준 비 서 면
사건 2011가단 8351 사해행위등
원고 현대케피탈주식회사
피고 유 경 자
피고의 보조참가인 박 종 현
석명준비명령(2011.12.14) 에 대한 답변 및 증거를 아래와 같이 제출합니다
1. 매매대금의 수령
① 제2항 가호 : 이사건 부동산매매 특약에 따라 총매매대금 4000만원 중 피고가 종전저당권의 채무전액을 대위변제 말소하고 공제한 나머지 매매잔대금 6.919.540원에 대하여 2011. 4. 14 보조참가인의 청화새마을금고 계좌에 입금시켜 이를 수령하였습니다(을나제27호증)
2. 유일재산이 아님에 대한 반박
① 제2항 나호 : 포항시 우현동 우현지구 풍림아이원아파트 102동 302호에 대하여 2010. 12. 20 시행사 선원건설주식회사, 시공사 풍림산업(주)와 보조참가인 당사자 쌍방간 총분양대금 2억3천7백만원에 분양계약을 체결하고 보조참가인이 계약금 500만원(을나제 19호증)과 2010. 12. 28자 중도금 1억3천8백4십2만원을 시행사(분양자) 선원건설주식회사에 지급하였습니다(을나제 25호증)
② 제2항 다호 : 보조참가인이 가까운 친족(내외종간)에게 금 2000만원을 빌려 준 것은 진실이지만 위 부부가 식당운영등 장사를 하다 파산회생에 처하여 나도 당장 죽을 지경이지만 친족간 소송걸어 돈 잃고 인정 잃음은 뻔한 일이라 본인이 성의를 다하여 대여 당시의 금융자료와 변제독촉한 내용증명을 제출합니다(을나제 호증)
위 대여금 속에는 아내가 위 친척 식당 주방에서 일하고 받지 못한 임금 월급 몇 달분도 위 채권에 포함되어 있습니다 참 힘들게 살았다 가난한 서민은 친족간에도 이런 거래가 있음을 이해해 주시면 합니다
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③ 그 밖에 쏘나타승용차(을제18호증)와 원고가 대출금1400만원에 따른 모든 포괄채무를 보장받기 위해 자동차시가 1360만원에 채권최고액 1400만원으로 결정하고 근저당권을 잡은 담보물 아반테승용차(을나제2호증)도 있다
사해행위취소소송의 요건
원고주장
이 사건 매매 당시 보조참가인은 채무초과상태에 빠져 있었고, 피고는 친척이라 역시 이를 잘 알고 있었으므로, 이 사건 매매는 원고 및 일반채권자들을 해하는 사해행위라고 주장하면서 가액이 아닌 원물배상을 구하고 있다.
1. 기초 사실
2. 원고의 대여금청구 주장에 대한 반박
3. 원고의 취소권 주장에 대한 반박
채권자 취소권의 성질 성립요건 효력요건 행사방법
채권자취소권은 성질상 물권에 버금가는 무서운 힘을 지닌 채권이나 물권 앞에 대적할 수 없고 무릎 꿇을 수 밖에 없다 그러므로 성립요건을 매우 제한적으로 엄격히 규정하고 확대 유추해석은 절대금물이다 채무자의 책임재산 보전을 목적 ,
사해행위, 사해의사, 피보전채권의 존재, 범위 채무자의 사해의사와 수익자의 악의 등 객관적, 주관적 요건이 필요하다 채무발생행위 (부동산 매매계약) 만이 취소의 대상으로 되고,
사해행위의 사해성
채무자의 총 재산에 감소를 초래하는 것, 채무자의 채무 총액이 적극재산의 총액을 초과한다는 것이 확정되지 아니하고서는 채무자에게 채권자를 해하는 법률행위가 있었다고 단정할 수 없습니다. 사해행위시를 기준하여 채무자의 법률행위의 결과 그의 재산이 감소하여 채권자가 충분히 채권의 만족을 받을 수 없게 됨인데 사해행위 당시 채무자가 채무를 변제하기에 충분한 자산을 달리 가지고 있지 않았어야 한다.
사해의사는 공동담보에 부족이 생김을 아는 것
사해의사는 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미하다( 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다57320 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004다12004 )
채무자의 악의는 채무자의 재산처분행위에 의하여 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미하고 사해의사 유무의 판단은 사해행위 당시를 기준으로 한다. 채무자의 유일한 재산인 부동산을 매각하면 사해의사는 추정된다.
채무자와 거래를 한 피고는 사해의 사실을 알고 있어야 한다.(대법원 1995.2.10. 선고 94다2534) 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 무상 양도하거나 일부 채권자에게 대물변제로 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 이러한 행위는 사해행위가 된다.
채권자취소권의 주관적 요건인 사해의사가 없었다
보조참가인은 이 사건매매 당시 원고에 대한 채무초과 상태를 인식하지 못하였고, 원고의 책임재산이 감소되어 공동담보에 부족이 생긴다는 사실을 인식할 수 없었다 왜냐하면 원고는 이미 모든채무에 대하여 자동차포괄근저당권자로 우선변제권이 확보된 상태이고 이사건 부동산매매에 있어서도 원고는 이미 종전근저당권최권채고액4 만원이 설정되어 있음을 알고서 위 중고차할부대출계약과 포괄근저당을 설정했기 때문에 이미 알고 있었기 때문이다 ( 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004다12004 판결 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다57320 판결 등 참조).
판례도 채권자취소권의 주관적 요건인 채무자가 채권자를 해함을 안다는 이른바 채무자의 악의, 즉 사해의사는 채무자의 재산처분 행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족 상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미하고, 그러한 인식은 일반 채권자에 대한 관계에서 있으면 충분하고 특정의 채권자를 해한다는 인식이 있어야 하는 것은 아니다( 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004다12004 판결 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다57320
사해성판단의 기준시점
채무자의 처분행위가 그 행위 당시에 채권자를 해하는 것이 아니라면 그 후에 채무자의 재산상태가 악화되더라도 詐害行爲는 성립하지 아니하고, 반대로 처분행위 당시에는 채권자를 해하는 것이었더라도 그 후 채무자가 자력을 회복하거나 채무가 감소하여 취소권 행사시(사실심 변론종결시)에는 채권자를 해하지 않게 된 때에는 채권자취소권이 소멸합니다.
피보전채권의 존재
채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생한 것임을 요하나, 그 사행행위 당시에 이미 채권 성립에 기초가 되는 법률관계로 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.(대법원 1999. 11. 12. 선고 99다29916)
채무자의 적극재산과 소극재산의 총액을 산정하여 심리 확정하여야 하므로, 그 기초사실의 주장과 입증은 원칙적으로 채권자(원고)의 책임입니다.
적극재산을 산정함에 있어서는 積極財産은 채무자 소유의 재산에 물적담보가 설정되어 있는 경우, 채권자가 채무자의 적극재산 그 재산의 가액에서 피담보채무액을 공제한 잔액만이 채무자의 적극재산으로 평가되어야 하므로, 그 재산의 가액을 적극재산으로, 피담보채무액을 소극재산으로 각 산정하여야 합니다.
소극재산의 산정에 있어 피담보채무 전액을 소극재산으로 산정하여야 하고, 소극재산은 채권자가 적극적으로 주장, 입증하여야 합니다.
[판례] 채무자가 재산처분행위를 할 당시 채무자의 소극재산이 적극재산보다 많아져야 하는 것인바, 그의 적극재산 중 부동산과 채권이 있어 그 재산의 합계가 채무액을 초과한다고 하더라도 그 적극재산을 산정함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없는 재산은 이를 제외하여야 할 것이고, 그 재산이 채권인 경우에는 그것이 용이하게 변제를 받을 수 있는 확실성이 있는 것인지 여부를 합리적으로 판정하여 그것이 긍정되는 경우에 한하여 적극재산에 포함시켜야 할 것이 다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004다58963 판결, 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다32533 판결).
사해행위 일시는 등기부상 등기원인일자를 중심
판례도 다른 특별한 사정이 없는 한 등기부상 등기원인일자를 중심으로 판정한다다( 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589).
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******매매당시에 이미 저당권설정등기가 말소된 경우에는 위와 같은 법리는 적용될 여지는 없는 것이기 때문에,
사해행위시점은 당사자 이해관계에 중대한영향
어느 시점에서 매매행위가 있었는가를 따짐에 있어서는 당사자 사이의 이해관계에 미치는 중대한 영향을 고려하여 신중하게 이를 판정하여야 할 것이고, 매매행위가 언제 있었는가는 실제로 매매행위가 이루어진 날을 표준으로 판정할 것이다( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결 참조),
기한이익상실
원칙적으로 채무자가 대출금의 원금 이자를 2회 연체할 경우 대출만기 이전이라도 남은 채무를 일시에 회수할 수 있는 권리이다 원고소장에는 보조참가인은 2011. 3. 25 결제일 부터 위 할부금을 이행하지 않아 약관 제9조 및 대출약정서 5조의 기한이익상실사유가 발생하여 위 규정에 따라 2011. 4. 25 부터 기한의 이익을 상실하였으므로 위 기한이익상실 시점인 2011. 4. 25부터 모든 채무상환시 까지 지연배상금등을 가산 연33%의 지연배상금을 합산하여 일시에 모두 상환하여야한다고 주장한다
기한이익상실의 시점일은 언제 부터인가
그렇다면 이사건 기한이익의 상실시점은 과연 언제이고 원고는 언제부터 일시불상환청구를 할 수 있는가 원고는 이사건 소장에서 2011. 4. 25(또는 2011. 5. 25) 대구지방법원 2011 카단 가처분신청사건에서는 2011. 4. 19이고 대구지방법원 2011 가소 대여금사건은 대여금청구사건에서는 2011. 4. 13로 각각 달리 주장하고 있다
그러나 위 주장을 보면 적어도 취소채권자의 취소채권 즉 이사건 피보전채권의 행사할 수 있는 시점은 2011. 4. 13 이후 부터다 그런데 이사건 사해행위 발생일은 2011. 4. 11 이므로 원고는 위 취소채권자의 취소권을 행사할 수가 없다 요컨대 사해행위 이후에 취소권이 발생하였기 때문에 사해행위 당시에는 취소권이 발생할 여지가 없기 때문이다
기한이익상실에 관한 약정서와 약관의 규정
원고주장 대출약정서 제5조1항에는 보조참가인이 월납입금을 30일 이상 지급하지 아니한 경우(단 관련법률에서 특별히 다르고 있는 경우는 제외) 에는 원고는 기한이익을 상실시켜 보조참가인의 모든 채무에 대하여 즉시 상환을 청구할 수 있다 라고 정하고 약관 제9조1항1호에는 할부거래에관한법률의 적용을 받는 할부금융거래의 경우에는 할부금을 다음 지급기일까지 연속하여 2회이상 지급하지 아니한 경우에 기한이익을 상실하고 곧 이를 이행하기로 한다고 정하고 있다
기한이익상실일자 이전에 이 사건 부동산처분함
보조참가인이 원리상환금을 지급하지 못하여 기한이익을 상실한 것은 2011. 4. 25자이고 원고주장 사해행위 일시는 2011. 4. 11자 이므로 이날을 기준으로 보면 아직 기한이익의 상실을 주장할 수 없음으로 취소권의 발생 및 행사를 할 수가 없다
근저당권도 피담보채권의 이행기 도래해야 경매신청이 가능하다민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 이행기가 도래한 것이면 족하고, ( 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다18155 판결, 1998. 3. 27. 선고 96다10522 판결 등 참조).
(대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1250 )
그 당시에는 원고는 이미 자동차 포괄근저당권자로 우선변제권을 확보한 상태였고
이행지체
채무자가 채무내용을 이행하지 않는 것. 이행지체 효력이 발생하는 시점은 변제 이행일에 관한 확정기한이 있으면 그 기한이 도래한 날부터
민법 제152조의 해석 및 판례 ◎
시기(始期)란 법률행위의 효력의 발생에 관한 기한이며 1월 1일부터
기한도래의 효력은 소급효가 없는 것이 당연합니다. 당사자의 약정으로 소급효를 인정할 수도 없다 왜냐하면 소급효를 인정한다면 말이 안 되는 것이고
대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1250
채무자의 소극재산과 적극재산의 산정
소극재산은 실질적으로 변제의무를 지는 채무를 기준으로 하여야 할 것이므로 처분행위 당시를 기준한다
적극재산을 산정함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없는 재산은 제외하여야 할 것이고, 특히 그 재산이 채권인 경우에는 그것이 용이하게 변제를 받을 수 있는 것인지 여부를 합리적으로 판정하여 그것이 긍정되는 경우에 한하여 적극재산에 포함시켜야 할 것이다( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2004다58963 대법원 2006.2.10. 선고 2004다2564).
피보전채권의 이행기 도래 원칙
피보존채권은 사해행위가 있기 이전에 발생하고 있어야 함은 채권자취소권의 성질상 당연한 요건이다. 사해행위 이후에 권리를 취득한 채권자를 해친다고 할 수 없다 (대법원 1999. 11. 12. 선고 99다29916】피보전채권은채권의 이행기가 도래해야 채권자취소권을 행사할 수 있음이 원칙이다 다만 이행기 도래하기 이전의 채권이라 하더라도 샤해행위로 부터 보호해야 할 필요성이 있을 때에는 취소권을 행사할 수 있다는 것이 판례의 태도이다
원상회복의 방법과 그 범위
원상회복의 방법은 원물반환을 공평에 반하는 결과가 가액배상만 구할 수 있을 뿐 구할 수 없다 Ⓑ 가액배상의 방법과 그 범위에 관하여 필요한 심리를 생략 할 경우 법리오해의 위법이 있다고 합니다 (대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다18242)
채무자의 무자력 여부
[판례] 채무자의 무자력 여부는 사해행위 당시를 기준으로 판단하여야 하는 것이므로 채무자의 적극재산에 포함되는 부동산이 사해행위가 있은 후에 경매절차에서 경락된 경우에 그 부동산의 평가는 경락된 가액을 기준으로 할 것이 아니라 사해행위 당시의 시가를 기준으로 하여야 할 것이며,
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3. 사해행위 불성립에 관한 대법원 판례
대법원판례도 사해행위 불성립에 관하여 다음과 같이 일관하여 판시하고 있습니다
자동차근저당권의 설정과 우선변제권의 확보
자동차에 원고 앞으로 근저당권이 설정되어 우선변제권이 확보되어 있다면 보조참가인의 매매행위는 채권자를 해하지 아니하므로 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 원고에 대하여 사해행위가 성립되지 않는다 할 것이다, 피보존채무액이 자동차의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우 그 자동차가액에서 우선변제 받을 금액을 공제한 나머지에 대하여만 채권자취소권이 인정된다,
피보전채권의 존재와 그 범위는 저당권의 존재에도 불구하고 원고주장 피보전채권이 그 우선변제권 범위 밖에 있다는 점을 주장·입증하여야 한다.(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다 41589, 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다 63912 판결)
나. 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우
저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우 그 사해행위는 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 존재한다 즉 변론종결시를 기준으로 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이다
(대법원 2009. 6. 11 선고 2007다 4004 판례, 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결)
라. 사해행위 시점에 판단기준
등기부상 등기원인일자(2011. 4. 11) 를 기준으로 사해행위 성립여부를 판정하여야 한다고 합니다 (대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 등 참조)
4. 동지의 유사사례 및 유추해석관련 된 참조판례, 따름판례
【참조판례】
[1] 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결(공2001상, 252), 대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결(공2001하, 1941) /[2] 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결(공2001하, 2162), 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다64547 판결(공2002상, 275) /[3] 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결(공1998상, 727), 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결(공1999하, 2066), 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결(공2001하, 1567), 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다33734 판결(공2002상, 355)
(따름판례)
대법원 2002.10.25. 선고, 2000다64441 판결 [공2002.12.15.(168),2820]
대법원 2002.10.25. 선고, 2002다42711 판결 [공2002.12.15.(168),2862]
대법원 2002.11.08. 선고, 2002다41589 판결 [공2003.1.1.(169),46]
대법원 2007.01.11. 선고, 2006다59182 판결 [미간행]
대법원 2008.05.15. 선고, 2005다60338 판결 [미간행]
대법원 2010.01.28. 선고, 2009다30823 판결 [미간행]
대법원 2010.02.11. 선고, 2009다81616 판결 [미간행]
감정평가액은
부동산에 대하여 정당한 절차에 따라 산출된 감정평가액은 특별한 사정이 없는 한 그 시가를 반영하는 것으로 보아도 좋을 것이다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다69026 판결).
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3. 유일재산처분 관련 대법원판례
2010.9.30. 선고 2007다2718 판결 【구상금등
2010.9.30. 선고 2007다2718 판결 【구상금등】
채무자의 총재산에 감소를 초래하지 않는 경우
채무자의 적극재산이 채무의 총액보다 감소되는 경우를 말하는 것이고
행위 당시의 채무총액에 비하여 채무자의 총재산에 감소를 초래하지 아니하는 경우에는
무자력
채무자의 무자력판단은 처분이후 재산을 산술적으로 계산하는외 채무자의 신용등 무형의 재산, 수입, 영업실적등 장래 재산상황에 영향을 미철만한 요소도 고려해야한다
김영숙
그 재산이 채권인 경우 그것이 용이하게 변제받을 수 있는 확실성 여부를 합리적으로 판정하여 긍정되는 경우에 한하여 적극재산에 포함시켜야 할 것이다
(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004다58963)
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3 수익자의 선의에 관한 법리오해 및 사실오인
피고 자신은 보조참가인의 채무초과 여부를 알지 못한채 장기보유목적으로 이 사건 부동산을 매수하였으니 선의라고 주장한 데 대하여, 그 판시와 같은 당시 경제상황과 보조참가인의 재산상태, 친족관계, 그 처분시기 거래관행 현실매매가 등 제반 정황에 비추어 볼 때 선의 임을 넉넉히 수긍할 수 있다
결과적으로 이사건 부동산의 처분이 강제집행면탈목적의 상당한 정도를 벗어나는 과대한 것이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 사해행위로서 채권자에 의한 취소의 대상으로 되는 것은 아니라고 할 것이고,
다만 위와 같이 상당한 정도를 벗어나는 과대한 처분이라고 볼 만한 특별한 사정이 있다는 점에 관한 입증책임은 채권자에게 있다고 할 것이다.
원심판결 이유와 기록에 의하면, 보조참가인은 이사건 자동차 근저당권을 원고에게 설정해준 이후 그전에 설정된 종전 근저당권자의 상환금독촉과 또 그전에 빌린 청년외아들의 보증채무에 강폭한 독촉을 받고 아들을 살릴 목적으로 이 사건 부동산을 매매한 사실이 인정되고 위에서 피고의 선의가 인정되는바, 이에 의하면 적법한 것으로 보여져 사해행위 취소의 대상이 된다고 할 수 없을 것이다.
대구지법 2008.1.31. 선고 2007가합6776 판결 【사해행위취소등】 확정
[각공2008상,405]
4. 특별한 사정으로 집 팔아 빚 청산하면 사해행위 아니다
가, 보조참가인은 집팔아 그 돈을 전부 빚잔치 하였습니다 사채업자로 부터 빌린 돈 (2010. 5. 27자) 은 원고의 대출금(2010. 11. 26)보다 앞이고 또 종전근저당권자에게 빌린돈(2010. 11. 4) 도 원고대출일 보다 앞서고 이런사실은 원고도 다 알고 있었다 그래서 집판동 총 4천만원 중 위 금고에 3300만원을 대위변제했고 나머지 돈 6.919.540원을 청년 외아들을 살리기 위해 사채업자 (주 아리원대부, 테크메이트코리아대부, 주 더조은등)에 변제하였습니다 (을나제3-1, 2, 3, 4호증) 집팔아 빚잔치 했고 그 덕에 아들녀석 신용불량에서 벗어나 울산현대차에 취직하였다
박종현의 특수한 사정
사해행위 당시 가까운 장래 발생할 피보전채권액이 저당권에 담보되어 있고 채무가 비교적 소액인 점 등에 비추어 위 매매를 사해행위로 단정하기 어렵다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99다29916) 사해행위 당시기준 보조참가인이 원고에 대한 주 채무액 1400만원은 자동차근저당으로 우선변제권이 이미 확보되어 있었고 아무리 많아도 박종현 보유 나머지 재산액을 초과하지는 않아 보이고, 종전근저당권 채무액은 우선권이 있음을 원고가 예견하거나 예견할 수 있었던 것으로 비록 보조참가인이 장애자로 어려우나 그 처와 함께 생계비 등을 고려하여 볼 때 원고 채무액은 변제 가할 수 있을 것이며, 당시 원고에 대한 채무 외에 다른 채무는 미미하고 위 집을 팔아 빚청산으로 청년외아들을 살리 점 등에 비추어 볼 때, 보조참가인이 단지 장차 이미 근저당된 원고의 채무가 겁나 우려한 나머지 원고를 해할 의사로서 위 집을 친족에게 매매하고 유일한 재산도 주택의 처분으로 인하여 보조참가인에게 채무초과의 상태가 초래되었다고 단정하기는 어렵다 그렇다며 위 주택이외에 다른 재산이 없었는지, 당시 보조참가인이 사해행위취소권을 행사를 인식할 수 있었는지, 당시 원고 이외에 다른 채권자에 대한 채무도 부담하고 있었는지 등에 대하여 좀더 면밀히 살핀 다음에 위 매매행위가 사해행위에 해당하는지의 여부를 판단하였어야 함에도 위 주택이 보조참가인의 유일한 재산으로 친족간의 매매가 사해행위에 해당한다고 판단한 것은, 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나, 채권자취소권에 있어서 사해행위의 성립에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없 다.
나 보조참가인의 특별한 사정
① 이사건 부동산 처분시 유일한 재산이 아니라 그외 소나타승용차, 분양받은 포항풍림아이원아파트, 친척에 받을 대여금도 있었고 아내는 식당주방, 본인은 현장노가다를 나간다, 아들은 현대차취업으로 무자력자가 아니었다 집을 판 것은 빚청산이 주 목적이고 집값은 4000만원 받고 실매매가로 팔았다 종전근저당권의 상환독촉에 늘어나는 고리이자 감당도 어렵고 이러다 어차피 경매로 날아갈 집이라 청년외아들을 살리기 위한 불가피한 궁지에 몰려 있었다 본인은 장애인에 초등학교 중퇴라 지능도 모자라 원고가 준 양식문서에 서명날인만 했을 뿐, 차량가격, 설정금액 이런거 모두 원고가 결정하고 자동차 근저당을 설정해 주었다 이 근저당이 살아 있는 한 담보부족이란 생각도 못했고 집을 팔 때 까지도 할부금은 입금된 줄 알았다
② 원고는 친족간 사해행위다 말하는데 친족이지만 진정한 매매의사로 각자 매매목적과 거래관행에 따라 매매하고 등기한 것 뿐이다 아무리 친족이지만 빚잔치하고 내 자식을 살리는 판에 집값 제대로 안받고 팔 나도 아니고 또 피고도 농촌에 살아 융자도 내고 결혼잔치 후 어렵게 끍거 모은 돈으로 신혼아들살림집 장만 목적인데 여기저기 다녀도 보고 더 많은 웃돈을 주고 살 사람도 아니다
③ 다른집의 친척과는 달라 원래 장애자로 모자라고 얼빵하여 지금까지 죽지않고 평생 신세지고 살아와 면목도 없고 그래서 친척간 인정도 메말랐고 본인은 청소차에 달라붙어 아파트단지 동네를 급행으로 누비며 냄새나는 음식쓰레기 야간작업에 공휴일도 없고 그렇다고 쥐꼬리만한 월급이라 친족간 왕래할 틈도 없고 나같은 쓰레기인생 죽지못해 사는기라 입칠하기 바쁜데 대포차 사기꾼들에게 사기당한 일을 까발려 본들 죽을욕만 먹을 것이고 내가 사해행위니 강제집행면탈이니 하는 말을 들어도 나 같은 못난놈 돌대가리가 말끼도 못알아 듣는 처지에 무얼 좀 알아야 내막을 전하지 평소 내가 밉비어 무슨말 하면 고함을 꽉지르고 해서 입다물고 살지만 남들이 생각할때는 친족간에 할말 다하고 다 안다고 오해할 수 있을 것이다
④ 그건 평범한 집이야기고 다만 내가 사기꾼에게 걸려들어 고초를 받는 정도의 짐작은 않겠나 싶다 내가 살던 집을 빚청산 매매한 것 뿐이데 이런 사정을 조금이라도 살피면 어찌 사행행위가 될 수 있습니까
나, 판례도 이사건 부동산의 매매대금을 다른 곳에 사용하지 아니하고 오직 위 채무를 변제함은 정당한 채무변제 충당한 것으로서, 이는 채무를 감소시키는 변제행위로 사해의사와 사해행위로 볼 수 없다고 판시하고 있습니다
설사 자기의 유일한 재산인 부동산을 처분하였다 하더라도 그 매매가 일부 채권자에 대한 정당한 변제에 충당하기 위하여 상당한 가격으로 이루어졌다든가 하는 특별한 사정이 있는 경우에는 사해행위에 해당하지 아니한다.( 대법원 1966. 10. 4. 선고 66다1535 판결 참조).
비슷한 사례로 채무자가 일반채권자에 우선하는 임금채권을 우선 변제하듯 우선하는 미을금고 근저당권자에 대한 변제 말소등 변제에 충당하거나, 자신의 유일한 재산인 부동산을 시가에 상당한 대금으로 매각하여 실제 위 임금채권 등의 변제에 사용한 경우, 사해행위에 해당하지 않는다고 한 사례.(대법원 1966. 10. 4. 선고 66다1535 판결)
다, 원고회사는 일반채권자가 아닌 이사건 자동차담보물권자로 별제권과 같은 우선권의 저당권자이고 또한 이사건 부동산에 원고채권보다 앞서는 종전근저당권이 있음을 잘 알고 있었고 보조참가인의 이사건 부동산매매가 일부 채권자에 대한 정당한 변제에 충당하기 위하여 상당한 가격으로 이루어졌다든가 하는 특별한 사정이 있는 경우에는 사해행위에 해당하지 아니한다고 할 것이다 실제로 원고회사의 채권보다 앞서는 종전근저당권자의 상환독촉과 사채업자의 강폭한 빚독촉에 아들을 살리기 위해 처분한 것이 확인되고 또한 시가에 상당한 대금으로 일반거래관행에 따라 이 사건 매매를 한 것을 알 수 있는 것이고 그렇다면 사건 부동산매매는 원고를 비롯한 일반채권자들을 해하는 사해행위에 해당하지 아니한다고 할 것이다 ( 대법원 1966. 10. 4. 선고 66다1535 판결 참조).
라, 채무초과 상태에 있는 채무자가 적극재산을 채권자 중 일부에게 대물변제조로 양도하는 행위는 원칙적으로 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 될 수 있으나, 이러한 경우에도 사해성의 일반적인 판단 기준에 비추어 그 행위가 궁극적으로 일반채권자를 해하는 행위로 볼 수 없는 경우이거나 그리고 유일한 재산을 종전근저당권자 마을금고와 같은 특정 채권자에 변제하거나 일정한 거래관계를 유지하면서 채무초과 상태에 있던 회사의 갱생을 도모하기 위한 유일한 방안이었던 점 등을 감안하면 사해행위의 성립이 부정될 수 있다.
참조판례
대법원 1966. 10. 4. 선고 66다1535 판결, 대법원 1998. 4. 14. 선고 97다54420 판결, 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다41875 판결
특별사정 추리기
대포차사기당한 후 갱생을 위한 유일방안 빚청산채무변제 원고와 대포차 찾기 공동노럭
이 사건 처분 당시 피고가 대포차 사기를 당하고서도 원고와 거래를 유지하여 왓고 원고는 자동차 저당권자로 일단 우선변제권이 확보되어 있으므로 원고를 제외하고 일단 먼저 빚진 것을 털어 버리고 새로이 길를 개척하는 길만이 본 청년외아들의 신용불량에서 살리기 위한 재생의 길이요 이것만이 본인이 처지에 유일한 방안이었던 점,
보조참가인이 진실로 이사건 자동차를 인도받지 못하고 대출금 돈 한폰 만져보지 못했지만 원고에게 근저당을 설정해 주고 우선변제권을 확보해준 점, 종전근저당권의 빚 독촉에 해방된 점, 결국 살던집을 팔아 빚청산하고 월세방에 살게되었고 그사이 가정이 파탄되어 가족과 별거하며 보인은 노가다 생활로 연명하며, 이로인해 원고에게 손해을 준 것이 없으며 대포차신고를 원고회사에 하니 보초참가인은 어디까지나 회사의 고객이므로 사기꾼을 잡는데 함께 노력하자며 고소장(을나제 호증)을 작성하여 고소를 할테니 대구경청서로 왓서 참고인 진술만 하며 되며 하루빨리 대포차를 찾아 팔아서라도 원고의 채무를 갚자고 고객최우선 대우를 해 주었고 그리고 이에대히 보조참가인ㄷ 둔산경찰서에 대초차수배검거 요청을 해둔점 그리고 포항시 우현동 풍림아이원아파트 분양을 받아 소유한점 등을 종합하면, 비록 이 사건 매매 당시 보조참가인이 가계부채로 집과 보유한 중고차를 팔지 않을수 없는 매우 악화된 상황이었고, 유일한 재산이 아니었던 사정과 정황을 고려하면 원고를 해하는 사해행위라고 단정하기는 어렵다.(대법원 2010.9.30. 선고 2007다2718)
기한이익상실일 이전에 주택매매함
자동차구입자금대출계약(주계약)은 채권채무에 관한 기본적 약정사항을 포함하고 있기는 하나 그에 기하여 채권이 바로 성립되는 것은 아니고, 자동차매매상사로부터 자동차를 인도제공받고 원고로 부터 자동차 할부대출금을 자동차매매상사에 입금받는 별개의 법률관계에 의하여 비로소 주 계약채권이 성립하는 것이므로, 단순히 단순히 약정서만을 가리켜 여기에서 말하는 '채권성립의 기초가 되는 법률관계'에 해당한다고 할 수는 없다.
그러므로 따라서 2010. 10. 26 주계약을 체결하였다 하더라도 고 신용카드를 발행받았다고 하여도, 이 사건 주택을 피고에게 매도하기 이전에는 원고의 위 할부금에 대하여 원리금상환으로 연체한 사실이 없고(누가입금하였던 관계없이) 이행기인 0000경부터 할부금을 연체하게 되었다면, 그 이후부텨 힐부금의 이행지체로 기한이익이 상실될 것인바 기한이익상실일부터 이사건 피보전채권(대출금주계약원인) 이 발생할 것이다 원고주장에 의하면 기한이익상실일을 2011. 4. 13(원고소장) 또는 2011. 4. 25(결제일 3.25이고 이후 1개월후) 경 이라한다 그렇다면 피보존채권은 이사건 사해행위일 2011. 4. 11 이후에 발생한 채권에 불과하다고 할 것이어서 사해행위의 피보전채권이 된다고 할 수 없다. (대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다40955)
모든 정황에 비춰 궁극적으로 최종 판단
대법원판례는 채무자가 책임재산을 감소시키는 행위를 함으로써 일반채권자들을 위한 공동담보의 부족상태를 유발 또는 심화시킨 경우에 그 행위가 채권자취소의 대상인 사해행위에 해당하는지 여부는, 행위목적물이 채무자의 전체 책임재산 가운데에서 차지하는 비중, 무자력의 정도, 법률행위의 경제적 목적이 갖는 정당성 및 그 실현수단인 당해 행위의 상당성, 행위의 의무성 또는 상황의 불가피성, 채무자와 수익자 간 통모의 유무와 같은 공동담보의 부족 위험에 대한 당사자의 인식의 정도 등 그 행위에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 그 행위를 궁극적으로 일반채권자를 해하는 행위로 볼 수 있는지 여부에 따라 최종 판단하여야 한다고 합니다
그렇다면 이사건을 보면 보조참가인이 그 판시와 같은 당시 경제상황과 보조참가인의 몇가지 재산상태, 보조참가인과 피고의 친족관계, 빚청산을 위한 부동산처분행위의 그 시기 등 제반 정황에 비추어 볼 때 이러한 사정만으로도 사해행위라 단정할 수 없고 원고가 사해행위를 주장하나 더 나아가 보조참가인이 장애인인데다 원고와의 중고차매매계약체결 과정에 다소 공정절차에 벗어나(이미 계약의 진정성립을 다투면서 차량의 인도를 받지못함에 대해 지급거절의 향변권을 원고가 수용한 점, 원고의 지급위탁업무의위반, 차량이전등록의 불법주장 등)에 난점도 엿 보이고 보조참가인 자동차근저당설정에서 거래관계를 유지하면서 청년실업자 외아들을 신불대상자에서 살리려는 갱생을 도모하기 위한 유일한 방안이었던 점 등을 감안하면, 사해행위라고 단정하기 어렵다 (대법원 2010.9.30. 선고 2007다2718 판결)
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5. 이사건 자동차시가 결정에 관하여
가, 심사표(중고차)
2010. 10. 26 원고회사 자신이 작성힌 을나제 9호증 중고차심사표(이하 심사표라함) 는 담보물인 자동차시가와 근저당설정금액을 결정한 감정평가의 성질을 갖는 유일한 증거자료이다 이 심사표 기재에 의하면 이사건 차량가격은 1,360만원이고 설정금액은 1400만원이다 심사담당자의 의견 제1항에 차량db 1360만원 사고지급액 61만원으로 기재되어 있고, 제6항에 차량적정성등의 우량조건이 존재하므로 위 자동차시가와 설정금액의 승인검토를 상신하였고 이에 원고회사의 여신심사자, 여신팀장, 지점장이 승인결재하였다 이를 근간으로 이사건 자동차근저당설정계약이 체결되었고 위 심사표는 여신전문금융업법의 규정에 따라 작성된 법정문서다 따라서 이사건 자동차시가는 금1360만원이 적법타당성을 지닌다(을나제9호증)
나, 이에 관한 대법원판례의 판시사황
판례에 의하면 특별한 사정이 없는 한 사후에 환가된 가액을 기준으로 할 것이 재산처분행위 당시의 시가를 기준으로 하여야 한다고 판시하였다 (대법원 2009.6.23. 선고 2009다549 판결, 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 )
즉 아래와 같은 특별한사정이 존재할 경우 재산처분당시의 시가 아닌 설정당시의 시가로 해도 좋다는 취지로 해석된다
다. 실무관행상 특별한 사정 존재(채권자회사의 중고차계약 FLOW)
이사건 근저당권 채권최고액 1400만원 설정시에 자동차시가를 1360만원으로 결정함에는 다음과 같은 특별한 사정이 존재하였다 대구지방법원 2011카단 5318 가처분이의사건의 2011. 11. 17자 원고의 준비서면 제1항에서 원고는 하루에도 수천수만건의 대출을 취급하는 회사의 입장에서는 건건확인은 어렵고 대출관련 제반약정서를 교부받아 채무자의 신용정보 금융거래등 일련의 법률행위가 합체로 이루어져 차량가겨과 설정금액등을 승인하여 최종 해피콜 후 제휴업체에 의뢰 이전등록 및 근저당설정등록 되었다
원고회사가 여신관련 전문회사로 관련 법규에 따라 이건 주채무계약과 관련된 모든 채무를 담보하기 위하여 위 차량가격으로 위 근저당권을 설정하엿고 위 설정시 근저당설정계약서, 대출신청서, 약정서, 심사표 등 일련의 문서를 종합적으로 검토하여 위 차량가격과 설정금액을 합리적으로 결정하였다 하니 이에 따를 수 밖에 없다 따라서 이사건 자동차시가는 1360만원으로 결정함에 동의한다
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자동차근저당의 해설자동차 담보를 수반하는 주(근본) 채권
자동차를 담보물로 하는 저당권에 의해 담보되는 주(근본) 채권은 담보물의 가액이 부족되는 한도에서만 채권자는 취소권을 행사할 수 있다. 이는 우선변제권이 나며지에도 미치고 있는(부종성)까닭이다 (대판 2000. 12. 8. 200 2)
자동차 포괄 갑자기착상
부동산에 저당권있다기 팔고 말소하는 경우와 달리 자동차시가 1360 설정금 1400만원 대출금 1400만원 저당권이살아있는 한 사해행위 권리행사가 가능한가
우선변제권 오버된다 하더랑도 그 이상은 청구금액이 단돈 40만원이있다 하더라도 정산상에느 취소원인이 되겠지만 취소권 가능 할까 포괄한 채권 최고액이 있고 죽지 않고 살아서 활동 중이
중고차 구입자금 대출약정서의 주 내용
중고차 구입자금 대출약정서 지급위탁 계약의 위배
제1조 중고차구입자금 신청 및 지급위탁 계약
본인을 대신하여 회사가 직접 판매자 또는 관계자에게 지급한다 (단 여신법은 매도인이라 규정하고 자동차관리법에는 중고자동차매매상사에 한정함)
제10조 자동차 담보제공
회사는 본 약정상 보조참가인의 회사에 대한 모든 채무의 이행을 담보하기 위하여 별도의 담보를 제공할 것을 채무자에게 요구 할 수 있으며 이 경우 채무자는 담보제공에 관련된 일체의 절차 및 방법에 의하여 회사가 정하는 내용에 따르기로 하며 담보제공에 관련된 설정변경말소의 비용을 부담하기로한다
활부금융사여신거래 기본약관(이하 약관이하함)
제4조 부대채무 보조참가인의 담보권등의 권리의 행사 보전비요
회사의 채권을 보전할 담보, 추가담보, 보증인, 추가제공 (제6조 담보의 제공)
회사가 채무에 대하여 그 변제를 하기에 충분한 담보가치가 있는 물적담보가 있을 경우기한이익의상실은 예외로 한다(제9조2항 3항 2호 단서)
자동차근저당권설정계약서
자동차근저당권설정계약서 체결하고 아래계약의 증서로 이를작성하고 당사자가 서명날인확약한다
제1조 근저당권의 설정
제1항소유자는 화사가 부담할 또는 부담하여야 할 다음의 모든 채무를 담보하기위하여 소유자의 소유가 된 또는 소유가 될 저당물건에 최권최고액 금1400만원의 근저당권을 설정한다
1호 채무자가 회사와 체결한 주계약과 관련하여 회사에 대하여 부담하는 일체의 채무 회사가 지불할 구상권비용 지연이자 , 위약금, 기타일체의 손해배상금 본 저당물건에 부속물 종속물 일체에 대하여 근저당권의 효력이 미친다
제5조1항 제반절차의 이행과 비용
제1호 회사가 본계약에 의한 근저당권의 설정에 관한 등록 및 기타 제 절차를 요구할 때는 채무자와 소유자는 지체없이 이를 실행한다
제4조 근저당권의 실행
제1항 채무자가 주계약의 의무를 위반하거나 채무를 이행하지 아니한 경우 회사는 즉시 저당물건을 처분하여 제1조의 채무에 충당한다
동조제 2항 전항에 의한 저당물건의 처분방법 시기 가격 쳐분대금의 변제충당방볍 순위등은 일체 회사에 일임하고 저당물건을 임의 처분하는 경우 소유자는 협력하고 일체 비용부담한다
제3항 채무자가 채무를 이행치 않는 경우에 회사는 저당물건의 소유자를 대위하여 이를 관리하고 그 처분의 대가 또는 임대수익으로서 채무의 변제에 충당할 수 있으며 이 경우 전항의 약정을 준용하여도 소유자는 이의를 제기할 수 없다
제2조 담보 보존의무
저당물건이 기타원인으로 이상 또는가격감소가 생기거나 소유자가 제3자에 받을 배상금 보상금의 금전이나 물건을 회사가 직접 이를 수령 임의로 변제 충당할 수 있다
제5조 제반절차의 이행과 비용, 제6조 저당물건의 조사권과 보고 제7조 제3자의 변제제한 제8조 대위변제 제9조 연대무 제 10조 합의관할
근저당설정계약 및 근저당권 등록과정
2010. 12. 1 원고는 보조참가인 소유 아반테승용차 50버 1336호 2007년식 차량(이하 이사건 자동차라 함)에 대하여 원고와 보조참가인은 주계약(중고차구입자금할부대출계약지칭함, 이하 주계약이라함) 관련 보조참가인이 원고회사에 대하여 부담할 일체의 모든 채무등을 담보하기 위하여 원고명의로 채권최고액 금1400만원의 근저당권설정계약을 체결(을나제 23-2호증)하고 원고가 자동차저당법 제5조 동법시행령 제2조에 따라 자동차저당권설정등록신청(을나제 23-1, 3호증)하여 자동차등록원부(을나제2호증) 상에 이사건 자동차의 저당권자로 등록된 물상담보권자이다 (이하 자동차근저당권자라 함)
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차량가격 및 근저당원고와 보조참가인은 자동차근저당설정계약서 제1조제1항의 주계약과 관련하여 보조참가인이 원고회사에 부담할 일체의 모든 채무들을 담보하기 위하여 채권최고액 1400만원의 근저당을 설정하였다(을나제23-2호증) 그 당시 차량가격과 설정금액은 원고의 유일한 중고차심사표에 따랐다
자동차근저당
원고는 이 사건 자동차저당권자로서 우선변제권이 확보된 이상 비록 보조참가인이 이사건부동산을 유일한 재산으로 매매하였다 하더라도 채권자취소권을 행사할 여지가 없음은 명약관화 합니다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589)
판례중복 불필요
이사건 부동산(자동차) 가액에서 부동산(자동차)근저당권 즉 담보물권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 할 것이고 원고로서는 채권자취소권을 행사할 수 있는 원고 자신의 피보전채권의 잔액의 한도 내에서만 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이라 하였다 (대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다 41589)
3. 취소채권자의 채권에 관한 문제 (자동차근저당의 해설)
(1) 특정채권의 보전 허용되지 않는다.
(2) 금전채권 이외의 채권 무엇이든지 좋다.
(3) 물적담보를 수반하는 채권
질권․저당권 등에 의해 담보되는 채권에 관하여는, 담보물의 가액이 부족되는 한도에서만 채권자는 취소권을 행사할 수 있다.
대판 2000.12.8. 2000다21017 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면, 연대보증인이 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립되지 않는다고 보아야 한다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결, 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결).
아래핀례 채무자의 무자력 여부와도 관계도
[판례] 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면, 연대보증인이 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립되지 않는다고 보아야 한다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결, 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결).
자동차 근저당살아 있는 한 유일재산이라도 처분 가능하다
원고 앞으로 자동차근저당권이 설정되어 원고에게 우선변제권이 확보되어 있다면 그 범위 내에서는 보조참가인의 재산처분행위는 원고를 해하지 아니합니다 이에대하여 유사한 판례도 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분행위는 채권자를 해하지 아니하므로 그 담보물로부터 우선변제받을 액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다고 할 것이다((대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결, 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 2010.2.11. 선고 2009다81616 판결)
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대법원 1982.5.25. 선고 80다1403 판결 【사해행위취소】 가장양도한 후
판결꼭볼것
대법원 1998. 5. 12. 선고 97다57320
이 사건 부동산처분 당시 날자 기준 2011. 4. 11자 위 근저당권 설정 피보담보채권액 1400만원에 대한 주 계약이 포괄하여 살아 있는 한 별도의 원고의 대여금채권은 발생할수 있을까 그리고 새로운 피보전채권이 발생할 수 있을까
자동차저당권이 살아 있다는 것은 원고 피보전채권 성립의 기초가 될 대여금채권이 자동차설정주계약에 위 대여금채권을 포함시켜 체결한 포괄적법률관계가 성립되어있기 때문에 가까운 장래에 이러한 포괄적법률관계와는 별도로 새로운 대여금채권이 발생한 다는 점에 대한 고도의 개연성이 있다고 보기도 어렵다.
보조참가인은는 이 사건 매매계약 체결 당시 유동훈에게 주채무 및 보증채무 등 합계 182,822,000원 상당의 채무가 있었던 반면, 재산으로는 시가 합계 25,563,449원 상당의 이 사건 각 부동산이 있었을 뿐이고,
이사건 부동산 종전근저당권로부터 피담보채무액의 상환에 관하여 주채무자 김봉희에 대한 보증채무 건과 관련하여 2000. 10. 13.경, 2001. 9. 14.경, 2002. 4. 22.경 채무변제 독촉을 받고 있었던 점에 비추어
이사건 대여금청구채권이 성립하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있다는 취지로 주장하나,
원고는 즉 어떤 계약에 기한 원고의 대여금채권이 별도로 성립하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있다는 취지로 주장하나, 위 어떤계약은 이미 물권화 되어 우선변제권이 확보되어 발생할 개연성이 전혀 없다 물상대위권의 형태로 발생할 뿐 새로운 피보전채권이 발생할 수는 없다
단순히 소극재산이 적극재산을 초과하고 있었다거나 별건의 보증채무와 관련하여 채무변제 독촉을 받고 있었다는 사정만으로는 그와 같은 개연성이 있다고 단정하기 어렵고,
더구나 이 사건 매매계약 체결 이후인 2001. 12. 7. 원고가 유동훈과 별도의 신용보증계약을 체결한 점을 감안하면 더욱 그러하다.
그렇다면 이사건 자동차근저당권의 주채무에 기한 원고의 대여금채권이 채권자취소권의 피보전채권화 될 수 있다고 봄은 명백한 사해행위의 성립요건에 관한 법리를 오해와 위법이 있다.
덧붙여, 원고는 이 사건의 소장에서 자동차근저당권자로 채무불이행시 모든 채무애 대한 변제를 우선적으로 확보하고 있음에도 불구하고 굳이 채권인 대여금쳥구의 소를 제기한 이유와 근거를 모르겠고 또 설사 이 대여금채권이 피보전채권화 된다 하더라도 원고 자신의 물상담보권이 있음에도 이 저당권을 제치고 채권인 취소권을 행사함은 물권과 채권의 경합또는 양립에 있어 위법으로 본다 요컨대 위 대여금채권 및 이에 기한 피보전채권 역시 근저당권이 살아 있는한 채권자취소권의 피보전채권이 될수없다
나. 포괄근저당권설정이후 새로운 약정이나 권원을 부여한바가 없다
이사건 자동차 근저당설정계약서에는 피담보채무로서 근저당설정 당시의 대출금채무 뿐만 아니라 기타 각종원인으로 인해 장래 원고에 대하여 부담하게 될 모든 채무까지 담보한다고 기재된 포괄근저당을 설정하였고(이하 포괄근저당이라함) 이러한 포괄근저당권 설정등기를 마친 이후에는 원고에게 위 담보물권을 내버려 두고 별도로 민법상 일반채권으로 대여금을 청구할 수 있는 별도약정을 하거나 별도의 권원을 부여한 일도 없다 원고는 포괄근저당권이 엄연히 존재함에도 불구하고 아무런 약정과 권원도 없이 또 장차 성립할 개연성조차 없는 별도의 대여금채권을 신조하여 이사건 소를 채권적으로 제기하고 더 나아가 이를 피보전채권액으로 하여 사해해위취소의 소를 제기한바 이는 명백히 위법에 월권이다
시초부터 할부금대출계약을 주계약으로 정하고 이 주계약에 대한 모든 채무를 포괄근저당으로 잡은 이상 그 이후 별도의 채권의 소를 제기할 수는 없다 이와같이 애시당초 포괄근저당권 설정이후 새로운 대여금청구의 약정을 하거나 새 권원을 부여한 바거 없거늘 새로운 채권적 대여금청구를 하고 이에 기인한 이사건 사해행위 취소권은 그 자체가 발생할 여지가 없다 아무런 권원없이 이사건 소를 제기한 것이다
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**근저당권자가 경매신청시 채권이 확정 ****피담보채무로 예정된 원본채무가***
근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채권액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 된다. (대법원 1998. 10. 27. 선고 97다26104,26111 판결 대법원1991.9.10. 선고 91다17979 판결)
근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는 것이다( 당원 1988.10.11. 선고 87다카545 판결).
피담보채무로 예정된 원본채무가 더 이상 발생할 가능성이 없게 된 때에는 그 때까지 잔존하는 채무가 근저당권에 의하여 담보되는 채무로 확정되며,
포괄근저당
장래 증감변동하는 채권의 일정한 금액까지 담보함은 근저당권과 공통적이지만 기본계약이외의 채무도 담보되는 점에서 차이가 납니다
6. 결 어
정당채무변제 기한이익의 상실
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피보전채권의 발생시점과 장래발생의 개연성
원고의 피보전채권은 원칙적으로 보조참가인 원고를 해함을 알고 이사건부동산처분행위를 하기 전에 발생된 것이어야 하지만, 그 처분 당시에 이미 피보전채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 피보전채권이 발생하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 피보전채권이 발생한 경우에는, 그 피보전채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다( 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다37821 판결, 2002. 11. 26. 선고 2000다64038 판결 등 참조).
(출처 : 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004다12004 판결【사해행위취소등】[공보불게재])
피보존채권 발생의 기초법률관계 불성립 (기한이익상실문제)
원고 피보전채권의 발생(2011. 4. 25) 은 이사건 부동산매매 당시(2011. 4. 11)에는 기한미도래(채무불이행시 기한이익상실로 일시불상환약정) 였다 그리고 위 매매당시에는 원고가 이미 주채무의 원리금 모두 (장래발생할 피보전채권 포함)를 포함시킨 포괄근저당권이 우선변제권으로 확보되어 살아있는 상태였다 따라서 다음과 같은 석명을 구하며 또 원고에 대하여 구문권을 행사한다
1.피보전채권의 발생이 아니된 상태에서 또 장차 발생할 개연성이 없음에도 이건청구가 가능한 사유가 무엇인지 그 근거여하
2.통상 근저당권자는 우선변제권을 먼저 행사하는바 물권행사는 아니하고 원고 임의로 피보전채권을 먼저 선택 행사할 수 있는 근거가 있는지 그 근거와 권원여하
3. 포괄근저당 설정을 받고도 변제기한도래와 상관없이 어느시점이든 임의로 피보전채권의 소송을 제기할 수 있는지 (그 권원과 어떤 법률관계를 근거)
4. 그 당시 피보존채권 발생의 기초법률관계를 보면 아직 기한미도래로 기한이익상실(일시상환 청구 불능) 상태는 아니서 피보전채권이 발생할 수 없어 소제기가 불가하다
5. 이사건은 주계약에 있어 궁극적으로 원인무효로 피보존채무가 발생할 수 없는 채권불능상태다 (소송진행중)
6. 가까운 장래 피보전채권의 성립의 기초가 될 법률관계의 개연성도 전혀 없으며, 실제 주계약이 무효의 운명에 처해 (소송중, 할부법상 지급위탁의무위배 및 차량 미 인도로 지급거절항변권 발효중) 가까운 장래 피보전채권이 성립될 개연성이 현실적으로 전혀 없는 경우에 해당 (권원과 근거 불확실)하는 경우 임에도 원고의 피보전채권 근거 취소권행사가 가능한가(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004다12004 판결)
판례도 피보전채권은 원칙적으로 채무자가 채권자를 해함을 알고 매매행위를 하기 전에 발생된 것이어야 하지만, 그 법률행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 발생하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 발생한 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다( 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다37821 판결, 2002. 11. 26. 선고 2000다64038 판결 등 참조).
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중고차구입할부대출계약의 무효
처음으로 돌아가 이사건 자동차구입자금 할부대출계약은 할부거래에 관한 법률에 따라 지급거절의 항변권이 이미 유효하게 발효 중에 있습니다 그리고, 원고가 지급위탁약정 계약을 어기고 제3자 브러커 박동범에 이건 대출금을 불법지급 하였고, 그밖에도 이건 중고차구입할부대출 및 자동차매매계약을 둘러싼 각종 법률행위에 관하여 위법, 불법행위를 자행, 위 계약의 성립, 유효요건을 결여하여 당연무효 이므로 청구권원이 없습니다 청구권원이 존재하지 아니하는 이상 이사건 피보전채권도 발생 할 여지가 없습니다
판례는 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이다( 대법원 2005. 1. 27. 선고 2004다50877 판결, 2005. 6. 24. 선고 2005다17501 판결, 2005. 7. 15. 선고 2005다19415 판결 등 참조) 합니다
나. 포괄근저당권설정이후 새로운 약정이나 채권적 권원을 부여 받은바 없다
처음 이사건 자동차 근저당권설정 당시 할부금대출계약을 주계약으로 정하고 피담보채무로대출금채무 뿐만 아니라 기타 각종 원인으로 인해 장래 원고에 대하여 부담하게 될 모든 채무까지 담보한다고 기재된 포괄근저당을 설정하였고(이하 포괄근저당이라함) 이와같이 주 계약에 따르는 모든 채권채무관계 및 물권적청구를 포함한 포괄근저당계약을 체결하고 포괄근저당권 설정등기를 마친 이상 그 후로는 원고가 별도로 채권법상의 다른 청구를 할 수 없습니다 이와같이 원고는 포괄근저당권이 엄연히 존재함에도 불구하고 아무런 약정과 권원없이 또 장차 채권발생의 개연성 및 성립조차 할 수 없는 별도의 대여금채권을 신조, 날조하여 별소를 제기하고 나아가 이에 기한 피보전채권액을 추상적으로 불특정 가정하고 이건 사해행위취소의 소를 제기한바 이는 명백한 월권이자 위법행위다 원고는 위 포괄근저당권 외에 즉 담보물권 위에 별도의 채권을 보유하거나 별도약정, 별도권원을 부여받은 바도 없다 그러므로 이사건 중고자동차구입자금 대출계약에 의한 포괄근저당설정과 이사건 부동산매매행위와 이사건 사해행위는 법률상 아무런 견련관계가 없다 원고는 법률상 아무런 근거 없이 이 사건 소를 제기한 것이다
나, 가사 백보를 양보하여
① 보조참가인은 처음부터 중고차할부대출계약(이하 주계약이라 함)이 무효이므로 이사건 원고청구의 기각을 구하여 왔고 항변 및 재재항변으로 계속 주장, 반박하여 왔다 억울하게도 대여금청구 제1심재판에서 패소 당하였지만 이에 즉각불복 별첨 항소장과 같이 불복 항소하여 항소심법관의 높은 판단을 기다리고 있고 그 억울함을 금융감독원과 공정거래위원회등에 동시 호소중입니다
② 그럼에도 불구하고 가사 백보를 양보하여 원고주장 피보전채권이 성립되었다 하더라도 원고의 피보전채권이 이미 소멸되어 존재하지 아니하거나 이사건 사해의사, 사해행위, 피보전채권의 존재와 범위등의 사해행위 성립요건을 결여 하였고 원고의 자동차포괄근저당권이 살아 있는 이상 원고의 청구를 기각하여야 합니다
③민법은 채권자의 채권담보를 위해 채권자취소권(민법 제406조)을 입법하였지만 채권의 상대성의 예외로 사해의사, 사해행위, 피보전채권의 존재와 범위등 엄격한 요건 하에서만 인정하므로 사해행위의 성립요건은 매우 제한적으로 해석하고 확대 유추해석은 안된다 물권과 채권은 양립할 수 없고 담보물권은 채권에 우선 하며 저당권은 담보물에서 우선 변제 받는 것을 그 본체적 효력으로 한다. 포괄근저당권이 살아 있는 한 대출금채권이 부활하여 타인의 재산에 취소의 권능까지 부릴 순 없다 아래에서 차례로 보듯이 이사건 사해행위 취소권은 성립하지 않는다
갑자기착상
시가 1360 설정금 1400만원 대출금 1400만원 살아있음 우선변제권 오버되도 그 이상은 청구 할 수 없는 것이 설사 달리 청구권가능해도 취소원이 괴될까 포괄한 최괴액
포괄적대리권의 수여행위
주민등본, 인감증명, 인감도장 포괄적대리권의 수여행위로 보아야한다
복임권포함한 일체의 대리권을 준 것이라 할 수 있다 대법원 1996,2, 29 선고 95다 10549
가. 채권자는 중고차 구입 할부자금의 대출계약이 적법하게 체결되었다고 주장하면서 다음과 같은
서류를 법원에 증거및 서증으로 제출하였습니다
이하삭제대상 재참고*************************************************
6. 결 어
가, 원고의 피담보채권의 권원상실
당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이다( 대법원 2005. 1. 27. 선고 2004다50877 판결, 2005. 6. 24. 선고 2005다17501 판결, 2005. 7. 15. 선고 2005다19415 판결 등 참조).
처음으로 돌아가 이사건 자동차구입자금 할부대출계약은 할부거래에 관한 법률에 따라 지급거절의 항변권이 이미 유효하게 발효 중에 있습니다 그리고, 원고가 지급위탁약정 계약을 어기고 제3자 브러커 박동범에 이건 대출금을 불법지급 하였고, 그밖에도 이건 중고차구입할부대출을 둘러싼 여러 위법, 불법행위를 자행, 위 계약의 성립, 유효요건을 결여하였음은 당연무효로 청구권원이 없습니다 청구권원이 존재하지 아니하는 이상 이사건 피보전채권도 발생 할 여지가 없습니다
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나, 그러나 백보를 양보하여
① 가사 원고의 이사건 피보전채권이 성립되었다 하더라도 원고는 이사건 자동차저당권자로 이사건피보전채권액 포함 주계약의 모든 채권액을 위 저당권에 피담보채권액으로 담보된 강력한 물상담보권을 보유하고 있고 보조참가인의 준비서면에서 주장반박하여 왔다 이사건 취소권과 이사건 부동산매매는 법률상 견련관계가 없다 대법원판례도 종래부터 이러한 경우 원고의 채권자취소권은 발생할 수 없다고 명백히 판시하고 있다
②원고는 이사건 부동산을 보조참가인의 유일재산으로 규정짓고 강제집행면탈 목적의 사행행위를 덮어 쒸어왔다 이는 명백한 소송남발이다 보조참가인은 단지 이사건 부동산을 매매하였을 뿐 물권을 침탈한 것도 아닌데 채권자취소권을 행사함은 참으로 그 근거가 없는 허무맹랑한 소리다 원고가 그의 자동차담보물에 미사일 같은 담보물권을 확보하고도 대포도 장착안한 취소권(채권)을 원용함은 우스꽝스런 쇼다
2012. 1. 2
위 피고의 보조참가인 박 종 현
첨부 : 항소장
: 서증
소을나제23-1자동차저당권설정등록 신청서
소을나제23-2자동차근저당권설정계약서
소을 나제 23-3호증 자동차 근저당권설정 등록신청위임장
대구지방법원 김천지원 민사 2단독 귀중
원고회사는 돈 많은 국내 재벌그룹 계열사라 법률전문가로 구성된 소위 채권관리단 특별 데스크포스팀을 최첨단무장시켜 대법원판례가 광대하게 공지공보된 주지의 사실임에도 불구하고 돈 없고 못 배운 장애자를 무차별 포격하였다 보조참가인에 대하여 강제집행면탈목적 사해행위의 올가미를 덮어쒸우는 원고주장은 아무런 증거없는 억측에 불과하고 채권자취소권의 성립요건은 적법타당성을 잃었다 따라서 원고 청구를 기각하심이 마땅합니다
아반테 승용차는 원고 근저당권의 아바타다 바로 원고가 보조참가인의 모든 채무를 포괄담보한 근저당권 이라는 아바타를 조정하고 현재도 살아서 활약중이다
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②원고는 이사건 부동산을 보조참가인의 유일재산으로 규정짓고 강제집행면탈 목적의 사행행위를 덮어 쒸어왔다 이는 명백한 소송남발이다 보조참가인은 단지 이사건 부동산을 매매하였을 뿐 물권을 침탈한 것도 아닌데 채권자취소권을 행사함은 참으로 그 근거가 없는 허무맹랑한 소리다 원고가 그의 자동차담보물에 미사일 같은 담보물권을 확보하고도 대포도 장착안한 취소권(채권)을 원용함은 우스꽝스런 쇼다
**대법원판례도 종래부터 이러한 경우 원고의 채권자취소권은 발생할 수 없다고 명백히 판시하고 있다
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