복도를 독점적으로 점유하여 사용한 사실을 확인되더라도 이로 인하여 원고에게 손해가 발생한 것은 아니라는 입장을 표명하고 있습니다.

세 번째, 판결문의 Ⓒ 부분을 통하여 이 대법원의 판결은 선행판결을 그대로 계승하였음을 나타내고 있습니다.

판결문을 작성 시에 판단의 정확한 추론구조는 선행판결에서 보이는 바처럼 기본적으로

첫 번째, 판결의 대원칙의 선언하고,

두 번째, 첫 번째 대원칙에 예외적인 부분이 있으면 그 부분을 규율하여 그 대원칙의 한계를 설시하고,

세 번째, 그에 관한 원칙에 비추어 판단할 구체적인 증거를 열거하여 사건을 분석평가한 후,

네 번째, 결론에 도달하는 4단계의 연역적인 추론 구조를 갖추어야 하는 것입니다.

이와 같은 4단계의 연역적인 추론구조는 3단 논법의 전형적인 모습으로서 선행판결은 선행판결의 2심(원심)까지를 아우르는 큰 그림 상으로 보면 추론과정에서 3단 논법의 전형을 제대로 보여주고 있는 판결입니다.

쟁점판결①은 그 판결문의 말미에 선행판결을 참조계승하고 있음을 밝히고 있으므로 쟁점판결①도 선행판결의 이러한 3단 논법의 구조를 온전히 계승하고 있어야 함은 당연한 것입니다.

선행판결에서는 4단계의 추론구조의 제 1단계로서 ‘원칙적으로’ 공용복도의 불법점유를 당한 정당한 구분소유자는 그 불법점유자에 대하여 부당이득반환이나 손해배상을 청구할 수 있음을 대원칙으로 하고 있습니다.

다만 선행판결의 원심(2심)이 이를 언급하였으므로 대법원은 판결문에서 이 부분을 생략한 채 원심의 정당성을 확인하는 방법으로 이를 대치하여 간단히 설시한 것입니다.

선행판결에서는 4단계의 추론구조의 제 2단계로서 공용부분의 불법점유는 원칙적으로 불법점유자는 그 부동산의 정당한 소유자에게 그 불법점유에 대한 손해배상을 하여주는 대상이지만 아주 예외적으로 일정한 특수한 경우, 즉 불법점유라는 사실이 발생한 바가 없었다고 하더라도 부동산 소유자에게 임료상당의 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있을 때에만 불법점유자에 대하여 그 자가 불법점유를 하였다고 하여도 부동산의 정당한 소유자에게 이에 대한 손해배상을 하여주는 것을 부인하고 있을 뿐입니다. 이 부분도 선행판결의 원심(2심)이 이미 언급하였으므로 대법원 판결문은 기재를 생략한 것뿐입니다.

쟁점판결①의 판결문에서 언급한 바와 같이 쟁점판결①이 선행판결을 참조 계승하였으므로 이 두 원칙은 당연히 쟁점판결①의 판단의 대원칙이 되는 것입니다.

판결문에서의 4단계의 추론논리구조의 제3단계를 쟁점판결①에 적용하여 보면 이 제3단계에서는 쟁점판결① 사건에서의 구체적인 공용부분인 복도의 실제적인 사용증거를 열거하여야 합니다. 그리고 이 제3단계에서는 쟁점판결의 원심에서 피고는 공용부분인 복도를 점용하여 이를 점포로 사용하는 점이 이미 확증된 사실까지를 감안하여 이러한 증거가 공용통로 불법점유에 관한 부당이득의 반환의 4단계의 추론 논리과정상의 제1단계 대원칙 및 제2단계의 예외사항 중 어느 항목의 법리에 해당하는 지를 검토해야 하는 것입니다.

그런데 갑자기 쟁점판결①은 “공용부분인 복도부분은 전체공용부분으로써 통로로서의 기능을 하는 것일 뿐 점포로 사용하거나 그와 같은 목적으로 타에 임대할 수 있는 대상이 아닌 것”이라는 새로운 사실을 열거하며, “ 특별한 사정이 없는 한, 피고가 아무런 권원 없이 이를 점유 사용하였다고 하더라도 이로 인하여 원고에게 임료상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없다.”고 판시하고 있는 것입니다.

이것은 쟁점판결①이 판결문작성시에 선행 판결문의 3단 논법 상의 추론 과정에서 그 판단의 준거인 제1단계 대원칙 및 제2단계 대원칙의 예외사항의 해당성 검토의 과정을 거치지 아니하고, 당해사건에 복도의 존재상황을 설명할 구체적인 증거성 사실 몇가지 를 열거한 후, 이러한 증거성 사실을 마치 대원칙인 듯 착각을 하여 겉모습만 선행판결의 구조와 비슷하도록 억지로 꿰맞추어 외형적인 흉내만 내는 바람에 3단 논법의 추론과정에 맞지 않는 착오를 일으킨 것입니다.

그리하여 쟁점판결①은 3단의 연역적인 추론법칙에 의한 논리적인 추론을 하고 있는 것이 아니라 합리적인 추론법칙인 연역의 3단 논법에서 벗어나 엉뚱한 사실을 하나 추가로 열거한 후 불법점유자가 불법 점유하여 얻은 이익을 그 불법점유자에게 그냥 유보시키는 엉뚱한 판결을 하게 된 것입니다.

쟁점판결①은 공용부분인 복도가 그것이 애초에 완공될 당시에 그 사용에 있어서 전체공용부분이어야 한다는 사실이 있음을 이유로 그 불법점유자에 대하여 손해배상을 면하는 지위를 주는 것으로 판단을 하고 있으나 이는『 공용부분의 불법점유에 대하여 원칙적으로 모두 손해배상의 대상이 되고 예외적으로 그 공용부분의 불법점유라는 사실이 없었다고 하더라도 그 공용부분의 정당한 소유자에게 임료상당의 이득이 발생할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에만 그 불법점유자에게 부당이득의 반환의무를 면하게 한다.』는 선행판결이 선언한 공용부분의 불법점유부분의 부당이득의 반환 원칙에서 한참을 벗어난 판결인 것입니다.

한편 이처럼 추론의 과정의 착오로 인하여 선행판결과 다른 결론에 도달한 쟁점판결①은 필연적으로 기존의 다른 대법원 판결과 상충되는 결론에 도달하게 되는 것입니다.

가사, 쟁점판결①을 정당화하려고『 쟁점판결①에서 “ 복도부분은 전체공용부분으로써 통로로서의 기능을 하는 것일 뿐 점포로 사용하거나 그와 같은 목적으로 타에 임대할 수 있는 대상이 아님”에도 이를 불법점유하고 있는 사실』을 열거한 것 자체가 선행판결에서 설시한 2단계의 추론 판단 사항인『 “그 공용부분의 불법점유라는 사실이 없었다고 하더라도 그 공용부분의 정당한 소유자에게 임료상당의 이득이 발생할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우” 』에 해당하는 것이라고 주장할 수 도 있을 것입니다.

그런데 『타인 소유 토지 위에 권한 없이 건물을 소유한 자는 그 자체로 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 하는데(대법원98다2389판결)』라는 대법원 판결에 비추어 보면, 불법점유자의 공용부분의 불법점유라는 사실 자체에 의하여 이미 정당한 소유자는 그 즉시 이에 상당하는 손해를 받은 것으로 보아야 합니다. 

그러므로 이에 비추어 보면 공용부분의 불법점유자는 그 공용복도가 단지 통로로서의 기능을 하는 것이라는 이유로 그 불법점유자에게 손해배상책임을 면할 수 있게 결론을 내린 쟁점판결①은 위의 대법원 판결과 정면으로 상충되는 잘못된 판결임이 바로 드러납니다.

나) 소결: 쟁점판결①은 논리 추론 과정에서 착오를 일으키어 오판한 부분이 있음

쟁점판결①은 선행판결을 참조하고 있다고 판결문에서 스스로 표명하고 있습니다.

그러나 정작 판단을 할 시에는 선행판결문의 판단의 대원칙은 망각하고, 쟁점 부동산이 애초의 건축 시에 복도로 사용되도록 되어 있다는 엉뚱한 사실을 열거한 후, 이런 경우 불법점유자는 그 부동산의 정당한 소유자에 대하여 손해배상을 할 필요가 없다는 결론을 내린 바, 쟁점판결①은 그 추론과정에서 착오로 인하여 3단의 연역적인 논법을 버리고 잘못된 판단에 이른 것임을 알 수 있습니다.

3) 쟁점판결①의 판결문에 대한 구체적인 검토

쟁점판결①이 판결문에서 공용부분의 부당이득의 반환범위를 결정하는 기준인 것처럼 제시하는 여러 가지 사항은 정작 공용부분의 불법점유 부당이득의 반환범위결정의 판단기준이 될 수 없는 것입니다.

쟁점판결①의 판결 원문은 “이 사건 복도부분은 이 사건 상가의 구조상 전체공용부분으로써 이 사건 상가의 통로로서의 기능을 하는 것일 뿐 점포로 사용하거나 그와 같은 목적으로 타에 임대할 수 있는 대상이 아님”으로 “특별한 사정이 없는 한” “피고가 아무런 권원 없이 이를 점유 사용하였다고 하더라도 이로 인하여 원고에게 임료상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없다” 라고 있습니다.

쟁점판결①에서 공용부분인 복도가 ①구조상 전체공용부분이라거나, ②통로로서의 기능을 하는 것일 뿐이라거나, ③이를 점포로 사용하거나 그와 같은 목적으로 타에 임대를 할 수 있는 대상이 아니라고 하는 것들은 당해사건에 있어서의 공용복도의 사용방법의 태양(態樣)들일 뿐, 이것이 공용부분의 불법점유에 대한 부당이득의 반환여부를 결정하는 판단기준이 될 수는 없는 것입니다. 

첫째, 쟁점판결①에서『 공용부분인 복도는 구조상 전체 공용부분이다.』라고 언급을 하고 있습니다.

선행판결을 참조하여 보면 공용부분인 복도가 구조상 전체공용부분이 아니고 일부공용부분이라고 하더라도 부당이득의 반환에는 아무런 영향이 없기는 마찬가지입니다.

불법점유자가 이러한 불법점유로 인하여 이득을 얻었으며, 이러한 이득이 그 일부공용부분의 불법점유라는 사실이 없었다고 하더라도 그 일부공용부분의 정당한 소유자에게 임료상당의 이득이 발생할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면 불법점유자는 손해배상의 책임이 있는 것입니다.

또한 구조상 전체공용부분인 경우에도 그 불법점유자가 이러한 불법점유로 인하여 이득을 얻었으며, 이러한 이득이 그 공용부분의 불법점유라는 사실이 없었다고 하더라도 그 공용부분의 정당한 소유자에게 임료상당의 이득이 발생할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면 불법점유자는 손해배상의 책임이 있는 것은 정의와 형평의 법리상으로도 당연한 것입니다.

공용부분이 구조상 일부공용이든 전체공용이든 그 공용부분에 불법점유가 있으면 특별한 경우가 아닌 경우 원칙적으로 손해배상의 대상이 되는 것이지, 그 구조가 전부공용이라고 하는 사실이 손해배상의 구성요건해당성에 아무런 지장이 없는 것입니다.

이처럼 공용부분의 복도가 구조상 전체공용이라는 사실은 공용부분에 대한 손해배상판결의 기준으로 삼을 수 없는 것입니다.

두 번째, 쟁점판결①에서『 공용부분인 복도는 통로로서의 기능을 하는 것일 뿐』라고 언급을 하고 있습니다.

이것은 판결문의 문구 그대로 공용부분인 복도의 기능을 설명하고 있는 것입니다.

공용부분인 복도가 그것이 통로로서의 기능을 하든, 다른 무엇으로서의 기능을 하든, 그 공용부분인 복도를 불법 점유하여 그 불법점유자가 이러한 불법점유로 인하여 이득을 얻었으며, 이러한 이득이 그 공용부분의 불법점유라는 사실이 없었다고 하더라도 그 공용부분의 정당한 소유자에게 임료상당의 이득이 발생할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면 불법점유자는 부동산의 정당한 소유자에 대하여 손해배상의 책임이 있는 것은 정의와 형평의 법리상으로도 당연한 것입니다.

쟁점판결①은 그 자신이 선행판결을 계승하고 있다고 밝히고 있으면서도 이러한 언급이 선행 판결 상의 부당이득의 판단기준과 어떠한 상관이 있는 지에 대하여 일체의 언급이 없습니다.

한편, 복도가 통로로서의 기능을 하는지 다른 것으로서의 기능을 하는 것인지는 그것을 사용하는 사람이 그 형편에 따라 결정을 하는 것입니다.

복도는 그 사용하는 사람의 행동에 따라 통로로서의 기능을 할 수도 있고, 창고로서의 기능을 할 수도 있는 것입니다. 심지어 복도를 일부 점용하여 주방시설을 꾸며놓으면 부엌으로도 기능할 수도 있는 것이며, 복도 일부에 커피자판기를 설치하여 놓으면 점포로서 기능할 수 있는 것입니다.

복도는 그것이 전용복도이든 공용복도이든 실지 사용모습에 따라 이처럼 다양하게 기능하고 있는 것이 현실입니다.

그런데도 일방적으로 “복도는 통로로서의 기능을 하는 것일 뿐”이라고 규정하는 것은 복도의 사용현실을 나타내는 말이라고 이해하기도 어렵고 현실과 너무도 동떨어진 일방적인 주장이며 그것도 틀린 주장에 지나지 아니합니다.

쟁점판결①에서의 쟁점은 공용복도의 사용방법을 판정하는 것이 아니라 공용복도의 독점적 사용에 대한 부당이득의 반환인 것입니다.

여기서 복도는 사용의 객체인데, 그 객체의 사용이 독점적 사용이고, 그러한 독점적 사용에 의하여 그 독점적인 사용자가 이득을 얻었으면, 부당이득의 대상이 되는 것이지, 그 독점적 사용의 대상이 통로로서의 기능을 하는 것이면, 부당이득의 반환의 대상이 아니고, 다른 것이면 부당이득의 대상이 되지 않는 것이라는 주장 또한 비논리적인 것입니다.

그리고 판단이란 어떠한 기준을 바탕으로 하는 것인데 판단에 대한 어떠한 기준도 제시함이 없이 갑자기 사용객체의 기능이 통로의 기능이기 때문에 그 객체의 독점적인 사용을 하는 불법점유자에게 이러한 사용은 부당이득반환의 대상이 아니라고 판시하고 있음은 비논리적인 것이자 혼란스러운 것입니다.

이 부분도 공용복도에 대하여 그 공용부분인 복도를 불법 점유하여 그 불법점유자가 이러한 불법점유로 인하여 이득을 얻었으며, 이러한 이득이 그 공용부분의 불법점유라는 사실이 없었다고 하더라도 그 공용부분의 정당한 소유자에게 임료상당의 이득이 발생할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면 불법점유자는 부동산의 정당한 소유자에 대하여 손해배상의 책임이 있는 것으로 하여야 이치에 맞는 합당한 것입니다.

세 번째, 『쟁점판결①에서 공용부분인 복도는 점포로 사용하거나 그와 같은 목적으로 타에 임대할 수 있는 대상이 아님』이라고 언급을 하고 있습니다.

이 부분도 쟁점판결①의 판결문은 집합건물 공용부분 통로, 복도 및 지하, 계단 등 전용가능 공용부분의 사용 현실과는 동 떨어진 것입니다.

우리나라의 백화점식 상가는 크게 ①임대식 매장과 ②수수료 식 매장 ③ 직영매장이 있습니다. 어느 경우이든 가장 임대료가 비싼 곳은 에스컬레이터 앞이나 계단 앞입니다. 그 앞을 지나야 통로내지 복도로 바로 연결이 되어 그 앞에 유동인구가 제일 많기 때문입니다.

이러한 상가에서 복도를 일부 점포로 사용하거나 복도를 일부 점용하여 임대를 하여주는 것은 너무나 흔한 일입니다.

당장 영등포역의 롯데역사만 하더라도 통로를 점용하여 점포로 사용하고 있기도 합니다.

전국의 많은 지하철 역사(驛舍)를 보면 통로를 일부 구획하여 이를 점포로 꾸며, 임대를 놓기도 하고 있습니다. 대규모 점포에서의 복도의 사용 현실이 이러한데도 “ 복도는 점포로 사용하거나 그와 같은 목적으로 타에 임대할 수 있는 대상이 아님”이라고 단정하고 있는 부분은 참으로 현실과는 동 떨어진 주장입니다.

네 번째, 쟁점판결①에서 언급된 “특별한 사정”의 내용에 대하여 구체적으로 살펴보기로 하겠습니다. 이 부분은 아주 중요하므로 항을 바꾸어 자세히 논하겠습니다.

4) 선행판결 및 쟁점판결①에서의 “특별한 사정”의 내용에 대한 구체적인 검토및 이를 바탕으로 한 쟁점판결①의 판결문구의 검토

가) “특별한 사정”의 내용의 동치성

쟁점판결①은 그 판결문의 말미에 선행판결을 참조하고 있다고 인용하고 있으므로 그 “특별한 사정”의 내용은 선행판결의 “특별한 사정”과 같은 내용일 것입니다.

나) 선행판결의 “특별한 사정”과 쟁점판결①의 “특별한 사정”이 같은 내용일 경우의 쟁점판결①의 판결문의 검토

선행판결은 “집합건물의 옥상부분의 불법점유에 대하여서도 원칙적으로는 임료를 지급하는 것이 맞으나, 아주 특별한 예외적인 경우 즉 불법점유라는 사실이 발생한 바가 없었다고 하더라도 부동산 소유자에게 임료상당의 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있을 때에는 손해배상이나 부당이득의 반환을 청구할 수 없는 것이다.”라는 원심(2심)판결에 대하여 이러한 원심(2심)의 판단이 옳다고 대법원이 그 정당성을 재확인하는 방법으로 집합건물의 옥상부분의 불법점유도 공용통로의 불법점유와 마찬가지로 이에 대한 손해배상이 원칙임을 천명하였습니다.

이로 미루어 살펴볼 때, 선행판결에서의 “특별한 사정”의 의미는 “ 불법점유라는 사실이 발생한 바가 없었다고 하더라도 부동산 소유자에게 임료상당의 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 경우”의 사정을 의미하는 것 “ 이라 할 것입니다.

그러므로 쟁점판결①에서 『특별한 사정이 없는 한』이라는 문구는 『 불법점유라는 사실이 발생한 바가 없었다고 하더라도 부동산 소유자에게 임료상당의 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 경우가 아닌 경우』라고 바꾸어 쓸 수 있을 것입니다.

이 문장을 다시 정리하여 보면,

『특별한 사정이 없는 한』이라는 문구는 『 불법점유라는 사실이 발생한 바가 없었다고 하더라도 부동산 소유자에게 임료상당의 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 있는 경우』라고 바꾸어 쓸 수 있을 것입니다.

한편, 쟁점판결①에서는 『 “특별한 사정이 없는 한” “피고가 아무런 권원 없이 이를 점유 사용하였다고 하더라도 이로 인하여 원고에게 임료상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없다” 』라고 하고 있으므로, 위 특별한 사정이 없는 한』이라는 문구를 위 판결문에 그대로 대입하여 보면,

쟁점판결①은 (불법점유자의)『 불법점유라는 사실이 발생한 바가 없었다고 하더라도 부동산 소유자에게 임료상당의 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 있는 경우, 피고(불법점유자)가 아무런 권원 없이 이를 점유 사용하였다고 하더라도 이로 인하여 원고(부동산의 정당한 소유자)에게 임료상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없다』선행판결을 계승했다고 했지만 선행판결과는 전혀 다른 반대의 결과에 도달합니다.

위 문장 자체는 항상 논리학적으로 거짓인 문장임을 살펴주시기 바랍니다.(각주 증명 참조)

5) 쟁점판결①의 판결에 대한 비판

첫째, 이처럼 쟁점판결①은 그 추론과정에서의 착오로 인하여 비논리적인 억지 문장이 만들어지고, 이 판결이 참조한 선행판결의 관련 부분과는 정반대의 결론이 도출되어지고 있는 것입니다.

선행판결(대법원 선고 96다42277,42284 판결 참조)은 ‘복도부분 및 불법점유가 없더라도 이익을 창출할 수 없는 특수한 경우가 아닌 일반적인 경우에서의 지붕부분에 대한 불법점유까지도 불법점유자는 정당한 소유자에게 그 불법점유에 대하여 손해배상을 해주는 것이 원칙’임을 천명(闡明)하고 있는 것에 반하여 쟁점판결①은 비논리적인 추론과정을 통한 착오로 인하여 결론 부분에 와서 선행판결의 불법점유부분의 손해배상의 판결원칙과는 상충이 되는 판결을 내리고 있습니다.

두 번째,쟁점판결①은 선행판결(대법원 선고 96다42277,42284 판결)의 특수한 경우의 지붕부분의 판결법리를 일부 오독하여 선행판결의 일반적인 경우의 복도부분의 판결법리를 아무런 이유 없이 무시하고, 쟁점판결①의 복도의 경우는 특수한 경우가 아닌 일반적인 경우임에도 쟁점판결①의 복도(통로)부분의 판결에 관한 일반 법리로 반대로 거꾸로 차용한 우(愚)를 범하고 있는 것입니다. 

세 번째, 선행판결의 판단원리는 지붕부분이든 복도부분이든 상관없이 공용부분을 불법 점유하였을 경우 그 불법점유자는 특수한 사정이 있는 경우를 제외하고 모두 손해배상을 하여야 한다는 것임에도 쟁점판결①은 복도부분에 대하여 선행판결의 추론구조에 따른 판단을 하지 아니하고 공용부분불법점유에 대한 손해배상의 판단기준이 될 수 없는 엉뚱한 새로운 사실을 들어 손해배상을 부인하고 있습니다. 

공용부분인 복도는 모두 전체공용부분인 것만은 아닙니다. 공용부분인 복도는 일부공용부분인 복도도 있을 수 있고, 전체공용부분인 경우도 있을 수 있는 것입니다. 공용부분인 복도는 통로로 사용될 수도 있고, 아닐 수도 있습니다. 점포로 사용될 수도 있고, 아닐 수도 있습니다. 쟁점판결①에서의 쟁점사항은 공용부분인 복도를 불법점유하여 이득을 올린것인가의 여부이지 그것의 사용 양태(樣態)가 아닙니다. 그럼에도 쟁점사항과는 다른 엉뚱한 이유를 들어 결론을 바꾸고 있습니다.

이는 손해배상에 관하여 선행판결을 계승한 판결이 아니라 추론과정에서 착오를 일으키어 엉뚱한 사실을 몇 개 나열한 후 선행판결의 판결원리를 부정하고 공용통로의 부당이득의 반환 법리상에 오류를 발생시킨 최초의 판결입니다.

쟁점판결①이 선행판결의 판단원리에 충실하려면, 앞에서 본 것처럼 집합건물의 공용부분인 복도의 경우에 불법점유자의 불법점유가 없더라도 그 점유로 인한 경제적 이득이 발생할 수 없는 특수한 사정의 경우에 해당하면 부동산의 소유자에게 임료 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수 없는 것으로 판단을 하고, 불법점유자의 불법점유가 없었더라도 여하한 형태의 점유이든 점유로 인해 그 불법점유자에게 경제적 이득이 발생할 수 있는 경우에는 부동산의 정당한 소유자에게 임료상당의 손해가 발생했다고 판시해야 논리적 구조에 맞는 것입니다.

그런데도 쟁점판결①은 그 논리 추론과정에서 논리구조의 적용의 착오를 일으키어 선행판결의 이러한 과정을 아무 이유 없이 방기(放棄)한 채 집합건물의 공용부분인 복도는 애초에 그 존재이유가 통로로서 사용하도록 되어 있다는 쟁점과는 무관한 사실만으로 무조건적으로 모든 부동산의 정당한 소유자에게 임료상당의 손해가 발생할 수 없는 것으로 간주하여 그 부동산의 불법점유자가 불법점유를 통한 이득이 발생하여도 임료상당의 손해를 정당한 소유자에게 배상할 필요가 없다는 잘못된 결론이 이르게 된 것입니다.

네 번째, 쟁점판결①은 건축 구조적인 고려 없이 복도부분과 특수한 경우의 지붕부분의 판단논리를 혼동하고 있습니다.

건축 구조적으로 볼 때 공용부분인 복도부분은 전유부분과 동일하게 일반적으로 건축물의 바닥구조에 속하여 있습니다. 

그에 비하여 공용부분인 건축물의 옥상은 바닥구조와 유사한 슬라브 구조로 되어 그 위에 사람이 거(居)하는 경우가 있을 수 있고, 트러스구조로 되어 이 옥상에는 사람이 거(居)하지 못하고 단지 옥상아래 전유부분의 비가림 역할 만을 하는 ‘지붕으로서만 사용’하는 경우가 있을 수 있습니다.

이처럼 건축 구조적으로 복도와 지붕은 다른 면이 있는데 선행판결 상의 특수한 경우의 지붕의 판단논리를 이번 판결의 공용복도의 불법점유에 대한 부당이득 반환청구에 대한 판결논리로 차용한 것이어서 판결의 논리구조가 현실과 전혀 맞지 않습니다.

비가림 시설만을 하는 지붕의 경우에는 불법점유자의 점유가 없더라도 지붕의 정당한 소유자에게 바로 이익이 발생되지 아니함이 쉽게 상정(想定)이 됩니다.

그러나 바닥구조부인 복도의 경우에는 건축 구조적으로 불법점유자의 점유가 없더라도 복도의 정당한 소유자에게 이익이 발생되지 아니하는 부분이 쉽게 떠오르지 아니합니다.

지붕과는 반대로 오히려 복도나 지하 공용부분의 경우 그 점유형태가 불법점유이든 구분 소유자 간 합의에 의한 점유이든 간에 그 전용(轉用)을 통해 보다 효율적으로 경제적 이익이 발생할 수 있는 게 집합 건물 상가의 실제 현실입니다.

그리고 이러한 실제 현실을 감안하여 구분소유자 상호간의 그러한 이익의 합리적인 조정과 구분소유자간의 분쟁을 예방하기 위하여 집합건물법 제17조에 이를 명문으로 조문화 한 것입니다. 

다섯 번째, 그런데, 쟁점판결①은 판단시의 추론과정의 착오로 인하여 위와 같은 집합건물의 합리적 이용을 위하여 민법에 대한 특별법적인 성격으로 만든 집합건물법의 제17조의 이익의 분여조항을 폐기시키는 엄청난 결과를 초래한 큰 폐단이 있습니다.

갈수록 토지의 이용이 고도화되고, 토지의 이용이 고도화될수록 집합건물이 많아지는 현실에서 집합건물의 이해관계 충돌의 합리적인 조정을 위한 조문을 쟁점판결①의 오판으로 말미암아 법원에서 가로막고 있으니 참으로 답답한 일이 아닐 수 없습니다.

여섯 번째, 쟁점 판결은 선행판결의 정교한 분석기법을 따라하는 듯 겉으로 시늉은 하였으나, 기본적인 사실관계와 판결의 대원칙을 혼동하고 그 위치를 전도(轉倒)시켜 추론과정의 치명적인 착오를 일으키고 그로 인하여 선행판결의 치밀함의 정수(精髓)는 다 놓치고 잘못된 결론에 이른 것입니다.

일곱 번째, 쟁점판결①은 선행판결에서 " 불법점유자가 큰 자금을 들여 구조변경공사를 크게 하여야만 이익이 창출되는 특별한 상황에서의 옥상의 불법점유에 대한 판단논리"를 아무런 이유 없이 전용을 위하여 구조적인 변경이 필요 없는 "공용통로불법점유에 대한 부당이득의 반환의 일반논리"로 막무가내로 적용하는 바람에 그 판결 결과가 사실로부터 크게 괴리가 발생된 논리적 착오를 바탕으로 한 비논리적인 판결입니다.

여덟 번째, 쟁점판결①은 선행판결을 거꾸로 이해하고 잘못 인용하고서도 마치 이번 쟁점판결이 선행판결의 취지를 충실히 따르는 것처럼 그 판결문의 말미에 선행판결을 그대로 참조한 것이라고 인용 문구까지를 설시(說示)하고 있습니다.

이러한 사실은 쟁점판결①이 선행판결의 사실관계에 대한 잘못된 이해와 그 논리적인 추론과정에서의 착오에 기(基)한 판결 실수라는 주장을 뒷받침하는 증거라고 할 것입니다.

6) 선행판결을 바탕으로 한 쟁점판결①의 판결문장구조에 대한 구체적인 분석

쟁점판결①은 Ⓐ Ⓑ의 두 부분으로 되어 있습니다.

이 판결문의 구조는 선행판결의 “4단의 연역적인 추론구조”에 비하여 보면 “2단의 추론구조”인 것처럼 보입니다. 

여기서 선행판결의 “4단의 연역적인 추론구조”라 함은

①대원칙의 천명

②대원칙에 예외적인 부분원칙의 천명

③개별사안의 증거의 나열

④ ①과②의 원칙에 ③의 증거를 대입하여 나온 결론

의 순서를 말하는 것입니다.

쟁점판결①이 선행판결을 따르고 있다고 스스로 밝히고 있으므로 쟁점판결의 “2단의 추론구조”에서는 선행판결의 『 ①대원칙의 천명과②대원칙에 예외적인 부분원칙의 천명 』표현이 생략이 되어 있고, 쟁점판결①의 판결문의 Ⓐ는 선행판결의 추론 구조의 ③에 해당하며 쟁점판결①의 판결문의 Ⓑ는 선행판결의 추론 구조의 ④에 해당하는 것입니다.

이러한 4단의 추론구조는 3단논법을 적용한 판결문추론구조의 형식적인 원칙이므로 앞부분의 대전제가 생략되어 있다고 하여 이를 존재할 필요가 없는 것으로 보거나 존재하지 않는 것으로 생각하면 안 되는 것입니다.

7) 쟁점판결①의 비판에 대한 결론

가) 쟁점판결①을 바르게 교정한 판결 내용

위의 비판을 참조하고 선행판결의 추론 구조를 따라 정확히 적용하여 쟁점판결①을 바르게 교정하면 쟁점판결①은 다음과 같은 판결 문장이 되어야 합니다.

『

① 대원칙 :

불법점유를 당한 부동산의 소유자로서는 불법점유자에게 그로인한 임료상당의 손해배상이나 부당이득의 반환을 구할 수 있을 것이나,

② 대원칙에 대한 예외부분:

불법점유라는 사실이 발생한 바가 없었다고 하더라도 부동산 소유자에게 임료상당의 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있을 때에는 손해배상이나 부당이득의 반환을 청구할 수 없는 것이다.

③ 이 사건의 구체적인 증거

그런데 이번 사건의 원심이 확인한 바에 의하면 피고는 아무 권원 없이 전체공용부분인 이 사건의 공용부분인 복도를 배타적으로 점유하여 점포로 사용하여 그 공용부분에 대한 임료상당의 이익을 올린 사실이 인정되므로 원고는 피고의 불법점유로 인하여 피고의 불법점유 자체로서 차임상당의 손해를 보고 있다고 할 수 있다.

④ 결론

따라서 피고는 원고에게 공용부분의 차임상당의 이익을 배상할 의무가 있다.(대법원 선고 96다42277,42284 판결 참조) 』

나) 쟁점판결①의 실지 모습

쟁점판결①의 판결문은 위의 비판에서 본 바와 같이 논리 추론과정의 착오로 인하여 실지는 선행판결을 정확히 적용한 결론과 반대의 판시를 하였습니다.

그리하여 이 쟁점판결①은 대법원의 정당한 선행판결에도 어긋날 뿐만 아니라 더 나아가 기존의 다른 대법원 판결들의 기본 취지와도 충돌을 일으키는 잘못된 판결입니다.

8) 잘못된 쟁점판결①을 적용한 원심은 파기되어야 함.

따라서 잘못된 쟁점판결①을 바탕으로 원고의 청구를 기각한 원심(2심)은 파기되어야 마땅합니다.

마. 대법원 쟁점판결②에서의 공용통로사용료청구에 대한 판단 및 이에 대한 비판

1)대법원2014다202608[휘트니스클럽공용통로점유사건])에서의 판결문

가) 쟁점판결②의 판결문 문장

대법원은,

“집합건물의 복도 계단등과 같은 공용부분은 구조상 이를 점포로 사용하는 등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 타에 임대할 수 있는 대상이 아니므로 특별한 사정이 없는 한 구분소유자중 일부가 아무런 권원 없이 이를 점유 사용하였다고 하더라도 이로 인하여 다른 구분소유자에게 임료상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없다.(대법원2004다30279판결 참조)”는 기존 쟁점 판결①을 판단의 전제로 제시(提示)한 후, (3단논법의 제1단계)

“ ‘원고와 피고는 4층을 일부분씩을 독점적으로 사용하여왔다.’는 것을 사실로 확인하고서 원심(2심)은 ‘피고는 원고에게 차임상당액의 일부를 부당이득으로 반환할 책임이 있다고 판단하였다.’(3단논법의 제2단계)

‘그러나 앞의 법리에 비추어 보면 2심(원심)의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.’ ” (3단논법의 제3단계)

라고 하며 공용통로에 대한 임료상당의 부당이득청구의 정당성을 인용한 원심(2심)판결을 배척하였습니다.

나) 쟁점판결②의 판결의 논리추론의 구조

쟁점판결②는 전형적인 3단논법의 구조를 지키고 있습니다.

그러나 쟁점판결② 가 그 판결의 대원칙으로 제시한 3단 논법의 제1단계의 명제가 앞에서 분석한 바처럼 잘못된 쟁점판결①을 원칙명제로 제시하고 있으므로 그 결론도 잘못될 수밖에 없는 운명이었습니다.

2) 쟁점 판결②(휘트니스센터 사건)판결에 대한 비판

가) 쟁점판결②에 대한 비판의 내용

첫째, 이 쟁점판결②(대법원2014다202608)은 대법원 판결 중 선행판결(대법원96다42277,42284 판결 참조)과 모순되는 쟁점판결①(대법원2004다30279판결)의 판결오류 부분을 무비판적으로 계승한 판결로서 복도부분과 지붕부분은 건축 구조적으로 다른 것이라는 건축법적인 판단 및 실질적인 사실관계에 어긋나는 사실관계에 관한 판단의 착오를 그대로 계승한 판결입니다.

두 번째, 이 쟁점판결②(대법원2014다202608)가 참조한 쟁점판결①(대법원2004다30279판결)의 선행판결(대법원 선고 96다42277,42284 판결 참조))은 집합건물의 복도부분의 불법점유에 대하여 그리고 심지어 일반적인 경우의 지붕부분의 불법점유에 대하여서도 당 쟁점 판결② 및 쟁점판결①과 정반대로 『불법점유에 대하여는 원칙적으로 손해배상을 긍정하는 판결』을 내리고 있습니다.

세 번째, 집합건물의 공용통로의 불법점유에 대한 최초의 대법원 선행판결(대법원96다42277,42284판결)은 집합건물의 공용통로의 불법점유자는 부동산의 정당한 소유자에 대하여 임료상당의 손해배상을 하는 것이 원칙임을 천명한 것이었는데 쟁점 판결① 및 당 쟁점판결②는 추론과정의 논리적인 착오로 인하여 선행판결에 어긋나는 판결을 하여 부당이득의 반환에 관한 대법원의 다른 판결 및 일반적인 법이론 과도 충돌을 일으키고 있습니다.

네 번째, 이 쟁점판결②(대법원2014다202608)및 쟁점판결①(대법원2004다30279판결)이 다른 대법원 판결과 충돌됨으로 인하여 부당이득반환법리의 해석에 문제가 생기고, 집합건물의 구분소유자들 간에 공용통로 불법선점을 위한 물리적인 충돌까지 촉발시키는 판결입니다.

다섯 번째, 소유권에 대한 침해(공용통로무단점거)라는 불법행위를 하여도 배상할 필요가 없다는 터무니없는 논리를 일반대중에게 선언하는 판결로서 법에 대한 깊은 지식이나 법정신에 대한 깊은 고려가 없는 일반국민에게 집합건물의 공용부분은 공짜라고 생각 만들며 일반국민들이 구분소유자들의 재산을 침해할 궁리를 하게 만드는 판결입니다.

여섯 번째, 이번 쟁점판결은 불법행위에 대하여 손해배상으로 책임 추궁할 수 없는 불법을 다른 무엇으로 제어할 수 있는 것인가에 대한 의문을 일으키는 판결입니다.

즉, 불법행위에 대하여 책임을 추궁하지 못하는 사법시스템이 존재할 수 있는 것인가에 대한 고려도 없는 판결로서 이 판결은 대법원이 스스로 사법시스템의 본질적인 구조를 부인하고 법학적 사고의 기본을 무너뜨리고 있는 자기 부정적이고 모순적인 판결입니다.

나) 쟁점판결②에 대한 비판의 결론

한마디로 이 판결은 추론과정에서 착오를 일으킨 쟁점판결①(대법원2004다30279)을 무비판적으로 답습한 데서 오는 오류가 내포된 판결인 것입니다.

따라서 이 쟁점판결②을 근거로 원고를 패소시킨 원심(2심)은 부당한 것이며 원심은 파기되어야 마땅합니다.

3) 본 쟁점판결② 관련 1심 및 2심(원심) 판결을 보아도 본 쟁점판결②의 오류는 더욱 명백합니다.

본 대법원 쟁점판결②의 1심 및 2심 재판부는 대법원 선행판결(대법원96다42277)과 같은 내용의 판결을 한 바 있습니다. 

이 판결의 1심 법원은 “ Ⓐ타인 소유 토지위에 권한 없이 건물을 소유한 자는 그 자체로 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 하는데(대법원98다2389판결), Ⓑ이러한 법리는 피고가 아무런 권원 없이 원고의 공유지분권을 침해하여 공용부분에 대한 부동산을 권원 없이 점유하고 있는 이 사건에 그대로 적용되어야 하므로 Ⓒ원고는 차임상당의 손해를 보고 있다고 할 것이다.” 라고 판결한 바 있으며, 이 사건의 2심(원심)은 이를 그대로 인용하였습니다.

그런데도 본 쟁점판결②는 올바른 선행판결을 적용하기보다 선행판결을 적용하는 과정에서 추론과정상의 착오를 일으키어 결론을 잘못 내린 쟁점판결①(대법원2004다30279)을 인용하여 다른 대법원 판결들 및 일반적인 법 원리에서 멀어진 결론에 도달하여 합리적인 추론을 바탕으로 한 당 사건의 1심 및 원심(2심)의 정당한 판결을 번복하는 오심을 하고 말았습니다.

4) 소결

그러므로 이러한 오심인 쟁점판결②를 바탕으로 원고에게 패소판결을 한 원심(2심)은 부당하다고 아니할 수 없습니다.

-2부에 계속