위임계약, 도급계약, 프리랜서 계약, 3.3% 원천징수와 근로자성 여부

[김팀장]

안녕하세요. 유노무사입니다.

여러분들 주변에서 보면 출퇴근 시간이 정해져있고

고정적인 급여를 받으며 근무하고 있음에도

근로계약을 체결하지 않고

위임,도급계약, 또는 프리랜서 계약서를 작성하고

자유직업소득세 3.3% 원천징수 하는 경우를 보셨을겁니다.

이리 하는 이유는 사업주 측면에서 근로자로 인정받는 경우

퇴직금이나 연차, 해고, 4대 사회보험 사용자 부담분 납부 등

노동 관계법령 전반에 걸친 규제 회피에 그 목적에 

있을 것이라 보는데요.....어떤 경우에는 근로자 스스로 

급여 실수령액을 조금이라도 더 받기위하여 이런 계약관계에 

동의하기도 합니다.

오늘은 이렇게 사실상 근로자임에도 사실관계와

다른 계약서를 체결하고 자유직업소득세 3.3% 공제를 하는 경우

어떤 실익이 있을 것인지, 또 이러한 계약은

추후 노동 분쟁이 발생할 경우 인정받을 수 있을것인가에 대한

주제를 가지고 이야기 해보려고 합니다.

민법상 고용계약이라 하면

당사자 일방이 상대방에 대하여 노무를 제공할 것을 약정하고

상대방이 이에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써

성립되는 쌍무 계약관계라 할 수 있습니다.

민법 제655조(고용의 의의)
고용은 당사자 일방이 상대방에 대하여 노무를 제공할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

한편 근로기준법상 근로계약은 이러한 고용계약 중,

사용종속 관계를 전제로 근로자는 임금을 목적으로 근로를 제공하고

사용자는 이에 대한 대가로 임금을 지급하는 계약을 의미하는데

근로계약의 경우 근로기준법에 정해진 퇴직금, 연장근로수당, 연차휴가, 

해고제한 법리, 고용보험법, 보험료 징수법 등에서 정한

고용산재보험 가입의무 등을 적용되게 됩니다.

근로기준법 제2조(정의)
① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2018. 3. 20., 2019. 1. 15., 2020. 5. 26.> (중략)
4. “근로계약”이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약을 말한다. (중략)

한편, 민법상 도급계약은 당사자 일방이

어느 일을 완성할 것을 약정하고

상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을

약정함으로써 그 효력이 생기는 계약이며

위임계약은 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고

상대방이 이를 승낙함으로써 효력이 생기는계약입니다.

민법 제664조(도급의 의의)
도급은 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다

민법 제680조(위임의 의의)
위임은 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생긴다. 

그런데 도급계약이나 위임계약에 있어

수급인 또는 수임인은 도급인 또는 위임인의

지휘감독이나 간섭을 받지 않고 비교적 자유롭게 업무를 처리할 수 있으며

수급인 또는 수임인에게 근로기준법을 적용하지는 않습니다.

저희같은 노무사들과 의뢰인들간에 임금체불이나 해고 산재업무 처리 등에 대한

위임을 할 때 체결하는 계약이 위임계약인 것이죠.

그런데 문제는 많은 사례에 있어

실제 계약의 명칭이나 형식과

그 업무수행방식이 일치하지 않는다는 것입니다.

실질적으로는 일반 근로자와 다를 바 없이 출퇴근 시간 정해져 있고

사용자가 근무장소나 업무수행방식 등을 정하여

지휘·감독권을 행사하고 있음에도

사용자가 근로계약 관계 성립에 따르는 노동법 규제를 회피하기 위해서 또는 4대 보험료 사업주 부담분 등 추가적 비용을 회피하려는 목적으로

도급이나 업무위탁 계약, 프리랜서 계약 등의 명칭을 사용하고

근로소득 원천징수가 아닌 3.3% 사업소득세를 원천징수하는 사례들입니다.

그런데 사실과 다르게 위임이나 도급 프리랜서 계약을 체결했다 하여

근로자가 근로자가 아닌 수임인이나 수급인, 프리랜서로

인정받을 수 있을까요?

통상 근로자성을 이야기할 때 자주 언급되는 대법원 판례가 있습니다.

 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고,
 
여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.
 
다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 될 것이라 판시하고 있습니다.

[대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736

따라서 근로자는 비록 사용자와 사실관계와 다르게

근로자와 도급 또는 프리랜서 계약을 체결하고

3.3% 사업소득세를 원천징수 하였다 하더라도

이후 사업주와 노동 관련 분쟁이 발생하는 경우,

고용노동청이나 근로복지공단, 법원 등으로부터

근로기준법 등에 정해진 퇴직금, 연장근로수당, 연차휴가 등의

권리를 보장받을 수 있고 고용보험료 납부 사실이 없다 하더라도

고용보험 피보험자격확인신청을 통해 고용보험을 소급취득하여

실업급여를 수령할 수 있습니다.

실제로 과거 제가 사건을 처리한 실무 경험상 보더라도

노동관계 분쟁이 발생하는 경우,

고정급이 존재하고 출퇴근 시간이 정해져 있으며

사용자로부터 지휘감독이 있었다는 어느 정도의 입증만 있다면

근로자성을 폭넓게 인정받기도 했고요.

제가 혹시라도 사실관계와 다른,

즉 무늬만 위임계약 또는 프리랜서 계약을 근로자와 체결하시는

사업주분들에게 드리고 싶은 이야기가 있습니다.

최근에는 노동 관련 정보가 각종 인터넷 매체나 유튜브 등 SNS를 통해

광범위하게 확산되어 있죠. 그래서 본인이 사업주와 실체적 사실관계와 다른

위임이나 도급, 프리랜서 계약을 체결하였으나

본인이 근로자라는 사실을 인지하고 있는 근로자들이 많습니다.

이런 근로자들의 경우 우선은 위임이나 도급, 프리랜서 계약을 체결하고

이의를 제기하지 않고 있으나 퇴사 이후 사업주를 상대로 본인은 근로자라는 주장을 하면서 노동 관계법령에 따른 퇴직금이나 연차, 연장수당,

고용보험 피보험 자격확인 등 권리주장을 할 수 있고

사실관계 조사를 통하여 근로자로 인정된다면

고용노동청이나 근로복지공단 법원 등은 근로자의 편을 들어주게 됩니다.

결국 사업주는 나중에 과태료나 벌금 처분을 받고

근로자에게 줄 금품은 이자까지 챙겨줘야 하는 상황이 발생하는 것이죠.

근로자들 또한 지금 당장 3.3% 사업소득세 공제가

4대보험 근로자부담분에 비해 적어보여 그러한 계약에 

동의하는 사례가 있지만 4대보험 취득이 되면 

이후 실업급여 등 4대 보험 혜택을 받을 수 있고

근로소득을 원천징수한 경우 그것으로 납세의무가 종결되는데 비해

사업소득세 3.3% 원천징수한 경우라면 이듬해 종합소득세 납부할 때 

또다시 별도 과세가 될 수 있다는 점 인지하셔서

사업주에게 근로계약서 작성과 4대보험 가입을 요청하시는 것이 

현명하다는 말씀을 드립니다.

https://www.youtube.com/watch?v=ysDCw4Z2wwk&t=2s