스크랩 2007년 분야별 중요판례분석 _ 민법채권

[하늘꽃]

[2007년 분야별 중요판례분석] _ 민법채권

양창수 교수(서울대법대) 

I. 손해배상액의 예정(損害賠償額의 豫定)

(1) 大判 2007.12.27, 2006다9408(공보 2008상, 123)은, 손해배상액의 예정이 있는 경우에 채무불이행에 관하여 채무자에게 귀책사유가 없는 경우에도 채권자가 예정배상액을 청구할 수 있는가 하는 점에 대하여 판시했다. 위 판결은 채무불이행에 있어서 채무자의 귀책사유 유무를 묻지 아니한다는 약정을 하지 아니한 이상 자신의 귀책사유가 없음을 주장·입증함으로써 예정배상액의 지급책임을 면할 수 있다고 판시했다(파기환송). 이는 타당하다고 생각된다.

(2) 위의 법문제에 관하여는 학설이 대립하고 있다. 종래에는 채무자가 채무불이행이 그에게 책임이 없는 사유로 발생했다는 것을 입증하더라도 책임을 벗어날 수 없다는 견해가 다수였으나, 근자에는 채무자가 귀책사유가 없음을 증명하면 면책된다는 입장이 유력해지고 있다. 재판례는 건축도급계약에서의 지체상금약정과 관련하여 수급인이 책임질 수 없는 사유로 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 공제되어야 한다고 하는 것을 보면(大判 89.7.25, 88다카6273(공보 1281); 大判 95.9.5, 95다18376(공보 2951) 등), 오히려 후자의 견해에 따른 것으로 이해된다. 그런데 大判 89.12.12, 89다카14875(공보 1990, 259)는 원고가 하도급받은 부분에 하자가 있어 일정기간까지 재시공하기로 하면서 이를 불이행하는 경우에는 나머지 하도급보수를 포기하기로 약정한 사안에서 “이에 대한 원고[채무자]의 귀책사유나 피고의 손해발생 또는 그 액수를 묻지 아니하고” 그 약정에 따른 효과가 발생한다는 취지로 설시하고 있다. 그러므로 판례의 태도가 어떤지 불명확한 점이 없지 않았다.

(3) 손해배상액예정약정의 내용은 귀책사유가 필요한지를 포함하여 그 약정의 해석 여하에 달려있다(이는 民法注解[IX], 640면(梁彰洙 집필)이 강조하는 바이다). 문제는 그에 관한 의사가 명확하지 아니한 경우에 무엇을 기준적인 의사내용으로 볼 것인가 하는 점이다. 그렇다면 원칙으로 돌아가서, 채무불이행책임의 일반요건이 갖추어지는 것을 전제로 하여 예정배상액의 지급의무를 부담한다는 의사라고 할 것이다. 종전의 다수설은 “당사자의 보통의 의사는 귀책사유의 유무에 관하여 일체의 분쟁을 피하려는 취지”라고 하나, 그와 같이 채권자에게 일방적으로 유리한 내용으로 파악할 이유가 없다. 또 독일, 프랑스, 스위스 등 외국의 예를 보더라도, 채무자의 귀책사유를 요건으로 하는 데 異見이 없는 것이다.

2. 사정변경의 원칙(事情變更의 原則)

(1) 大判 2007. 3.29, 2004다31302(공보 상, 601)은 계속적 계약관계가 아닌 매매계약에서 사정변경을 이유로 계약을 해제할 수 있다고 판시했다. 이 사건의 사실관계를 요약하면, 원고가 개발제한구역에 있다가 해제결정을 받은 피고 지방자치단체 소유의 이 사건 토지를 피고로부터 매수하여 대금을 다 지급하고 소유권이전등기를 받았는데, 그로부터 2년 남짓 지난 후에 피고는 이 사건 토지를 포함한 여러 필지에 대하여 건축개발을 할 수 없는 공공공지로 편입하기로 최종 결정했다. 그러자 원고가 피고에 대하여 위 매매계약의 취소 또는 해제를 주장하면서, 매매대금의 반환을 청구하는 소송을 제기했다.

원심은 현저한 사정변경을 이유로 원고의 해제주장을 받아들였다. 그러나 대법원은 원심판결을 파기환송했다. 우선 일반론으로서 “이른바 사정변경으로 인한 계약해제는 계약성립 당시 당사자가 예견할 수 없었던 현저한 사정의 변경이 발생하였고 그러한 사정의 변경이 해제권을 취득하는 당사자에게 책임없는 사유로 생긴 것으로서, 계약내용대로의 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기는 경우에 계약준수원칙의 예외로서 인정되는 것”이라고 하고, 이어서 “여기에서 말하는 ‘사정’이란 계약의 기초가 되었던 객관적인 사정이고 일방당사자의 주관적 또는 개인적인 사정을 의미하는 것은 아니다. 또한 계약성립에 기초가 되지 아니한 사정이 그 후 변경되어 일방당사자가 계약 당시 의도한 계약목적을 달성할 수 없게 됨으로써 손해를 입게 되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 계약내용의 효력을 그대로 유지하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 수 없다”고 한다. 나아가 대법원은 이 사건의 사실관계에 대하여, 위 매매계약 당시 이 사건 토지에 건축이 가능한지 여부를 논의했다고 볼 자료를 찾을 수 없고, 그렇다면 이 사건 토지상의 건축가능 여부는 원고가 이 사건 토지를 매수하게 된 주관적인 목적에 불과할 뿐 이 사건 매매계약 성립의 기초가 되었다고 보기 어려우므로, 이 사건 매매계약 후 이 사건 토지가 공공공지에 편입됨으로써 원고가 의도한 음식점 등의 건축이 불가능하게 되었어도 그것은 매매계약을 해제할 만한 사정변경에 해당한다고 할 수 없다고 결론을 내렸다.

(2) 종전에 계속적 계약관계에 있어서는 몰라도 매매계약 등의 일시적 계약관계에서는 사정변경을 근거로 하는 계약의 해제를 인정하지 않는다고 하는 것이 판례의 태도라는 이해가 지배적이었다. 이 판결은 사정변경으로 인한 계약해제가 인정될 수 있음을 처음으로 명시적으로 밝힌 것으로 주목된다. 그 해제의 요건으로 내세우는 바는 종래 학설에서 주장되어 오던 바와 별로 다르지 않다.

한편 이 사건의 구체적인 해결로서는 역시 계약의 해제를 부인하였고, 이는 대법원판결에 나타난 사실관계로 보는 한 시인될 수 있다고 생각된다. 그러나 대법원판결이 일반적인 의미가 있는 법리를 명시적이고 적극적으로 시인하는 것은 당해 사건에서 어떠한 결론을 내렸는가와는 관계없이 장래 법원실무가 법을 적용하여 사건을 구체적으로 처리함에 있어서 심중한 결과를 가져올 수 있다. 그야말로 사회적 변화가 격심한 우리 사회에서 사정변경으로 인한 계약해제의 법리는 더욱 그러할 것이다.

3. 주택임대차(住宅賃貸借)

(1) 大判(全) 2007. 6.21, 2004다26133(공보 하, 1080)은 미등기주택의 임차인이 대지의 환가대금에 대하여도 우선변제권(주택임대차보호법 제3조의2) 및 최우선변제권(동법 제8조)(이하 양자를 합하여 단지 우선변제권이라고 한다)을 가진다고 판시하고, 종전에 미등기주택의 경우에 최우선변제권을 부정하였던 大判 2001.10.30, 2001다39657(공보 하, 2566)의 태도를 변경했다.

이는 타당하다. 주택임대차보호법이 주택임차인에게 부여하는 특별한 보호는 다양하고도 근본적인 점에 미친다. 그 중요한 것 중의 하나가 보증금반환채권의 우선변제권을 임대차목적물인 주택만이 아니라 그 대지의 환가대금에도 미치도록 한 것이다. 그리고 이 점, 나아가 위 특별한 보호 일반이 임대차목적물인 주택이 등기된 것인지 여부에 의하여 달라져야 한다고 볼 근거가 없다. 일반적으로 위 大判 2001.10.30.은 동법 제8조 제1항 제2문에서 최우선변제권이 발생하려면 “이 경우 임차인은 주택에 대한 경매신청의 등기 전에” 동법 제3조 제1항의 대항요건을 갖추어야 한다고 규정한 것을 들고, 그 규정의 취지는 “임차주택의 경매신청인이 부동산의 등기부 기재를 토대로 삼아 그 주택과 대지의 부담을 알아볼 수 있게 함으로써 매각의 가능성을 판단하여 경매진행 여부를 결정할 수 있도록 하려는 데” 있다고 이해했었다. 그러나 이는 그 규정의 취지를 지나치게 확대한 것이고, 그 규정은 위 전원합의체판결이 설시하는 것처럼 소액보증금을 배당받을 목적으로 배당절차에 임박하여 가장임차인을 급조하는 폐단 등을 방지하려고 소액임차인의 대항요건의 구비시기를 제한하는 것이다. 그러므로 대지에 대한 경매신청등기 전에 동법 제3조 제1항의 대항요건을 갖추도록 하는 것으로 그 입법취지를 충분히 달성할 수 있다. 위 전원합의체판결이 아무런 소수의견의 제시도 없이 종전의 판례를 변경한 것도 이유가 없지 않다.

(2) 大判 2007. 6.28, 2004다69741(공보 하, 1146)은 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마친 사안에서 “주택임대차보호법상 주택임차인으로서의 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 것”이라고 하고, 그러므로 동법 제3조 제1항의 대항요건인 주민등록을 상실함으로써 동법 제8조 제1항의 소액보증금우선변제권을 상실했다고 판단했다(상고기각).

그러나 이에는 찬성할 수 없다. 주택임대차보호법은 채권적 전세에도 적용되어서(동법 제12조), 채권적 전세입자에도 주택임차인에 대한 동법의 특별한 보호가 미친다. 그 대표적인 것이 앞에서도 본 우선변제권에 관한 것으로, 그 하나가 그 물적 범위를 임차권의 원래의 목적물이 아닌 대지에도 미치게 하는 것이고, 다른 하나가 최우선변제권을 주는 것이다. 여기서 제기되는 기본적인 문제는 전세권등기를 하여 전세권을 취득함으로써 자신의 법적 이익의 보호에 만전을 기하려고 한 주택전세권자가 그 등기를 하지 않은 채권적 전세입자보다 불리한 법적 지위에 놓이게 되는 것이 과연 타당한가 하는 것이다. 이는 주택임대차보호법의 제정 및 개정과정에서 의식되지 못한 점으로서, 평가모순을 피하기 위해서 신중히 고려되지 않으면 안 된다.

위 大判 2007. 6.28. 중 위에서 인용한 설시는 이미 大判 93.12.24, 93다39676(공 1994, 501)에서도 보이는데, 후자의 사건에서는 전세권에 기하여 전세금을 일부 반환받았어도 주택임대차보호법에 기한 대항력을 주장할 수 있다는 결론을 내려 전세권자를 두텁게 보호하는 것으로서, 위 大判 2007.6.28.과는 사안의 배치를 달리한다. 大判 2007.6.28.은 그 외에 [i] 동법 제3조의3 제1항에서 규정한 임차권등기명령에 의한 임차권등기와 동법 제3조의4 제2항에서 규정한 주택임대차등기는 공통적으로 주택임대차보호법상의 대항요건인 ‘주민등록일자’, ‘점유개시일자’ 및 ‘확정일자’를 등기사항으로 기재하여 이를 공시하지만 전세권설정등기에는 이러한 대항요건을 공시하는 기능이 없는 점, [ii] 동법 제3조의4 제1항에서 임차권등기명령에 의한 임차권등기의 효력에 관한 동법 제3조의3 제5항의 규정은 민법 제621조에 의한 주택임대차등기의 효력에 관하여 이를 준용한다고 규정하고 있을 뿐이고 동법 제3조의3 제5항의 규정을 전세권설정등기의 효력에 관하여 준용할 법적 근거가 없는 점을 그 판단의 이유로 들고 있다.

그러나 주택임대차등기에 의한 그러한 공시 자체가 결국 임차권에 대항력을 주기 위한 것에 불과하고 그 공시사항들 자체에 법적 효력이 있는 것은 아니므로, [i]은 적절하지 않다. 또 [ii]에 관하여도, 주택임대차등기의 효력에 관한 규정을 전세권설정등기에 준용한다는 규정이 없다는 것은 전세권설정등기를 하지 않은 전세입자에게 주어지는 소액보증금의 보호라면 전세권등기를 한 전세권자에게도 당연히 주어져야 하지 않는가 하는 정작 중요한 문제제기에는 아무런 답도 되지 못한다. 특히 주택임차권의 대항력요건으로서의 주민등록은 임차권의 공시방법이라는 것이 大判 87.11.10, 87다카1573(집 35-3, 245) 등 판례의 한결같은 이해이다. 그러므로 전세권등기라는 정식의 공시방법을 갖춘 전세권자에게 말하자면 보충적 공시방법인 주민등록이 없다고 해서 그 보호를 거부할 이유는 되지 않을 것이다. 요컨대 위 판결은 여기서 제기되는 전세권과 주택임대차보호법이 적용되는 주택임차권의 관계를 어떻게 설정할 것인가 하는 어려운 문제의 전체적인 모습을 음미하지 아니하고, 단편적인 이유를 열거함에 그치는 것이다.

4. 공서양속(公序良俗)에 반하는 이자약정(利子約定)에서 임의로 지급된 과잉이자(過잉剩利子)의 반환청구(返還請求)

(1) 大判(全) 2007. 2.15, 2004다50426(공보 상, 437)은 이자제한법이 없는 법상황에서 계약내용의 자유에 대한 일반적 통제수단인 민법 제103조에 의하여 과도한 이자약정을 규제하는 경우에 그 법률효과에 대하여 판단하고 있다. 그리하여 금전소비대차에서 지나친 이율약정부분이 공서양속에 반하여 무효인 경우에는 그 약정에 기한 이자가 임의로 지급되었어도 차주는 그 반환을 청구할 수 있다고 한다. 그 이유는 그것이 통상 불법의 원인으로 인한 재산급여(민법 제746조)이기는 하나, 그 불법의 원인이 수익자인 대주에게만 있거나 또는 적어도 대주의 불법성이 차주의 불법성에 비하여 현저히 크다고 할 것이므로, 차주는 그 반환을 청구할 수 있다는 것이다.

(2) 필자는 전에 시행되던 이자제한법 아래서 제한초과이자를 임의로 지급하였으면 그 반환을 청구하지 못한다는 판례의 태도에 반대하고 차주가 그 반환을 청구하지 못할 이유가 없다는 의견을 가지고 있었다. 이자제한법은 과도한 이자약정을 제한하여 차주를 보호하는 것을 목적으로 하므로, 그 취지상 위와 같은 제한초과이자의 지급은 순전히 이를 수령하는 대주에게만 위법성이 있다고 할 것이기 때문이다. 그러한 입장에서는 이번의 전원합의체판결은 비록 이자제한법이 아니라 민법 제103조에 의한 이자통제의 사안이었어도 지극히 환영할 만한 것이다. 이 점은 이자제한법이 없고 공서양속에 의하여 과도한 이자약정을 규율하는 독일에서도 마찬가지로 이해되고 있다.

(3) 이에 대하여 소수의견(4인의 대법관)은 이자제한법이라는 강행법규의 규정에 의해서가 아니라 공서양속이라는 일반규정에 의하여 과도한 이자가 규율되는 경우에는 그 무효 여부 및 무효의 범위를 알기 어려우므로 과도한 이자를 지급받는 대주에게 명확한 불법성의 인식이 있다고 하기 어렵고, 결국 그 급부의 불법원인은 대주와 차주에게 모두 있다고 할 수밖에 없다고 한다. 우선 대주에게 불법성의 인식이 없다고 해서 차주에게까지 불법원인이 있다고 하는 것은 논리적으로 충분히 납득이 가지 않는다. 그러나 더욱 문제가 되는 것은, 소수의견이 위와 같이 민법 제746조 단서의 적용에 있어서 수익자에게 불법의 인식이 있었는지를 고려하여야 한다는 태도를 전제로 한다는 점이다. 그러나 불법원인이 수익자에게만 있는 경우에 그가 받은 급부가 반환되어야 한다는 위 단서규정의 규범목적은 재화의 귀속을 실체적 법질서에 합치하도록 바로 잡아주는 데 있으므로, 그 경우에는 수익자의 불법의 인식은 문제되지 않으며, 그의 불법성은 객관적으로 평가되어야 한다(이는 민법 제103조에서 위반자에게 공서양속 위반의 인식이 필요하지 않다는 것과 궤를 같이한다). 따라서 수익자의 급부수령이 공서양속에 객관적으로 반하면 급부자는 그 급부의 반환을 청구할 수 있다고 할 것이다(同旨: 金亨培, 事務管理·不當利得(2003), 137면. 이는 독일의 통설이기도 하다. 同所는 다수의 독일문헌을 인용하고 있다).

또한 소수의견은 담보가 부족한 차주에게 자금을 대여하는 대주측의 대출위험 및 과도한 이자를 지급하여서라도 금융을 얻고자 하는 차주측의 경제적 필요를 지적한다. 그러나 이러한 사정들은 그들 사이에 행하여진 이자약정이 공서양속에 반하는지 여부 및 어느 범위에서 반하는지를 판단함에 있어서 충분히 고려될 수 있고 또 고려되어야 하는 것이고, 일단 차주의 보호를 위하여 이자약정이 그 ‘과도한’ 부분에서 공서양속에 반한다고 판단된 마당에 그 약정에 기하여 지급된 이자가 차주에게 반환되어야 하는가를 생각함에 있어서 새삼 이를 문제삼을 이유는 없다고 하겠다.

(4) 한편 2007년 3월에 제정되어 동년 6월30일부터 시행되는 새로운 이자제한법은 그 제2조 제4항에서 “채무자가 최고이자율을 초과하는 이자를 임의로 지급한 경우에는 초과 지급된 이자 상당 금액은 원본에 충당되고, 원본이 소멸한 때에는 그 반환을 청구할 수 있다”고 정하고 있음을 부기하여 둔다.

5. 제3자(第三者)의 채권침해(債權侵害)로 인한 불법행위책임(不法行爲責任)

(1) 이 문제는 교과서에서는 상당한 관심을 가지고 다루어지고 있으나, 얼마 전까지는 이에 관한 재판례가 별로 없었고, 특히 이를 긍정한 예는 찾아보기 어려웠다. 그러나 1990년대 말부터 특히 경쟁영업의 사안에서 이에 대한 재판례가 적지 않게 나오고 있다. 필자는 이들 중 일부를 다른 곳에서 정리한 바 있다(梁彰洙, “2006년 民事判例 管見”, 民法硏究, 제9권(2007), 396면 이하). 그리고 이러한 경향은 2007년에도 변함없이 이어지고 있다(공간되지는 않았으나, 大判 2006.12.7, 2005다21029(법고을 검색)도 흥미롭다).

(2) 大判 2007. 5.11, 2004다11162(공보 상, 868)는, 방송법에서 정하는 바에 따라 중계유선방송사업의 허가를 받은 원고가 아파트입주자대표회의와 사이에 중계유선방송공급계약을 체결하여 이를 공급하다가 이 계약의 기간을 갱신하려고 하였는데, 중계유선방송사업의 허가가 없는 피고가 이를 방해하여 자신이 그 계약을 맺음으로써 위 계약갱신이 무산된 사안에 대한 것이다. 대법원판결은 여기서 피고의 불법행위책임을 인정하고, 원고가 수신료 수입을 상실한 원고의 손해에 대하여 그 배상을 명했다(상고기각).

그 이유에서 대법원은 우선 제3자의 채권침해로 인한 불법행위책임의 성립 여부에 관하여 이제 표준적이 된 大判 2003. 3.14, 2000다32437(공보 상, 965)의 추상적 설시를 반복하고 있다. 즉 “일반적으로 채권에 대하여는 배타적 효력이 부인되고 채권자 상호간 및 채권자와 제3자 사이에 자유경쟁이 허용되는 것이어서 제3자에 의하여 채권이 침해되었다는 사실만으로 바로 불법행위로 되지는 않지만, 거래에 있어서의 자유경쟁의 원칙은 법질서가 허용하는 범위 내에서의 공정하고 건전한 경쟁을 전제로 하는 것이므로, 제3자가 채권자를 해한다는 사정을 알면서도 법규에 위반하거나 선량한 풍속 또는 사회질서에 위반하는 등 위법한 행위를 함으로써 채권자의 이익을 침해했다면 이로써 불법행위가 성립하고, 여기에서 채권침해의 위법성은 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유·무 등을 참작하여 구체적, 개별적으로 판단하되, 거래자유 보장의 필요성, 경제·사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여야 한다”는 것이다. 이 설시의 중요성은 우선 제3자의 채권침해가 위법한지의 문제를 경쟁질서의 관점에서 접근하고 있다는 것, 그리고 무엇보다도 종전의 학설에서와는 달리 그 판단요소로서 단지 침해자의 고의 내지 해의의 유무만이 아니라, 침해되는 채권의 내용 및 침해행위의 태양도 들고 있다는 것이다.

그리고 이어서 대법원은 이러한 법리를 이 사건에서 문제된 행위유형과 관련시켜서, 그것이 “제3자가 위법한 행위를 함으로써 다른 사람 사이의 계약체결을 방해하거나 유효하게 존속하던 계약의 갱신을 하지 못하게 하여 그 다른 사람의 정당한 법률상 이익이 침해되기에 이른 경우에도 적용된다”고 한다. 나아가 이 사건에서 문제된 허가를 받은 중계유선방송사업자의 사업상 이익은 단순한 반사적 이익에 그치는 것이 아니라 방송법에 의하여 보호되는 법률상 이익이라고 하여, 제3자의 채권침해의 법리를 ‘법익’의 요소와 교차시키고 있다.

이제 점점 중요성을 더해가는 공정한 경쟁질서의 유지라는 관점에서 제3자의 채권침해 논의는 더욱 심화되어 전개될 것이다. 그리고 그 논의에서는 이 판결에서 제시된 침해된 ‘법익’(아마도 이는 앞의 추상론에서 판단요소의 하나로 제시된 ‘침해되는 채권의 내용’의 다른 이름일 것이다)의 측면을 무시할 수 없을 것이다.

(3) 한편 大判 2007. 9.21, 2006다9446(공보 하, 1649)은 제3자의 채권침해로 인한 불법행위책임을 부인했다(상고기각). 이 판결은 추심명령에 기하여 집행채권자(원고)가 추심금청구를 하였는데 제3채무자(피고)가 집행채무자에 대하여 구 회사정리법에 의한 회사정리절차의 개시가 임박하였음을 인식하면서 그 청구에 불응하여 추심금을 지급하지 않고 있던 중에 집행채무자에 대하여 회사정리절차가 개시되어 집행채권자가 받았던 추심명령이 취소되고 집행채권이 정리계획에 따라 감액된 사안에 대한 것이다. 대법원은 여기서, 위와 같은 제3채무자의 추심금지급거절을 가리켜 위법한 행위에 해당하는 것으로 볼 수 없고, 집행채권자가 받은 추심명령의 취소 또는 정리계획에 따른 집행채권의 감액 등으로 인한 집행채권자의 손해와 상당인과관계가 있는 것으로 볼 수도 없다고 하여, 원고의 주장을 물리쳤다(상고기각). 타당하다고 할 것이다.

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