행정소송의 대상 처분(판례9) 증액처분,사법행위,특별불복절차, 경고, 기타

[jenny lee]

행정소송의 대상 처분(판례9)

증액처분,사법행위,특별불복절차가 마련된 경우, 경고, 기타

https://youtu.be/2Zy8qJjsJ50

(2) 증액처분의 경우

• 증액처분의 경우에 원래의 처분은 증액처분에 흡수되어 소멸되므로 증액처분이 항고소송의 대상이 된다.

① 당초 과세처분에 대한 증액경정처분이 있는 경우 항고소송의 대상은 증액경정처분이다.

☞ 국세기본법 제22조의2의 시행 이후에도 증액경정처분이 있는 경우, 당초 신고나 결정은 증액경정처분에 흡수됨으로써 독립한 존재가치를 잃게 된다고 보아야 하므로, 원칙적으로는 당초 신고나 결정에 대한 불복기간의 경과 여부 등에 관계없이 증액경정처분만이 항고소송의 심판대상이 되고, 납세의무자는 그 항고소송에서 당초 신고나 결정에 대한 위법사유도 함께 주장할 수 있다고 해석함이 타당하다(2006두17390, 종합소득세등부과처분취소).

② 감액정산처분 후 다시 증액경정처분이 있는 경우에는 감액정산처분에 의하여 취소되지 아니한 부분에 해당하는 당초 부과처분은 증액경정처분에 흡수되어 소멸하고 증액경정처분만이 쟁송의 대상이 된다.

☞ 원고들 소유의 부산 동래구 (주소 1 생략) 소재 8필지의 토지 8,833㎡('이 사건 토지')를 임차한 후 1994. 6. 17. 건축허가를 받아 그 지상에 자동차 관련시설을 건축하고 1994. 9. 7. 사용승인을 받음으로써 이 사건 토지의 지목이 전(전)에서 잡종지로 변경되었고, 이에 피고(동래구청장)는 1995. 3. 15. 구 개발이익환수에관한법률(1997. 8. 30. 법률 제5409호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 본문에 따라 이 사건 토지의 부과종료시점지가를 산정하여 원고들에게 개발부담금 707,721,130원을 부과하였다가 이 사건 토지에 대한 1995. 1. 1. 기준 개별공시지가가 공시되자 법 제10조 제1항 단서에 따라 부과종료시점지가를 다시 산정하여 1995. 7. 19. 개발부담금을 173,291,070원으로 감액정산하였고('이 사건 정산처분'), 그 후 1996. 4. 12. 정상지가상승분에 대한 계산 착오를 이유로 개발부담금을 180,041,140원으로 증액경정한( '이 사건 증액경정처분') 사실이 있음.

구 개발이익환수에관한법률(1997. 8. 30. 법률 제5409호) 제10조 제1항 단서에 따른 개발부담금의 감액정산은 당초 부과처분과 다른 별개의 처분이 아니라 그 감액변경처분에 해당하고, 감액정산처분 후 다시 증액경정처분이 있는 경우에는 감액정산처분에 의하여 취소되지 아니한 부분에 해당하는 당초 부과처분은 증액경정처분에 흡수되어 소멸하고 증액경정처분만(180,041,140)이 쟁송의 대상이 되며, 이때 증액경정처분의 위법사유뿐만 아니라 당초 부과처분 중 감액정산처분에 의하여 취소되지 아니한 부분의 위법사유도 다툴 수 있다(대판 99두11592, 개발부담금부과처분취소).

(3) 적극적 변경처분의 경우

• 적극적 변경처분이란 처분청이 허가취소처분을 영업정지처분으로 변경한 경우와 같이 적극적으로 변경한 경우이다.

• 적극적 변경처분의 경우에 원래의 처분은 효력이 상실하므로 변경처분을 대상으로 항고소송을 제기하여야 한다.

《판례》
◈ 관리처분계획의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용으로 새로운 관리처분계획을 수립하여 시장·군수의 인가를 받아 고시한 경우, 당초 관리처분계획은 효력을 상실하고 새로운 관리처분계획이 항고소송의 대상이 되는 처분이 된다(○)
► 도시정비법 관련 규정의 내용, 형식 및 취지 등에 비추어 보면, 당초 관리처분계획의 경미한 사항을 변경하는 경우와는 달리 당초 관리처분계획의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용으로 새로운 관리처분계획을 수립하여 시장·군수의 인가를 받아 고시된 경우에는 당초 관리처분계획은 그 효력을 상실한다고 할 것이다(대판 2010두7765, 조합결의무효확인)
기존의 관리처분계획에서 피고 재건축정비사업 조합이 시공사인 주식회사 한진중공업에게 지급하여야 할 450억 원의 추가부담금을, 조합원들이 기존 분담금 이외에 130억 원을 추가로 납부하고 임대주택에서 일반분양으로 전환되는 107세대를 위 회사에게 양도하는 방법으로 지급하기로 하는 추가부담금협약을 승인하여 관리처분계획 변경(실질적 변경).

• 그러나 선행처분의 내용 중 일부만을 변경하는 경우와 선행처분과 동일한 요건과 절차가 요구되지 않는 경미한 사항으로 분리 가능한 일부변경처분의 경우에는 선행처분이 소멸한다고 볼 수 없다.

《판례》
◈ 선행처분의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용으로 후행처분을 한 경우에 선행처분은 특별한 사정이 없는 한 그 효력을 상실한다. 다만, 후행처분이 있었다고 하여 일률적으로 선행처분이 존재하지 않게 되는 것은 아니고 선행처분의 내용 중 일부만을 소폭 변경하는 정도에 불과한 경우에는 선행처분이 소멸한다고 볼 수 없다(대판 2010두20782,20799, 집단에너지사업허가처분취소)


◈ 재개발조합설립 인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분 후 경미한 사항의 변경에 대하여 행정청이 변경인가처분을 한 경우, 당초의 조합설립인가처분은 변경인가처분에 흡수되는지 여부(×)
►재개발조합설립 인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 법령상 일정한 요건을 갖출 경우 주택재개발사업의 추진위원회에게 행정주체로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가지고 있는데, 도시정비법 제16조 제1항은 조합설립인가처분의 내용을 변경하는 변경인가처분을 함에 있어서는 조합설립인가처분과 동일한 요건과 절차를 거칠 것을 요구하고 있다. 그런데, 조합설립인가처분과 동일한 요건과 절차가 요구되지 아니하는 구 도시정비법 시행령 제27조 각호에서 정하는 경미한 사항의 변경에 대하여 행정청이 조합설립의 변경인가라는 형식으로 처분을 하였다고 하더라도 그 성질은 당초의 조합설립인가처분과는 별개로 위 조항에서 정한 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 변경인가처분에 설권적 처분인 조합설립인가처분이 흡수된다고 볼 것은 아니다(대판2009두4555 대흥1구역주택재개발사업조합설립인가처분취소). → 당초 처분인 조합설립인가처분도 항고소송의 대상인 처분이 된다.


◈ 후속처분의 내용이 종전처분의 유효를 전제로 내용 중 일부만을 추가·철회·변경하는 것이고, 추가·철회·변경된 부분이 내용과 성질상 나머지 부분과 불가분적인 것이 아닌 경우에는, 후속처분에도 불구하고 종전처분이 여전히 항고소송의 대상이 된다
► 동대문구청장은 2012. 11. 14. 원고 롯데쇼핑 주식회사, 주식회사 이마트, 홈플러스 주식회사에 대하여 그들이 운영하는 서울특별시 동대문구 내 대형마트 및 준대규모점포의 영업제한 시간을 오전 0시부터 오전 8시까지로 정하고(‘영업시간 제한 부분’), 매월 둘째 주와 넷째 주 일요일을 의무휴업일로 지정하는(‘의무휴업일 지정 부분’) 내용의 처분(종전처분)을 함. 동대문구청장은 2014. 8. 25.에 변경처분을 함. 변경처분은 종전처분 전체를 대체하거나 그 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용이 아니라, 의무휴업일 지정 부분을 그대로 유지한 채 영업시간 제한 부분만을 일부 변경(영업시간 오전 0시부터 오전 10시까지로 제한)하는 것임. 따라서 2014. 8. 25.자 변경처분에 따라 추가된 영업시간 제한 부분은 그 성질상 종전처분과 가분적인 것으로 여겨짐. 따라서 2014. 8. 25.자 변경처분으로 종전처분이 소멸하였다고 볼 수는 없다(대판 2015두295, 영업시간제한등처분취소). → 종전처분도 여전히 항고소송의 대상이 됨

4. 사법(私法)행위

1) 행정청의 사법상 행위는 일반적으로 처분이 아님

① 국유재산 중 일반재산의 대부행위는 처분이 아니다(×)

☞ 국유재산법 규정에 의하여 국유일반재산(잡종재산)에 관한 관리 처분의 권한을 위임받은 기관이 국유일반재산(잡종재산)을 대부하는 행위는 국가가 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이고, 행정청이 공권력의 주체로서 상대방의 의사 여하에 불구하고 일방적으로 행하는 행정처분이라고 볼 수 없으며, 국유잡종재산에 관한 대부료의 납부고지 역시 사법상의 이행청구에 해당하고, 이를 행정처분이라고 할 수 없다(대판 99다61675).

② 법무법인의 공정증서 작성행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 아니다(×)

☞ 행정소송제도의 목적 및 기능 등에 비추어 볼 때, 행정청이 한 행위가 단지 사인 간의 법률관계의 존부를 공적으로 증명하는 공증행위에 불과하여 그 효력을 둘러싼 분쟁의 해결이 사법원리에 맡겨져 있거나 그 행위의 근거 법률에서 행정소송 이외의 다른 절차에 의하여 불복할 것을 예정하고 있는 경우에는 항고소송의 대상이 될 수 없다. 이 사건 공정증서의 작성행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다(대판 2010두19720, 공정증서무효등확인).

③ 주한미군 한국인 직원의료보험조합직원의 징계면직처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다(×)

☞ 주한미군 한국인 직원의료보험조합직원의 근무관계는 사법관계에 속하는 것이므로 동조합 직원에 대한 위 조합의 징계면직처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니고 사법상의 법률행위라고 보아야 한다(대판 87누884, 징계면직처분무효확인).

④ 입찰보증금 국고귀속 조치는 행정소송의 대상이 되는 처분이 아니다(×) 【2016 지방직9급】

☞ 예산회계법에 따라 체결되는 계약은 사법상의 계약이라고 할 것이고 동법 제70조의5의 입찰보증금은 낙찰자의 계약체결의무이행의 확보를 목적으로 하여 그 불이행시에 이를 국고에 귀속시켜 국가의 손해를 전보하는 사법상의 손해배상 예정으로서의 성질을 갖는 것이라고 할 것이므로 입찰보증금의 국고귀속조치는 국가가 사법상의 재산권의 주체로서 행위하는 것이지 공권력을 행사하는 것이거나 공권력작용과 일체성을 가진 것이 아니라 할 것이다. 이에 관한 분쟁은 행정소송이 아닌 민사소송의 대상이 된다(대판 81누366, 입찰참가자격정지처분취소).

2) 사법상 행위처럼 보이나 행정처분인 경우

•사인의 행위라도 공무수탁사인으로서 위임받은 공권력을 행사하는 행위는 공법상 행위가 될 수 있다.

《판례》
◈ 국가나 지방자치단체에 근무하는 청원경찰에 대한 징계는 항고소송의 대상이 되는 처분이다(○) 【2018 지방직9급】 【2015 서울시9급】
►국가나 지방자치단체에 근무하는 청원경찰은 국가공무원법이나 지방공무원법상의 공무원은 아니지만, 다른 청원경찰과는 달리 그 임용권자가 행정기관의 장이고, 국가나 지방자치단체로부터 보수를 받으며, 산업재해보상보험법이나 근로기준법이 아닌 공무원연금법에 따른 재해보상과 퇴직급여를 지급받고, 직무상의 불법행위에 대하여도 민법이 아닌 국가배상법이 적용되는 등의 특질이 있으며 그외 임용자격, 직무, 복무의무 내용 등을 종합하여 볼 때 그 근무관계는 공법상의 고용계약관계이며 그에 대한 징계처분의 시정을 구하는 소는 행정소송의 대상이 된다(대판 92다47564, 파면처분취소).

•국가의 행정재산의 사용 및 수익허가나 그에 따른 사용료부과처분은 항고소송의 대상이 되는 처분이다.

《판례》
◈ 국유재산 관리청의 행정재산의 사용, 수익자에 대한 사용료 부과처분은 행정처분이다(○) - 형성적 행정행위
► 국유재산 등의 관리청이 하는 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당한다(대판 2004다31074).
► 행정재산은 공용재산(행정기관 건물), 공공용재산(공원, 도로, 하천), 정부기업용 재산(우편, 우편예금, 양곡관리, 조달관련 재산), 국가 보존용재산(정부기록물)으로 구분. 일반재산(잡종재산)은 행정재산외의 재산임(공용 폐지된 하천, 도로, 임야, 건물). 행정재산의 사용․수익자에 대한 사용료부과처분은 명령적 행정행위인 특허(○)에 해당됨. 따라서 행정처분임. 그러나 일반재산(잡종재산)에 임대, 매각, 임대료 납입고지는 사경제 주체로서 행하는 사법상 계약에 해당. 따라서 행정처분이 아님(×).

•국유재산의 무단점유자에 대한 변상금 부과처분은 처분에 해당한다.

《판례》
◈ 국유재산 관리청이 무단점유자에 대하여 하는 변상금부과처분은 행정처분이다(○) - 명령적 사실행위
► 도로점용허가 없이 도로를 점용하여 영업을 하거나 건물을 신축하는 경우가 이에 해당. 이러한 무단점유자에 대하여 국유재산 관리청은 사용료 외에 사용료의 20%에 해당하는 변상금을 징수하여야 함. 만약에 무단점유자가 변상금을 안내면 국세체납처분절차에 따라 강제징수를 당하게 됨. 이러한 권력적이고 강제적인 이유로 국유재산 무단점유자에 대한 변상금 부과처분은 행정처분으로 보게 됨. 따라서 이를 다툴 경우 행정법상 항고소송으로 다투어야 함(87누1046․1047).

• 정부투자기관의 사업자에 대한 입찰참가제한(부정당업자 제재)은 처분으로 행정소송의 대상이 된다. (종전에는 처분으로 보지 않았다. 종전이란 공공기관운영에 관한 법률이 제정되기 전인 2007년도 전이다.) 따라서 한국전력공사, 한국토지주택공사 등 공기업 및 준정부기관은 공공기관운영에 관한 법률 제38조에 따라 입찰참가자격제한에서 행정청으로 의제되고 있다. ※ (공공기관운영에 관한 법률 제39조제2항): 공기업ㆍ준정부기관은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람ㆍ법인 또는 단체 등에 대하여 2년의 범위 내에서 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있다

《판례》
◈ 한국전력공사가 갑 주식회사에게 한 입찰참가자격 제한은 처분이다(○)
► 입찰참가자격 제한처분이 적법한지 여부는 공공기관의 운영에 관한 법률상 입찰참가자격 제한처분에 관한 규정과 그 취지에 적합한지 여부에 따라 판단하여야 한다. 다만 그 재량준칙이 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정청은 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되므로, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그에 반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 어긋나 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 된다(대판 2013두18964, 부정당업자제재처분취소)

•정부투자기관의 입찰참가 제한행위라고 하더라도 기관내부의 세부규정을 시행하는 것이라면 법규성이 없어 사법상 행위가 되며 처분에 해당하지 않는다. 예를 들어 공기업의 자체 ‘공사낙찰적격심사세부기준’을 시행하는 것이면 처분성이 없다.

《판례》
◈ 한국철도시설공단이 갑 주식회사에 대하여 시설공사 입찰참가 당시 허위 실적증명서를 제출하였다는 이유로 향후 2년간 공사낙찰적격심사 시 종합취득점수의 10/100을 감점한다는 내용의 통보를 한 사안에서, 위 통보는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다(×)
► 이 사건 감점조치는 행정청이나 그 소속 기관 또는 그 위임을 받은 공공단체의 공법상의 행위가 아니라 장차 그 대상자인 원고가 한국도시철도공단이 시행하는 입찰에 참가하는 경우에 그 낙찰적격자 심사 등 계약 사무를 처리함에 있어 한국도시철도공단 내부규정인 이 사건 세부기준에 의하여 종합취득점수의 10/100을 감점하게 된다는 뜻의 사법상의 효력을 가지는 통지행위에 불과하다. 행정소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청 또는 그 소속기관이나 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 공공기관이 국민의 권리의무에 관계되는 사항에 관하여 공권력을 발동하여 행하는 공법상의 행위를 말한다(대판 2010두6700, 부정당업자제재처분).

5. 특별불복절차가 마련된 처분

• 행정청의 과태료부과처분, 통고처분, 검사의 불기소처분, 불기소처분결과의 통지, 공소제기, 형집행정지 취소처분 등은 다른 절차에 의하여 불복을 다투도록 특별히 규정되어 있어 행정소송의 대상이 되는 처분이 아니다.

《판례》
◈ ‘서울특별시 수도조례’ 및 ‘서울특별시 하수도사용조례’에 근거한 과태료 부과처분은 행정소송의 대상이 되는 처분이 아니다(×)
► 「서울특별시 수도조례」제44조 제4항, 「서울특별시 하수도사용조례」제42조는 각 조례에 기한 과태료 부과·징수 및 이의신청 등에 관한 사항은 질서위반행위규제법을 따른다. 질서위반행위규제법 제20조 제1항 등 행정청의 과태료 부과에 불복하는 당사자는 과태료 부과 통지를 받은 날부터 60일 이내에 해당 행정청에 서면으로 이의제기를 할 수 있고, 이의제기가 있는 경우에는 그 과태료 부과처분은 효력을 상실하며, 이의제기를 받은 행정청은 이의제기를 받은 날부터 14일 이내에 이에 대한 의견 및 증빙서류를 첨부하여 관할 법원에 통보하여야 하고, 그 통보를 받은 관할 법원은 이유를 붙인 결정으로써 과태료 재판을 하며, 당사자와 검사는 과태료 재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있다고 규정하고 있다(대판 2011두19369, 추징금등부과처분취소)
◈ 통고처분은 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다(×)
► 통고처분은 조세에 관한 범칙사건의 조사결과 범죄의 심증을 얻었을 경우에는 그 이유를 명시하고 벌금 또는 과료에 상당하는 금액 등을 지정장소에 납부할 것을 통고하는 지방국세청장 · 세무서장 · 세관장의 행정처분이다. 통고의 내용을 이행하면 그 통고처분은 확정판결과 동일한 효력을 발생한다. 따라서 동일사건에 대하여 소추를 당하지 않지만, 일정기간내에 이행이 없으면 검찰청에 고발이 되어서 사건은 형사소송법에 따라 처리하게 된다. 즉 통고처분의 불복은 형사절차에 의해 처리된다.
◈ 검사의 불기소 처분은 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다(×)
► 검사의 불기소결정에 대해서는 검찰청법에 의한 항고와 재항고, 형사소송법에 의한 재정신청에 의해서만 불복할 수 있으므로 이에 대해서는 행정소송법상 항고소송을 제기할 수 없다(대판 2017두47465, 부작위위법확인). 형사소송법에 의하면 검사는 고소·고발사건에 관하여 공소제기 또는 불기소결정 등의 처분을 한 때에는 그 처분한 날로부터 7일 이내에 서면으로 고소인 또는 고발인에게 그 취지를 통지하여야 함(제258조 제1항), 그리고 고소권자로서 고소를 한 사람이 검사로부터 불기소결정 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있으나(제260조 제1항 본문), 재정신청을 하려면 원칙적으로 검찰청법 제10조에 따른 항고를 거쳐야 한다(제260조 제2항 본문). 나아가 검찰청법 제10조 제4항은 검사의 불기소결정에 대한 고소인 또는 고발인의 항고는 형사소송법 제258조 제1항에 따른 통지를 받은 날부터 30일 이내에 하여야 한다고 규정하고 있음.

6. 경고

• 경고는 상대방의 권리와 의무에 영향을 미치는 경우에 항고소송의 대상이 된다. 그렇지 않으면 처분이 아니다.

① '불문경고조치'는 항고소송의 대상이 되는 처분이다(○) 【2012 국가직 9급】

☞ 행정규칙에 의한 '불문경고조치'가 비록 법률상의 징계처분은 아니지만 위 처분을 받지 아니하였다면 차후 다른 징계처분이나 경고를 받게 될 경우 징계감경사유로 사용될 수 있었던 표창공적의 사용가능성을 소멸시키는 효과와 1년 동안 인사기록카드에 등재됨으로써 그 동안은 장관표창이나 도지사표창 대상자에서 제외시키는 효과 등이 있다는 이유로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대판 2001두3532, 견책처분취소).

항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것이지만, 어떠한 처분의 근거나 법적인 효과가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 행정규칙의 내부적 구속력에 의하여 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등으로 그 상대방의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이 경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

② 금융기관의 임원에 대한 금융감독원장의 문책경고는 행정처분이다(○) 【2018 지방직9급】 【2016 국가직9급】 【2010국가직9급】: 별도의 행정처분

☞ 금융감독원은 특수법인이며 금융감독원장은 공무원은 아니나 금융기관을 감독할 권한을 국가로부터 위임받아서 수행하고 있음. 따라서 위임받은 범위 내에서는 행정청이 됨. 그런데 금융기관의 임원(이사, 감사)에 대한 금융감독원장의 문책경고가 처분일까요? 언뜻 보면 내부행위 같잖아요. 그러나 금융감독위원회(현재 금융위원회, 합의제 행정관청)는 금융기관검사 및 제재에 관한규정(행정규칙)을 제정하여 금융감독원장이 금융기관의 임원을 제제할 구체적인 기준을 마련하고 있음. 이 규정에 따르면 금융감독원장은 금융기관을 감사하고 금융기관의 임원이 위법행위를 하면 그 임원에 대해 해임권고, 업무집행정지, 문책경고, 주의적 경고를 내릴 수 있음. 일종의 징계처분임. 그런데 이러한 징계를 받은 금융기관의 임원은 3년간 다시 임원이 될 수 없음. 따라서 금융감독원장의 문책경고는 금융기관 임원에 대한 직업선택의 자유를 직접 제한하는 효과를 발생하게 하는 행정처분에 해당됨(대판2003두14765). 왜 금융감독위원회가 행정규칙을 제정했을까 의문이 들지요? 금융감독원은 금융감독위원회의 지도․감독을 받고 있음. 그런데 금융감독원은 특수법인이라 행정규칙을 제정할 권한이 없잖아요. 따라서 국무총리 소속 합의제 행정기관인 금융감독위원회가 행정규칙을 제정한 것임.

③ 금융감독원장이 종합금융주식회사의 전 대표이사에게 재직 중 위법·부당행위 사례를 첨부하여 금융 관련 법규를 위반하고 신용질서를 심히 문란하게 한 사실이 있다는 내용으로 '문책경고장(상당)'을 보낸 행위는 처분이 아니다(×)

☞ 이 사건 서면 통보행위는 어떠한 법적 근거에 기하여 발하여진 것이 아니고, 단지 종합금융회사의 업무와 재산상황에 대한 일반적인 검사권한을 가진 금융감독원장이 소외 주식회사에 대하여 검사를 실시한 결과, 원고가 소외 주식회사의 대표이사로 근무할 당시 행한 것으로 인정된 위법·부당행위 사례에 관한 단순한 사실의 통지에 불과한 것임. 이미 소외 주식회사로 부터 퇴직한 후의 원고의 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 하등의 법률상의 효과가 발생하거나 그러한 법적 불안이 존재한다고 할 수 없음. 이 사건 서면 통보행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다(대판 2003두10312, 문책경고상당처분취소)

④ 서울특별시 교육·학예에 관한 감사규칙 제11조 '서울특별시교육청 감사결과 지적사항 및 법률위반 공무원 처분기준'에 정해진 경고는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다(×)

☞ 교육공무원의 신분에 영향을 미치는 교육공무원법령상의 징계의 종류에 해당하지 아니하고, 인사기록카드에 등재되지도 않으며, '2001년도정부포상업무지침'에 정해진 포상추천 제외대상이나 교육공무원징계양정등에관한규칙 제4조 제1항 단서에 정해진 징계감경사유 제외대상에 해당하지도 않을 뿐만 아니라, '서울특별시교육청교육공무원평정업무처리요령'에 따라 근무평정자가 위와 같은 경고를 이유로 경고를 받은 자에게 상위권 평점을 부여하지 않는다고 하더라도 그와 같은 사정은 경고 자체로부터 직접 발생되는 법률상 효과라기보다는 경고를 받은 원인이 된 비위사실이 인사평정 당시의 참작사유로 고려되는 사실상 또는 간접적인 효과에 불과한 것이어서 교육공무원으로서의 신분에 불이익을 초래하는 법률상의 효과를 발생시키는 것은 아니라 할 것이다(대판 2003두13687, 경고처분취소).

7. 기타

① 방산물자 지정취소는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이다(○)

☞ 방위사업법에서 방산업체로 지정되기 위해서는 ‘방산물자를 생산하고자 하는 자이어야 한다’라고 규정하고 있고, 동법 시행령 제42조에서 방산업체의 시설기준에 관하여 방산물자의 생산에 필요한 일반시설 및 특수시설, 품질검사시설, 기술인력 등의 인적, 물적 시설을 갖출 것을 요건으로 하고 있음. 방산물자 지정이 취소되는 경우 당해 물자에 대한 방산업체 지정도 취소될 수밖에 없음. 이렇게 되면 방위사업법에서 규정하는 방산물자 등에 대한 수출지원을 받을 수 없을 뿐 아니라 방산업체로서 방위사업법에 따라 누릴 수 있는 각종 지원과 혜택을 상실하게 됨. 또한 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령에서 규정한 ‘방위사업법에 의한 방산물자를 방위산업체로부터 제조·구매하는 경우’ 수의계약에 의할 수 있는 지위도 상실함. 결국 방산물자 지정취소는 당해 방산물자에 대하여 방산업체로 지정되어 이를 생산하는 자의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(2009두12853, 방산물자지정취소처분취소).

② 친일반민족행위자재산조사위원회의 재산조사개시결정은 처분이다(○) 【2010 국가직 9급】

☞ 친일반민족행위자재산조사위원회의 재산조사개시결정이 있는 경우 조사대상자는 위 위원회의 보전처분 신청을 통하여 재산권행사에 실질적인 제한을 받게 되고, 위 위원회의 자료제출요구나 출석요구 등의 조사행위에 응하여야 하는 법적 의무를 부담하게 됨. ‘친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’에서 인정된 재산조사결정에 대한 이의신청절차만으로는 조사대상자에 대한 권리구제 방법으로 충분치 아니함. 조사대상자로 하여금 개개의 과태료 처분에 대하여 불복하거나 조사 종료 후의 국가귀속결정에 대하여만 다툴 수 있도록 하는 것보다는 그에 앞서 재산조사개시결정에 대하여 다툼으로써 분쟁을 조기에 근본적으로 해결하는 것이 필요함. 친일반민족행위자재산조사위원회의 재산조사개시결정은 조사대상자의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 독립한 행정처분으로서 항고소송의 대상이 된다(대판 2009두6513 판결, 재산조사개시결정취소)

③ 진실·화해를 위한 과거사정리위원회의 진실규명결정은 처분이다(○) 【2015 지방직 9급】

☞ 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법과 구 과거사 관련 권고사항 처리에 관한 규정의 목적, 내용 및 취지를 바탕으로, 피해자 등에게 명문으로 진실규명 신청권, 진실규명결정 통지 수령권 및 진실규명결정에 대한 이의신청권 등의 권리가 부여됨. 진실규명결정이 이루어지면 그 결정에서 규명된 진실에 따라 국가가 피해자 등에 대하여 피해 및 명예회복 조치를 취할 법률상 의무를 부담하게 됨. 법이 규정하는 진실규명결정은 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이다(대판 2010두22856, 과거사진실규명결정취소) - 피고경정 행자부장관

④ 요양급여의 적정성 평가 결과 전체 하위 20% 이하에 해당하는 요양기관이 건강보험심사평가원으로부터 받은 입원료 가산 및 별도 보상 적용 제외 통보는 처분이다(○)

☞ 요양급여의 적정성 평가 결과 전체 하위 20% 이하에 해당하는 요양기관이 평가결과와 함께 그로 인한 입원료 가산 및 별도 보상 제외 통보를 받게 되면, 해당 요양기관은 평가결과 발표 직후 2분기 동안 요양급여비용 청구 시 입원료 가산 및 별도 보상 규정을 적용받지 못하게 됨. 결국 위 통보는 해당 요양기관의 권리 또는 법률상 이익에 직접적인 영향을 미치는 공권력의 행사임. 해당 요양기관으로 하여금 개개의 요양급여비용 감액 처분에 대하여만 다툴 수 있도록 하는 것보다는 그에 앞서 직접 위 통보의 적법성을 다툴 수 있도록 함으로써 분쟁을 조기에 근본적으로 해결하도록 하는 것이 법치행정의 원리에도 부합함. 따라서 위 통보는 항고소송의 대상이 되는 처분이다(대판 2013두13631, 별도보상적용제외처분무효확인)

⑤ 교육부장관이 대학에서 추천한 복수의 총장 후보자들 전부 또는 일부를 임용제청에서 제외하는 행위는 항고소송의 대상이 되는 처분이다(○)

☞ 대학의 추천을 받은 총장 후보자는 교육부장관으로부터 정당한 심사를 받을 것이라는 기대를 하게 됨. 만일 교육부장관이 자의적으로 대학에서 추천한 복수의 총장 후보자들 전부 또는 일부를 임용제청하지 않는다면 대통령으로부터 임용을 받을 기회를 박탈하는 효과가 있음. 이를 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보지 않는다면 침해된 권리 또는 법률상 이익을 구제받을 방법이 없음. 따라서 교육부장관이 대학에서 추천한 복수의 총장 후보자들 전부 또는 일부를 임용제청에서 제외하는 행위는 제외된 후보자들에 대한 불이익처분으로서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다(대판 2016두57564, 임용제청거부처분취소)

⑥ 건축법상 이행강제금 납부의 최초 독촉은 행정처분이다(○)

☞ 구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되기 전의 것) 제69조의2 제6항, 지방세법 제28조, 제82조, 국세징수법 제23조의 각 규정에 의하면, 이행강제금 부과처분을 받은 자가 이행강제금을 기한 내에 납부하지 아니한 때에는 그 납부를 독촉할 수 있으며, 납부독촉에도 불구하고 이행강제금을 납부하지 않으면 체납절차에 의하여 이행강제금을 징수할 수 있고, 이때 이행강제금 납부의 최초 독촉은 징수처분으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 된다(대판2009두14507, 이행강제금부과처분취소).

⑦ 해양수산부장관의 항만 명칭결정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다(×)

☞ 해양수산부장관은 2005. 12. 19. 그 소속 중앙항만정책심의회의 심의결과 이 사건 항만을 지정항만인 부산항의 하위항만으로 두되 무역항인 ‘부산항’의 명칭은 그대로 유지하면서, 이 사건 항만의 공식명칭을 ‘신항(영문명칭 : Busan New Port)’으로 정하였다고 공표하였는바, 이러한 해양수산부장관의 이 사건 항만 명칭결정으로 인하여 원고들이 속한 지방자치단체의 관할구역이 변경되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 원고들의 권리의무나 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동이 생기지도 아니하므로, 피고 해양수산부장관의 이 사건 항만 명칭결정을 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수는 없다(대판 2007두23873, 항만명칭결정처분등취소).

⑧ 특허청장의 상표사용권 설정 등록행위는 행정처분이 아니다(×)

☞ 상표사용권설정등록신청서가 제출된 경우 특허청장은 신청서와 그 첨부서류만을 자료로 형식적으로 심사하여 그 등록신청을 수리 할 것인지의 여부를 결정하여야 함. 특허청장의 상표사용권설정등록행위는 사인간의 법률관계의 존부를 공적으로 증명하는 준법률행위적 행정행위임. 특허청장이 일단 등록신청을 수리하여 상표사용권설정등록을 완료하여 버린 경우에는 설사 등록상표를 사용할 자인 등록권리자가 등록신청절차에 하자가 있어 등록신청의 불수리사유가 있었다고 하더라도 상표권자가 민사소송절차를 통하여 사용권자를 상대로 상표사용권설정등록 말소등록절차의 이행을 청구할 수 있을 뿐, 행정소송절차를 통하여 특허청장을 상대로 그 등록처분의 취소를 청구할 수는 없다(대판 90누9414, 상표사용권설정등록처분취소).

⑨ 학교안전공제회가 요양급여 등의 지급을 구하는 학교안전공제보상심사청구를 기각하는 결정은 항고소송의 대상인 행정처분이 아니다(×)

☞ 등교하던 중 학교 복도에서 쓰러진 후 사망한 고등학생 갑의 아버지 을이, 갑의 사망이 등교 중 발생한 학교안전사고에 해당한다며 서울특별시학교안전공제회에 갑에 대한 요양급여, 유족급여 및 장의비의 지급을 구하는 학교안전공제보상심사청구를 하였으나 공제회가 갑의 사망이 교육활동과 인과관계가 없다는 이유로 심사청구를 기각하는 결정을 통보함. 학교안정공제회는 행정청 또는 그 소속기관이나 법령에 의하여 행정권한을 위임받은 공공단체가 아닐 뿐만 아니라 학교안전공제보상심사청구를 기각한 결정을 을의 권리·의무에 관계되는 사항에 관하여 직접 효력을 미치는 공권력의 발동으로서 하는 공법상의 행위로 볼 수도 없다(대판 2010두20874, 보상심사거부결정취소)

⑩ 고충심사결정이 행정상 쟁송의 대상이 되는 행정처분이 아니다(×)

☞ 고충심사제도는 공무원으로서의 권익을 보장하고 적정한 근무환경을 조성하여 주기 위하여 근무조건 또는 인사관리 기타 신상문제에 대하여 법률적인 쟁송의 절차에 의하여서가 아니라 사실상의 절차에 의하여 그 시정과 개선책을 청구하여 줄 것을 임용권자에게 청구할 수 있도록 한 제도로서 고충심사결정 자체에 의하여는 어떠한 법률관계의 변동이나 이익의 침해가 직접적으로 생기는 것은 아니므로 지방공무원법 제67조의2 소정의 고충심사의 결정은 행정상 쟁송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다(대판 87누658, 고충심사결정취소).

⑪ 중소기업기술정보진흥원장이 갑 주식회사와 중소기업 정보화지원사업 지원대상인 사업의 지원에 관한 협약을 체결하였는데, 협약이 갑 회사에 책임이 있는 사업실패로 해지되었다는 이유로 협약에서 정한 대로 지급받은 정부지원금을 반환할 것을 통보한 사안에서, 협약의 해지 및 그에 따른 환수통보는 행정처분이 아니다(×) 【2017 지방직9급)】

☞ 중소기업 정보화지원사업에 따른 지원금 출연을 위하여 중소기업청장이 체결하는 협약은 공법상 대등한 당사자 사이의 의사표시의 합치로 성립하는 공법상 계약에 해당함. 협약의 해지 및 그에 따른 환수통보는 공법상 계약에 따라 행정청이 대등한 당사자의 지위에서 하는 의사표시로 보아야 한다(대판 2015두41449, 정보화지원사업참여제한처분무효확인). → 당사자소송의 대상