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순위번호1 | 소유권이전청구권가등기(매매예약) 홍미남 |
소유권이전 소유자 홍미남 |
홍미남의 소유권이전은 가등기에 의한 본등기로 1번가등기는혼동으로 소멸한다.
(사례2) 매매에 의한 본등기
선순위 가등기권자가 그 소유권이전청구권에 기해 본등기를 한 것이 아니라 별도의 절차를 거쳐 소유권이전등기를 한 경우 가등기권자의 본등기 청구권은 소멸되지 않는다.
순위번호 1 | 소유권 ㈜달동네종합건설 |
순위번호 2 | 소유권이전청구권보전 가등기 진미남 |
순위번호 3 | 소유권이전(매매) 진미남 |
♣ 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 명한 확정판결의 본등기 원인과 가등기의 등기원인이 상이하고 상호관련성이 없는 경우에는 가등기 원인을 경정하여 가등기에 기한 본등기를 신청할 수 있다.[등기선례 200608-10]
"매매계약에 따른 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 가등기가 경료된 경우 가등기권자가 가등기설정자를 상속하거나 그의 가등기에 기한 본등기절차 이행의 의무를 인수하지 아니하는 이상, 가등기권자가 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 가등기권자의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하지는 않는다."[대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결]
2) 선순위 가등기의 피보전권리가 매매예약완결권일 경우
♣ 매매예약완결권이란 가등기만으로는 매매가 성립된 것으로 보지않고 추후 가등기권자가 매매를 원한다는 의사를 소유자에게 표시하면 그 의사 표시만으로 매매계약이 체결된 것으로 보는데 이처럼 가등기권자가 매매를 완성시킬 수 있는 권리를 말한다.
(1) 선순위가등기권자가 매매예약일로부터 10년의 제척기간 내에 매매예약완결권을 행사하지않으면 매매예약완결권이 소멸 한다.
"매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 예약 완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다."
"제척기간은 권리자로 하여금 당해 권리를 신속하게 행사하도록 함으로써 법률관계를 조속히 확정시키려는 데 그 제도의 취지가 있는 것으로서, 소멸시효가 일정한 기간의 경과와 권리의 불행사라는 사정에 의하여 권리 소멸의 효과를 가져오는 것과는 달리 그 기간의 경과 자체만으로 곧 권리 소멸의 효과를 가져오게 하는 것이므로 그 기간 진행의 기산점은 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 권리가 발생한 때이고, 당사자 사이에 매매예약 완결권을 행사할 수 있는 시기를 특별히 약정한 경우에도 그 제척기간은 당초 권리의 발생일로부터 10년간의 기간이 경과되면 만료되는 것이지 그 기간을 넘어서 그 약정에 따라 권리를 행사할 수 있는 때로부터 10년이 되는 날까지로 연장된다고 볼 수 없다."[대법원 1995.11.10. 선고 94다22682,22699(반소) 판결【토지소유권이전등기】
(2) 판례는 제척기간 내의 권리행사의 의미를 소를 제기해야 하는 것으로 본다. 따라서 매매예약완결권에 기해서 가등기권자가 소유자를 상대로 가등기에 기한 본등기 소송을 제기하였는지 확인해야 한다.
♣ 가등기에기한 본등기청구소송을 제기할 때 통상적으로 당사자를 항정시키기위해 처분금지 가처분을 걸어두는데 이처럼 처분금지 가처분이 등재되어 있다면 소송이 제기되었을 가능성이 높다. 가등기에 기한 본등기 소송은 반년 이내에 종결되므로 10년의 제척기간이 도과하고도 1년 이상 더 경과하였다면 제척기간이 다 되었다고 볼 수 있다.
3) 선순위 가등기의 피보전권리가 소유권이전등기청구권 일때(매매계약)
(1) 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 설정한 경우는 10년의 제척기간의 대상이 되는 형성권이 아니고 소멸시효의 대상이 되는 권리이다. 또한 선순위가등기권자가 목적부동산을 인도받아 점유하고 있다면-직접점유든 간접점유든 불문- 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 진행하지 않지만, 만일 점유자가 도중에 점유를 상실하면 그로부터 10년이 지나야 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 완성된다.
(2) 기간내 매매예약완결권을 행사하여 소유권이전등기청구권을 취득했다 할지라도 가등기가 보전하는 청구권은 채권적 청구권이므로 이를 행사할 수 있는 때인 매매예약완결일로부터 10년의 시효완성으로 소멸된다.
따라서 매수인은 소유권에기한 방해배제청구로서 그 가등기권리자에 대하여 본등기 청구권의 소멸시효를 주장하여 별도의 가등기말소 소송을 통하여 가등기를 말소 해야 한다. 이때 매매예약완결권의 기산일은 접수일이 아니라 매매계약 체결일(가등기 등기원인란의 매매예약 성립일)이다.
4) 가등기권리자가 행방불명이 된 경우 가등기 말소방법
가등기권리자가 행방불명이 된 경우 현 소유자가 가등기를 말소하기 위하여는 가등기권리자를 상대로 하여 말소절차의 이행을 명하는 확정판결을 받거나 부동산등기법 제167조의 규정에 의하여 공시최고신청을 하여 제권판결을 받아 단독으로 말소등기를 신청할 수 있다.[등기선례 200412-3]
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