형법정리

[中庸]

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搜査實務에 活用










































제1편 刑法의 一般理論

제1장 형법의 기본개념

제1절 형법의 의의와 성격

1 형법의 의의

Ⅰ. 형법의 개념

Ⅱ. 협의의 형법【형법전을 의미→형식적의미의 형법】과
광의의 형법【협의의 형법외에 형벌과 보안처분을 그 제재효과로 규정한 모든 법규범→실질적의미의 형법】

Ⅲ. 형사법【형사실체법(형법), 형사절차법(형사소송법), 형집행법(행형법, 소년법)】

2 형법의 성격

Ⅰ. 형법의 법체계적 지위【公法, 司法法, 實體法】

Ⅱ. 형법의 규범적 성격【△가설적규범(↔命令的·斷言的인 定言命令형식의 도덕규범·종교규범과 구별),
△행위규범 및 재판규범, △決定규범 및 評價규범】

제2절 형법의 기능

1 規制的 機能(規範的 機能)

의의 : 형법의 行爲規範 및 規制機能으로서의 기능
성격 : 형법의 가장 근원적 기능으로서 보호적 기능·보장적 기능과 사회보호적 기능이 이곳에서 파생

2 保護的 機能 (적극적 측면)
의의 : 사회질서의 근본가치를 보호


3 保障的 機能 (소극적 측면)

의의 : 형벌권의 한계를 명확히 하여 자의적 형벌로부터 국민의 자유와 권리 보장(죄형법정주의를 근본원리로 삼는 기능)
효과 : 일반국민에 대하여는 선량한 국민의 대헌장(Maihofer), 범죄인에 대하여는 범죄인의 대헌장(Liszt)

4 社會保護的 機能(社會保全的 機能)

의의 : 형벌과 보안처분이라는 수단에 의하여 범죄로부터 사회질서를 유지하고 보호하는 형법의 기능
내용 : 일반예방기능→형벌·보안처분을 예고함으로써 일반의 범죄를 억제
특별예방기능→범죄인의 재범의 위험성을 제거, 사회복귀를 촉진하는 기능

제3절 형법의 발전
【①복수시대 ②위하시대 ③박애시대 ④과학시대】

제2장 형법의 기본이론

제1절 罪刑法定主義

1 서론

2 죄형법정주의의 연혁과 사상적 배경

Ⅰ. 연혁 : 1215년 영국의 Magna Charta를 효시로 보는 것이 다수설이나, 이를 절차법적 죄형법정주의의 효시에 불과한 것으로 보고 1525년 독일농민 12조항 제9조를 실체법적 죄형법정주의 효시로 보는 견해 有(김일수)

Ⅱ. 사상적 배경
1.정치적 자유주의(Hobbs), 2.권력분립론(Montesquieu) -헌법적 원리
3.일반예방사상(심리강제설:Feuerbach), 4.책임주의 -형법적 원리
※특별예방사상 X

3 죄형법정주의의 현대적 의의

4 죄형법정주의의 내용

Ⅰ.慣習刑法禁止의 原則(lex scripta)(→성문법주의)

1. 의의 : 범죄와 형벌은 성문법률에 의하여 규정되어야 하고, 관습법에 의하여 가벌성을 인정하고 형을 가중하여서는 안된다는 원칙(취지 : 대의민주주의 보장, 형법의 일반예방적 기능의 보장, 법적 안정성의 보장)

2. 적용범위
(1)일반론 : 행위자에게 불리한 관습법의 적용은 금지, 유리한 것은 인정
(2)금지되는 경우 : 관습법에 의한 새로운 구성요건의 인정, 관습법에 의한 형벌과 보안처분의 가중
(3)허용되는 경우 : 관습법에 의한 성문형법규정의 폐지, 구성요건의 축소, 형의 감경 관습법에 의한 책임감경사유·인적 처벌조각사유·위법성조각사유의 인정 관습법에 의한 성문형법규정의 해석(보충적 관습법) 수리방해죄의 수리권의 근거, 부진정부작위범의 보증인지위

Ⅱ.遡及效禁止의 原則(lex praevia)

1. 의의 : 소급입법 및 소급적용의 금지(취지 : 법치국가이념-法的 安定性과 豫測可能性을 保障하여 國民의 信賴利益을 保護, 책임주의)

2. 적용범위
(1)일반론 : 行爲者에게 不利한 事後法의 소급 금지(有利한 法律의 소급효는 인정)
(2)금지되는 경우 : 보안처분은 자유제한처분이라는 점에서 형벌과 다름이 없으므로 소급효금지의 원칙 적용(다수설)
(3)허용되는 경우 : 소급효 금지의 원칙은 실체법인 형법에 대해서만 적용되고, 節次法인 형사소송법에는 적용되지 않는다. ∵고소·공소시효는 소추조건일 뿐이고, 범죄와 형벌은 행위시에 이미 확정되어 있다 친고죄를 비친고죄로 개정하는 경우, 공소시효를 연장하는 경우 판례는 법원이 아니기 때문에 판례에 대해서는 소급효 금지의 원칙 불적용(91도1402 92.1.22 전원합의체판결, 18세이상의 부녀도 부녀매매죄(§288 )의 대상이 됨) 97.1.1 시행된 개정형법 제62조의 2의 보호관찰은 보안처분의 성격을 갖는 것으로서 사회방위를 위한 합목적적 조치이므로 재판시의 규정에 의해 보호관찰을 명할 수 있다(97도 703)

Ⅲ.明確性의 原則(lex certa)

1. 의의 : 구성요건의 명확성(가벌성)과 재제의 명확성(형벌과 보안처분)
(취지 : 법관의 자의방지, 규범의 의사결정효력의 담보)

2. 적용범위
(1)일반론 : 절대적 부정기형은 不可하나 상대적 부정기형은 可 소년법 §60)
(2)금지되는 경우 : △절대적 부정기형 : 형법에 長期와 短期가 전혀 특정되지 않은 형
(3)허용되는 경우 : △상대적 부정기형 : 長期와 短期 또는 長期만 특정되어 있는 형 △不定期 保安處分 : 기간의 부정기를 본질로 함 사회보호법 제9조 2항의 치료감호기간 치료감호시설에의 수용은 피치료감호자가 감호의 필요가 없을 정도로 치유되어 사회보호위원회의 종료결정을 받을 때까지로 한다.

Ⅳ.類推解釋禁止의 原則(lex stricta)

1. 의의 : 법률에 규정이 없는 사항에 대하여 그것과 유사한 성질을 가지는 사항에 관한 법률을 적용하는 것을 금지하는 원칙이다 (취지 : 법관에 의한 법창조를 금지함으로써 법의 해석·적용자인 법관의 자의로부터 개인의 자유와 안전을 보장한다). 업무상비밀누설죄(§317)에서 변호사 아닌 변호인(형소법의 규정은 변호인을 규정)도 변호사에 포함시켜 처벌해야 한다는 해석→유추해석 불가

2. 적용범위
(1)일반론 : 형법각칙의 모든 범죄구성요건과 형법총칙상의 모든 가벌성에 관한 규정에 대하여 적용된다 구성요건, 형벌 및 보안처분, 불법과 책임요소, 인적 처벌조각사유와 객관적 처벌조건 등
(2)금지되는 경우 : 피고인에게 불리한 유추해석
(3)허용되는 경우 : 피고인에게 유리한 유추해석 위법성조각사유의 확장적 유추해석→법률상의 근거가 있고 현실사회에 적합한 유추해석도 허용한다는 견해 소송법규정 확장해석 : '語義의 최대한의 한계' 90도1287 91.4.23 비슷한 입주개시일이전에까지 적용하는 것은 유추해석이고 허용될 수 없다(대법원은 유추해석대신 확대해석이라고 하고 있으나 부적절한 용어사용임)

Ⅴ.適正性의 原則(實質的 의미의 죄형법정주의)

1. 의의 : 범죄와 형벌을 규정하는 법률의 내용은 기본적 인권을 실질적으로 보장할 수 있도록 적정해야 한다는 원칙(취지 : 입법자의 자의에 의한 형벌권의 남용을 방지)

2. 적용범위
(1)일반론 : △헌법적 가치체계(인간의 존엄과 가치 및 기본적 인권을 보장)에 일치하고, △형벌이 필요한 경우에도 범죄와 형벌사이에 적절한 균형이 있을 것, △필요없으면 형벌없다, △불법없으면 형벌없다, △책임없으면 형벌없다



제3장 형법의 적용범위

제1절 刑法의 時間的 適用範圍



※형의 경중 : 제50조【형의 경중】에 의해서 결정하며, 비교대상은 法定刑이나 主刑뿐만 아니라 附加刑도 포함. 加重·減免사유와 選擇刑의 가능성도 비교

제50조(형의 경중) ① 형의 경중은 제41조 기재(사징금자자벌구과몰)의 순서에 의한다. 단, 무기금고와 유기징역은 금고를 중한 것으로 하고 유기금고의 장기가 유기징역의 장기를 초과하는 때에는 금고를 중한 것으로 한다. ② 동종의 형은 장기의 긴 것과 다액의 많은 것을 중한 것으로 하고 장기 또는 다액이 동일한 때에는 그 단기의 긴 것과 소액의 많은 것을 중한 것으로 한다. ③ 전2항의 규정에 의한 외에는 죄질과 범정에 의하여 경중을 정한다.

2 限時法

Ⅰ. 의의 : 협의설: 일정한 유효기간이 명시된 법률(多) 광의설: 협의의 한시법이외에 법령의 내용이나 목적이 일시적 특수사정에 대처하기 위한 임시법도 포함(이재상) ※추급효를 인정하는 명문규정이 있으면 당연히 추급효가 인정되므로 명문규정이 없는 경우에만 발생하는 문제임

Ⅱ. 한시법의 추급효



※동기설 : △법적견해의 변경→계엄령선포에 절차적 하자로 철회, 혼인빙자간음죄의 폐지
△사실관계의 변경→계엄령 시행후 질서가 회복, 사회가 안정되어 법률폐지
(62도257 63.1.31 물가조절에관한임시조치법위반, 81도1045 85.5.28 계엄포고위반, 87도2678 88.3.22 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반)

3 白地刑法

Ⅰ. 의의 : 일정한 형벌만을 규정하고, 그 형벌의 전제가 되는 구성요건의 전부 또는 일부의 내용을 다른 법률·명령·고시에 의하여 보충해야 할 空白을 가진 형벌법규 중립명령위반죄(§112), 경제통제법령 등
Ⅱ. 보충규범의 개폐와 법률의 변경 : 보충규범의 개폐를 법률의 변경에 해당한다고 보는 견해가 적극설(전면면소설 : 多數說), 행정처분에 해당한다는 견해가 소극설(전면처벌설 : 少), 절충설(동기설과 유사)이 있음→보충규범의 개폐전의 행위의 처벌여부는 한시법이론을 그대로 적용

제2절 刑法의 場所的 適用範圍



2 외국에서 받은 형의 형집행의 효력
의의 : 속인주의·보호주의의 폐쇄성을 보완하기 위한 것임. ◇任意的減免事由: 다시 형을 선고해도 일사부재리의 원칙에 저촉되는 것이 아니다(대판88.1.19 87도2287)

제3절 刑法의 人的 適用範圍

1 원칙 : 시간적·장소적 효력범위내에 있는 모든 사람에게 적용
2 예외

국내법상의 예외 : △대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고 재직중 형사소추를 받지 않는다(헌§84) △국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 밖에서 책임을 지지 않는다(헌§45)
국제법상의 예외 : △치외법권자 △외국의 군대 SOFA-공무집행중인 미군범죄에 대하여는 우리 형법의 적용을 배제 (?윤금이사건-외박중 사건)

제2편 犯罪論

제1장 범죄론의 기초

제1절 범죄의 의의와 종류

1 범죄의 의의

2 범죄의 본질

3 범죄의 성립요건·처벌조건·소추조건
(무죄판결) (형면제판결) (공소기각판결)
Ⅰ. 행위
Ⅱ. 범죄의 성립요건 : 구성요건해당성, 위법성, 책임(행위자에 대한 비난가능성)
Ⅲ. 범죄의 처벌조건
객관적 처벌조건(적극적 처벌조건)
※사전수뢰죄(사전뇌물수수·요구·약속)에 있어서 '공무원 또는 중재인이 된 사실'(§129 ),
파산범죄에 있어서 '파산선고가 확정된 때'(파산법 §366)
인적 처벌조건(가벌성의 인적예외, 인적처벌해제사유)
※△인적처벌 조각사유(범죄는 성립되나 행위당시의 특별한 신분관계로 인하여 행위의 가벌성이 처음부터 배제되는 경우) - 친족상도례에서의 직배동호가 그배〈직계혈족, 배우자, 동거친족, 호주, 가족 또는 그 배우자간 → §328①형 면제〉(§328②은 ①이외의 친족간의 범행은 상대적 친고죄), 국회의원의 면책특권(헌§45) 등, △인적처벌 소멸사유(가벌적 행위 후에 행위자의 특별한 태도로 인하여 이미 성립한 가벌성을 소급적으로 소멸시키는 사정)-중지미수의 형의 면제, §90 단서 및 §101 단서 소정의 자수와 자복 : 임의적 감면사유


Ⅳ. 범죄의 종류










⑥목적범, 경향범, 표현범(Mezger의 분류)





(3)표현범 : 행위자의 내면적인 지식상태와 모순되는 표현으로서 행위가 행해졌을 때 범죄로 되는 경우
위증죄(§152), 허위의 감정·번역·통역죄(§154), 국가보안법 §10의 불고지죄

제2절 犯罪體系論

제3절 行爲論

제2장 構成要件論

제1절 구성요건이 일반이론

1 구성요건의 의의
2 구성요건이론의 발전
3 구성요건과 위법성의 관계
△認識根據說(通) : 구성요건해당성은 위법성을 징표→연기와 불의 관계 (M. E. Mayer)
△存在根據說 : 구성요건은 위법성의 존재근거 (Mezger, Sauer)
△消極的 構成要件標識理論 : 위법성조각사유를 소극적 구성요건표지로 이해, 정당화사유(위법성조각사유)가 존재하면 처음부터 구성요건해당성(→총체적불법구성요건)이 없다고 하는 견해 (Merkel, Frank)

4 구성요건의 유형








제2절 결과반가치와 행위반가치
1 결과반가치와 행위반가치론
2 결과반가치와 행위반가치의 내용


제3절 행위의 주체와 객체

1 행위의 주체

Ⅰ. 법인의 범죄능력 - 실무상 양벌규정 검토, 재산형으로 공소시효검토
Ⅱ. 법인의 수형능력

2 행위의 객체

Ⅰ. 의의 및 성질
의의 : 구성요건적 행위수행의 구체적 대상을 의미(범죄의 객체, 공격의 객체)
성질 : △물질적 외형적 대상으로서 감각적으로 지각할 수 있는 존재 △법률에 규정되어 있고, 객관적 구성요건요소가 됨 △행위의 객체가 없는 범죄도 있다 소요죄, 위증죄, 단순도주죄, 퇴거불응죄, 다중불해산죄 (→소위도퇴다)

Ⅱ. 보호의 객체(法益)와 구별
△법익은 기술되지 않은 구성요건요소로서 價値的·觀念的 대상임
△법률에 규정하지 않는 것이 원칙이고, 규정되어 있는 경우에도 構成要件要素가 아니다
△보호의 객체가 없는 범죄는 있을 수 없다






Ⅳ. 重要說【객관적 귀속이론의 맹아 - 종래 이론의 미비점 발견】
중요설 : 因果關係와 歸責의 문제를 엄격히 구별하여, 因果關係의 존부는 條件說에 의하여 결정되지만 형법적 평가인 결과귀속은 개개의 구성요건에 반영된 형법적 중요성에 따라 판단 (Mezger)
※인과관계무용론 : 사실관계가 명백히 드러나면 원인적 연계를 아는 것은 인간의 오성과 기본적 기능이므로 인과관계는 별도로 논할 개념이 아니고, 인과관계가 긍정되더라도 위법성과 책임성에서 검토하고, 의문이 생기면 다시 책임론에 따라 결정적 고려를 하면 된다고 함(M. E. Mayer)

3 객관적 귀속이론


제5절 구성요건적 故意 【§13 죄의 성립요소인 사실을 인식한 행위】
【故意의 체계적 지위】 ① 책임요소설→목적적 행위론 ② 구성요건요소설(주관적 구성요건요소 내지 주관적 불법요소라는 견해) ③ 構成要件要素 및 責任要素說［고의의 이중기능 : 행위의사로서의 고의→구성요건요소(행위반가치), 심정반가치로서의 고의→책임요소］
【내용】Ⅰ.지적 요소→△인식의 대상［①객관적 구성요건의 모든표지→인식 (기본적 구성요건표지-주체,객체,결과,유형 등, 가중적·감경적 구성요건요소, 결과적 가중범, 인과관계), ②객관적 구성요건요소가 아닌 표지→인식 (처벌조건·소추조건, 주관적 사실, 위법성의 인식-책임요소)］ △인식의 내용［①사실의 인식 ②의미의 인식］ △인식의 정도(확실성단계·개연성단계·충분한 가능성단계·가능성단계·가능성의 인식조차 없는 단계-인식없는 과실의 문제)
Ⅱ.의지적 요소→△구성요건의 실현의사 △지적요소와의 관계(인식을 전제) △의사의 정도
【종류】 ① 의도적고의(제1급의 직접고의) ② 지정고의(제2급의 직접고의) ③ 미필적 고의［인식있는 과실과의 구별 : 개연성설, 認容說(通·判), 의사설(희망설), 인식설］ ④택일적 고의 ⑤개괄적 고의 ⑥사전고의(과실범의 문제)·사후고의(과실범의 문제)·승계고의(고의이후의 행위에 대해서만 고의범 성립) ⑦구성요건적 고의(고의의 인식대상의 범위가 객관적 구성요건표지에 국한)·불법고의(…위법성조각사유 미존재까지 인식)·책임고의(행위자의 심정반가치-비난가능성을 의미)

제6절 구성요건적 錯誤


제3장 違法性論

위법성의 평가방법 : △평가규범 위반→객관적 위법성론(타당) △의사결정규범 위반→주관적 위법성론

제2절 정당방위(§21), 긴급피난(§22), 자구행위(§23), 피해자의 승낙(§24), 정당행위(§20)


제4장 責任論

제1절 책임의 일반이론
제2절 책임능력
1 서설
2 책임무능력자




3 한정책임능력자


Ⅱ. 聾啞者



4 원인에 있어서 자유로운 행위
(실행행위에 있어서는 자유롭지 않았지만 원인에 있어서 자유로운 행위)






제3절 違法性의 認識(不法意識)과 禁止錯誤

1 위법성의 인식















제4절 期待可能性【책임의 본질이 비난가능성에 있는 것으로 보고 행위당시의 제반부수사정을 고려할 때 행위자에게 적법한 행위로 나올 것이 기대될 수 있는가를 중시하는 규범적 책임론의 핵심적 개념】

1 기대가능성이론【[Leinenf nger Fall](獨, 1897)사건에서 Frank가 행위의 수반사정의 정상성을 책임요소로 강조, Freudenthal, Tarnowski, Wegner, Sigert, Eb. Schmidt 등 주장】

Ⅱ. 기대가능성의 체계적 지위【구성요건·위법성·책임론에 관련시키는 주장으로 대별】

Ⅲ. 기대가능성이론의 기능




Ⅴ. 期待可能性에 대한 錯誤
【①기대가능성의 存在와 限界에 관한 착오→행위자가 스스로 판단할 성질의 것이 아니기 때문에 법적으로 의미없음(법관판단)
②기대가능성의 기초가 되는 사정의 착오→기대가능성은 다른 책임요소 및 고의·과실과는 관계없으므로 [특별한 종류의 착오]로 봄】



2 强要된 行爲

【超法規的 責任阻却事由】
1. 序
형법의 규정이 없다하더라도 기대불가능성으로 인하여 책임이 조각되는 경우
2. 違法한 命令에 따른 行爲
1)구속력이 있는 위법한 명령인 경우
(1)초법규적 책임조각 사유설(多)
(2)면책적 긴급피난설
(3)강요된 행위설
2)구속력이 없는 위법한 명령인 경우
위법성, 책임 모두 조각되지 않는다
3. 의무의 충돌
1)충돌하는 의무중 높은 가치의 의무 수행한 경우
이는 위법성조각사유로서의 긴급피난에 해당(多) 對 정당행위설(少)
2)동가치나 낮은 가치의 의무수행
초법규적 책임조각사유설(多) 對 면책적 긴급피난설
4. 생명·신체 이외의 법익에 대한 강요된 행위
초법규적 책임조각사유설(多) 對 면책적 긴급피난설
5. 緊急避難
① → ② (正 對 正, 보호이익 對 침해이익)


제5장 미수론

제1절 미수범의 일반이론





Ⅲ. 형법상 미수범의 체계(절충설에 입각)





제2절 障碍未遂
1 서설
2 成立要件 【구성요건이라는 표현이 적절, 후에 위법성·책임성 검토해야 함】
Ⅰ. 主觀的 구성요건 【①旣遂의 故意(과실범의 미수 ), ②확정적 행위의사(기수범과 마찬가지로 무조건적인 구성요건 실현의사, ③特別한 主觀的 不法要素 필요( 불법영득의사, 목적)】
Ⅱ. 客觀的 구성요건(實行의 着手)




제3절 中止未遂
1 序說 【미수범의 형태가 아니고 양형의 조건이 아니겠는가? →미수의 중지범의 의미, 실무상 90% 형면제】

2 중지미수의 성립요건




제4절 不能未遂
1 序說
Ⅰ. 의의 및 성격【행위자가 범죄의사로 실행하였으나 처음부터 結果發生이 不可能하고 다만 危險性이 있기 때문에 미수범으로 처벌하는 경우】
△존재하는 구성요건적 사실을 인식하지 못한 구성요건적 착오와 반대로, 존재하지 않는 사실을 존재한다고 오인한 반전된 구성요건적 착오에 해당
Ⅱ. 불능미수와 區別개념【①불능범(구별부정설, 구별긍정설 ), ②미신범, ③환각범】


2 불능미수의 성립요건
Ⅰ. 主觀的 요건
Ⅱ. 客觀的 요건
1. 實行의 着手









제6장 正犯 및 共犯論
제1절 정범·공범 일반이론
1 서설 【방법론적으로 정범의 우선적 확정이 필요→정범개념 우위성(공범개념 종속성) 명제 고려】






3 공범의 종속성과 처벌근거








제2절 공동정범【一部實行·全部責任의 原理】
2 공동정범의 성립요건
Ⅰ. 主觀的 요건
1. 공동실행의 의사(共同加功의 意思, 共同의 犯行決意)
2. 승계적 공동정범(공동실행의 의사가 실행행위의 일부종료후 그 기수이전에 성립한 경우)


Ⅱ. 客觀的 요건
1. 공동의 실행행위(共同加功의 事實, 實行行爲의 分擔)

3 공동정범의 처벌
Ⅰ. 一部實行·全部責任의 原則(§30)
Ⅱ. 독립성 → 【공동정범중에 책임조각사유·형의 가중감경사유·인적 처벌조각사유가 있는 자가 있을 경우에는 그 자에게만 적용하고, 동일한 법정형의 범위내에서 量刑은 각자에게 달라질 수 있다】
4 관련문제
Ⅰ. 공동정범과 신분

Ⅲ. 동시범【△원인행위가 分明한 동시범→각 행위자는 그 원인행위에 따라 각각 정범으로 처벌
△원인행위가 不分明한 동시범→§19의 독립행위의 경합(각 행위를 미수범으로 처벌)】
☆ §263의 동시범의 특례【刑法 및 刑事訴訟法의 基本原則(個別責任原則/擧證責任의 檢事負擔原則)에 대한 重大한 例外】

제3절 간접정범
1 서설 【교사범A (고의유발)→정범B실행, 종범A (조력)→정범B실행, 간접정범A (강요)→정범B실행】


2 간접정범의 성립요건
5 특수교사·방조【법적 성격: ①특수공범설 ②특수간접정범설 ③병합설-§34②은 행위면에서는 특수공범이고 결과면에서는 특수간접정범이므로】
제4절 敎唆犯 【교사범A (고의유발)→정범B실행, ※無에서 有를 창조】








제6절 共犯과 身分
1 의의
§33【공범과 신분】신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조의 규정을 적용한다. 단 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다.





제7장 특수한 범죄유형
제1절 과실범
1 서설 【구성요건 실현의 豫見가능성(예견의무) ＋ 回避가능성(회피의무)】




2 過失犯의 成立要件
3 客觀的 注意義務의 制限原理
Ⅰ. 허용된 위험의 원리 : 그 자체속에 이미 법익침해의 위험을 내포하고 있으나 社會的 有用性과 必要性 때문에 널리 일정한 법익위태화를 사회가 용인하는 것( 교통수단 공장시설의 운용, 건설공사, 과학적 실행행위, 광산의 채굴행위 등)
Ⅱ. 신뢰의 원리 : 허용된 위험의 한 특수한 경우로 특히 도로교통과 관련하여 인정

제2절 결과적 가중범


제3절 不作爲犯
1 不作爲

2 不作爲犯






제8장 罪數論
제1절 죄수의 일반이론【J. Ch. Koch(코흐)가 일죄, 수죄, 연속범을 구분하고 이들을 흡수주의, 단일주의에 의해 해결, 죄수론 발전의 기초를 닦음】
2 罪數決定의 基準






제2절 一罪
2 法條競合






제3편 刑罰論

제1절 刑罰의 種類

△ 生命刑(死刑), 自由刑(懲役·禁錮·拘留), 財産刑(罰金·科料·沒收), 名譽刑(資格喪失·資格停止)

△ 刑의 輕重의 基準
①법정형의 경중(사징금자자벌구과몰)
②구체적인 경우(判) : △집행유예＜집행면제, △징역형의 선고유예＜벌금형, △집행유예된 징역형의 형기가 더 길면＞집행유예없는 더 짧은 징역형

○ 벌금형
ㅇ 범죄인에게 일정한 금액의 지급의무를 강제적으로 과하는 형벌
- 5만원 이상 상한에는 제한없음
ㅇ 판결확정일로부터 30일 내에 완납하지 못한 경우에 환형처분으로서 1일 이상 3년 이하의 노역장 유치
ㅇ 벌금의 일신전속성
- 제3자의 대납, 국가에 대한 채권과의 상계, 범인이외의 자와 공동연대책임, 상속이 허용되지 않는다.

○ 과료 - 2천원 이상 5만원 미만

○ 몰수 - 형식적으로는 형벌이나 실질적으로는 대물적 보안처분

○ 형벌의 구체화 단계
ㅇ 법정형 - 구체적 양형의 출발점
ㅇ 처단형
· 법정형에 법률상·재판상의 가중·감경을 한 형벌
· 선고형의 최종적인 기준
· 법정형이 선택형이면 우선 형의 종류를 선택하고, 선택한 형에 필요한 가중·감경을하여 처단형을 정한다.
ㅇ 선고형 - 처단형의 범위내 구체적으로 형을 양정 선고

○ 형의 가중·감경사유가 경합할 경우의 순서
① 각칙본조에 의한 가중 ⇒ ② 제34조 2항의 가중(특수교사·방조범 가중) ⇒ ③ 누범가중 ⇒ ④ 법률상 감경 ⇒ ⑤ 경합범 가중 ⇒ ⑥ 작량 감경

형의 가중·감경

○ 형의 가중은 법률상 가중만 인정되고 재판상 가중은 불인정(죄형법정원칙)
○ 형의 감경은 법률상 감경, 재판상 감경(작량감경)


○ 형의 필요적 면제
ㅇ 친족간특례
친족·호주 또는 동거의 가족의 본인을 위한 범인은닉죄, 증거인멸죄
ㅇ 친족상도례
· 직계혈족·배우자·동거친족·호주·가족 또는 그 배우자간의 권리행사방해죄, 절도죄 및 그 미수죄,
· 친족간의 사기·공갈죄, 횡령·배임죄,
· 장물죄를 범한 자와 피해자 간에 친족관계가 있는 경우

제2절 刑의 量定

Ⅴ. 刑의 加減例 (형의 가중·감경의 순서·정도 및 방법에 관한 준칙)

◎ 刑의 加重·減輕의 順序
(1) 刑種의 選擇 : §54; 1개의 죄에 정한 형이 數種인 때에는 먼저 적용할 형을 정하고 그 刑을 減輕한다. (判; 2개의 형종을 병과할 경우에는 쌍방을 같이 감경해야 한다)
(2) §56【형의 가중, 감경의 순서】: 1. 各則 本條에 의한 加重( 각칙상의 상습범가중) 2. 第34條 第2項의 加重(特殊敎唆·幇助) 3. 累犯加重 4. 法律上 減輕 5. 競合犯 加重 6. 酌量減輕(재판상의 감경)



(4) 酌量減輕의 程度와 方法 【법률상의 감경을 한 후 다시 작량감경(§55범위내)할 수 있지만, 작량감경사유는 수개 있더라도 거듭 감경할 수 없다(判)】

※작량감경은 명문규정은 없으나 법률상의 감경례에 준해서 감경(通·判)
§53(작량감경) 범죄의 정상에 참작할만한 사유(§51)가 있는 때에는 작량하여 그 형을 감경할 수 있다
§51 : 1. 범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 2. 피해자에 대한 관계, 3. 범행의 동기, 수단과 결과, 4. 범행후의 정황
※대법원의 판결상 양형의 기준 범행의 결과, 범행의 수단·방법, 범행의 동기, 피고인의 연령, 성행, 지능, 환경, 계획성, 초범여부, 범행후의 정황, 피해자의 도발 등 과실, 일반예방의 목적의 순

제3절 累犯
(1) 개념 : △광의→확정판결을 받은 범죄(前犯)이후에 다시 범한 범죄(後犯), △협의→禁錮 이상의 형을 선고받아 그 집행을 終了하거나 免除를 받은 후 3년내에 금고 이상에 해당하는 범죄를 다시 범한 경우(형법상의 누범)

(3) 경합범 : 누범은 수개의 범죄가 累積的 관계에 있다는 점에서, 수개의 범죄가 竝立的 關係에 있는 경합범과 구별


제5절 형의 時效·消滅·期間
1 형의 시효
Ⅰ. 시효기간(①사형은 30년, ②무기의 징역 또는 금고는 20년, ③10년이상의 징역 또는 금고는 15년, ④3년이상의 징역이나 금고 또는 10년이상의 자격정지는 10년, ⑤3년미만의 징역이나 금고 또는 5년이상의 자격정지는 5년, ⑥5년미만의 자격정지, 벌금, 몰수 또는 추징은 3년, ⑦구류 또는 과료는 1년) 및 효과(시효의 완성으로 당연히 집행면제의 효과가 발생하며 별도의 재판은 불필요)
Ⅱ. 시효의 정지와 중단
1. 시효의 정지 【§79 : 시효는 형의 집행의 유예나 정지 또는 가석방 기타 집행할 수 없는 기간은 진행되지 아니한다】
2. 시효의 중단 【§80 : 시효는 사형, 징역, 금고와 구류에 있어서는 수형자를 체포함으로, 벌금, 과료, 몰수와 추징에 있어서는 강제처분을 개시함으로 인하여 중단된다】

○ 형법상 폭행개념


○ 형법상 협박의 개념


○ 교통사고처리특례법
ㅇ 자동차운전자가 업무상과실·중과실 치사상의 죄를 범한 때에는 교통사고처리특례법에 해당
ㅇ 업무상과실·중과실로 교통사고를 일으킨 운전자의 형사처벌에 관한 특례로 인정
ㅇ 제3조 2항은 업무상 과실·중과실 치상죄를 반의사불벌죄로 규정하고
ㅇ 제4조는 사고차량이 종합보험에 가입되었을 때에는 공소를 제기할 수 없도록 하고 있다.

○ 학대죄의 학대와 인신구속관련공무원의 가혹행위 및 중체포감금죄의 가혹행위와의 구별
ㅇ 학대는 개인의 생명·신체의 완전성을 위태롭게 하는 행위의 일종이라는 점에서 공직자의 인권침해적 불법행위의 일종인 가혹행위보다는 개념범위나 정도가 좁다(폭행·협박·성추행행위는 가혹행위에 포함되지만, 학대행위에는 포함되지 않는다.)

○ 과실범의 공동정범
ㅇ 판례는 행위공동설 또는 공동행위주체설에 따라 인정
ㅇ 전문적인 운전교습자가 차량운행에 관하여 모든 지시를 하는 경우와 같이 주도적 지위에서 동차량을 운행할 의도가 있었다거나 실제로 그와 같은 운행을 하였다고 보여지는 경우에만 과실범의 공동정범이 인정된다.

○ 유기죄의 보호의무의 근거
ㅇ 판례 - 법령, 계약 ; 구성요건상의 근거(죄형법정원칙)
ㅇ 종래 통설 - 사무관리, 관습 또는 조리에 의한 보호의무 인정

○ 학대죄의 행위객체
ㅇ 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람
ㅇ 객체가 18세 미만의 아동인 때에는 아동복지법이 적용

○ 미성년자 약취·유인죄에 있어 미성년자와 보호자 양자의 승낙은 구성요건을 배제시키나, 보호자 단독의 승낙은 오히려 본죄의 공범이 된다.

○ 결혼목적으로 미성년자를 약취·유인한 때는 미성년자 약취·유인죄가 아니라 결혼목적 약취·유인죄가 성립(특별관계)

○ 약취·유인·매매된 자의 授受 또는 은닉
ㅇ 개정전 형법에서는 收受로 규정했으나, 개정형법에서는 授受로 규정하여 피인취자를 교부하는 행위도 포함

○ 체포감금죄의 객체
ㅇ 신체활동의 자유를 향유하는 사람, 잠재적인 신체의 자유를 가진자도 포함(통설)
- 신체활동의 의사를 가질 수 없는 유아, 술취한 사람, 깊이 잠든 사람은 이러한 상태가 존속되는 한 신체활동의 잠재적인 자유조차 빼앗길 수 없으므로 객체가 될 수 없다.
ㅇ 피해자의 잠재적인 신체활동의 자유를 침해한 객관적인 사실이 있으면 충분하고, 자유박탈사실에 대한 피해자의 인식까지 있어야 하는 것은 아니다.
- 정신병자, 어린아이, 불구자, 사실상 감금상태에 있음을 인식하지 못한 채 실내에서 업무중이던 사람은 객체가 된다.

○ 약취·유인죄의 기수시기
ㅇ 침해범이므로 폭행·협박, 기만, 유혹의 수단을 개시했을 때 착수가 인정되고,
ㅇ 행위자 또는 제3자의 사실적 지배하에 피인취자를 둔 때가 기수 (다수설)

○ 장난으로 5살난 아이를 놀라게하려고 높이 2미터의 철탑위에 올려놓고 사다리를 치웠다 ; 무죄(고의를 인정할 수 없다.)

○ 주민이 결속하여 특정인에 대한 공동절교를 결의하였음을 통고한 경우 ; 협박죄
그러나 특정 1인이 타인에 대해 교제를 끊는 것을 고지하는 것은 협박이 아니다.

○ 협박에 있어 해악을 고지하는 방법에는 제한이 없으므로 거동이나 태도에 의해서도 가능하다.

○ 사자의 명예훼손
ㅇ 공연히 허위의 사실 적시
ㅇ 모욕죄는 불성립

○ 명예훼손죄의 사실
ㅇ 현실적으로 발생하고 증명할 수 있는 과거와 현재의 상태를 의미하며,
ㅇ 미래의 사실적시는 현재의 사실에 대한 주장이 포함되지 않는한 의견진술에 불과하다.
ㅇ 갑의 친구들이 모인자리에서 「갑의 처가 카바레에 드나들며 문란한 생활을 한다.」고 말한 경우
- 갑에 대한 명예훼손이 아니라, 갑의 처에 대한 명예훼손

○ 신용훼손
ㅇ 허위의 사실을 유포하거나 기타 위계로써

○ 진실한 사실을 적시하여 타인의 명예와 신용을 훼손했을 경우
- 명예훼손죄만 성립
허위의 사실을 적시하여 〃
- 명예훼손죄와 신용훼손죄의 상상적 경합

○ 업무방해죄
ㅇ 허위사실유포, 위계·위력에 의한 업무방해
ㅇ 위계에 의한 업무방해
· 시험문제누설 또는 대리시험이나 금품수수 또는 청탁 등에 의한 입시부정행위로 사립대학에 입학시키는 경우
· 상품의 품질을 악선전하는 내용의 유인물을 보내는 경우
· 동종 또는 유사한 상호 또는 상표를 사용하여 고객을 빼앗는 경우
ㅇ 본죄의 업무는 정당한 업무수행이라 볼 수 있어야 하지만 이는 사실상 평온하게 이루어지는 사회적 활동의 기반이 있느냐에 따라 결정될 것이지 적법·유효함을 요하는 것은 아니다.
(무효인 임대차계약에 의한 경작행위, 무허가 목욕탕업 등)

○ 경매·입찰방해죄의 위법성조각사유
ㅇ 금품을 수수한 담합행위라도 경쟁자간의 무모한 출혈을 방지하기 위한 목적으로 주문자의 예정가격 범위내에서 사전모의한 경우는 사회상규에 반하지 않는 정당행위(통설)

○ 컴퓨터관련 업무방해죄
ㅇ 컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리장치에 장애를 발생하게하여 사람의 업무를 방해
ㅇ 가해의 양태
손괴, 기록내용소거, 허위정보 또는 부정명령 입력, 통신회선절단, 컴퓨터바이러스 감염, 입출력부속장치의 손괴

○ 업무방해죄와 업무상 과실치사상죄에서 업무의 차이점


○ 행위양태


○ 업무상 비밀누설죄의 주체가 지득한 타인의 비밀을 공연히 사실을 적시하는 방법으로 누설했을 경우
- 업무상 비밀누설죄와 명예훼손죄의 상상적 경합

○ 업무상 비밀누설죄의 비밀
- 본인이 비밀로 할 것을 원할 뿐 아니라 객관적으로 보호할 이익이 있는 사항만이 비밀(다수설)
○ 특별법상의 업무상 비밀보호
① 부정경쟁방지법
② 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 긴급재정명령 제4조 4항
③ 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제21조
④ 컴퓨터프로그램보호법 제23조
⑤ 통신비밀보호법 제11조







○ 주거침입이 주거자 등의 의사·추정적 의사에 반하느냐의 여부는 침해행위시에 나타난 형식적 의사가 아니라 결과에서 확인된 실질적인 의사를 중시하여 판단해야 한다.
- 입장권없이 입장하는 경우, 대리시험을 쳐주기 위해 고사장에 들어간 경우, 회의장소에 도청기를 몰래 설치하려고 들어간 경우에는 관리자의 형식적인 출입허가가 있었더라도 주위의 사정에 비추어 관리자의 의사에 반한다고 해야 할 것이다.

○ 주거에 여러 사람이 거주할 때에는 각자가 동의권자이지만 전원의 동의 내지 추정적 승낙이 필요하다.

○ 주거수색죄 - 사람의 신체, 주거, 관리하는 건조물이나 선박, 항공기 또는 점유하는 방실을 수색하는 행위

○ 타인의 주거에 침입하여 수색하는 경우 ? 주거침입죄와 주거수색죄의 경합범

○ 주거침입죄는 침입을 위한 수단으로 범한 재물손괴 또는 폭행죄와 상상적 경합이 된다.
그러나 침입이 다른 범죄의 수단으로 저질러진 경우 또는 침입의 기회에 다른 범죄가 저질러진 경우는 주거침입죄와 다른 범죄외 실체적 경합범이 된다.

○ 절도죄의 재물
ㅇ 재산적 가치는 소유자의 주관적 가치로 결정
ㅇ 금제품의 재물성은 소유와 소지가 금지된 금제품은 재물이 아니고, 소지만 금지되는 금제품은 재물이라는 견해(다수설)
- 따라서 소유권의 객체가 될 수 없는 위조통화, 아편흡식기 등은 재물이 아니다(절도죄 불성립)
.
○ 부동산의 재물성 ㅇ 절도죄·강도죄의 객체에는 포함되지 않는다.

○ 상하주종관계의 공동점유 ㅇ 하위점유자는 점유보조자에 불과하므로 주인만 점유자(다수설)

○ 친족상도례(강도, 손괴죄는 적용이 없다.)
ㅇ 권리행사방해(제328조)
· 직계혈족, 배우자, 동거친족, 호주, 가족 또는 그 배우자 ; 형면제
· 상기 이외의 친족 ; 친고죄
ㅇ 절도, 사기, 공갈, 횡령, 배임 - 제328조 준용
ㅇ 장물죄
· 장물범과 피해자간
- 직계혈족, 배우자, 동거친족, 호주, 가족 또는 그 배우자 ; 형면제 - 상기 이외의 친족 ; 친고죄
· 장물범과 본범간
- 직계혈족, 배우자, 동거친족, 호주, 가족 또는 그 배우자 ; 필요적 감면
※ 입양되어도 생가 중심의 친족관계는 그대로 존속한다.

○ 절도를 교사하고 절도범으로부터 도품을 취득한 경우
- 절도교사와 장물죄의 실체적 경합
○ 봉함된 포장물을 위탁받은 자의 내용물 영득의 경우
ㅇ 형식적인 위탁관계의 경우에는 절도, 실질적인 위탁관계의 경우에는 횡령(판례)
- 우편집배원의 소포영득은 절도,
- 화물선장의 수탁화물영득은 업무상 횡령

○ 합동범(특수절도 등)
ㅇ 시간적·장소적으로 협동한 자(현장설;통설,판례)만이 합동범의 정범이고
ㅇ 합동범에는 교사·방조는 가능하나, 공동정범의 적용이 없다(판례).
ㅇ 절도·야간주거침입절도·특수절도가 상습적으로 반복된 경우 - 상습특수절도의 포괄일죄

○ 자동차 등 불법사용죄 ㅇ 자동차, 선박, 항공기, 원동기장치자전거를 일시 사용

○ 강도죄의 객체
ㅇ 법률적·경제적 재산설(통설)
법익질서의 승인된 범위내에서 개인이 갖고 있는 모든 경제적으로 가치있는 재화를 재산으로 보는 입장
- 불법원인에 기인하고 있기 때문에 법적으로 무효인 청구권은 법률적·경제적 재산설에서는 재산상의 이익이 될 수 없다.
(첩계약의 대가, 매춘부에게 지급될 화대)
ㅇ 채무면탈이나 상속분의 이익을 얻기 위해 살해한 경우
살인만으로 당연히 채무면탈의 개연성이 생기는 것은 아니므로, 채무면탈의 동기가 있었더라도 구체적인 행위사정 등을 종합판단하여 실제 강도이득죄 또는 강도살인죄의 구성요건해당성이 있느냐를 개별적으로 고찰해야 한다.(판례)

○ 특수강도의 착수시기
ㅇ 주거침입시 ; 통설·판례
ㅇ 폭행·협박의 개시시점 ; 저자, 이재상, 배종대

○ 1인회사의 주주가 회사재산을 영득한 경우 - 횡령죄

○ 강도강간미수
ㅇ 강도행위의 미수를 불문하고 강간행위의 미수를 의미한다.(강도가 기수라도 강간이 미수이면 본죄의 미수)

○ 해상강도
ㅇ 다중의 위력으로 해상 선박강취, 선박내 침입 재물 강취
ㅇ 특수강도의 일종으로서 단순강도에 비해 위법성이 가중

○ 횡령의 본질
ㅇ 월권행위설
행위자가 위탁물에 대하여 권한을 초과하는 행위를 함으로써 신뢰관계를 깨뜨리는 것이고 위법영득의사는 필요없다.
ㅇ 영득행위설(통설, 판례)
위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 것을 의미하며, 일시적 무단사용, 손괴, 은닉목적의 처분행위, 위탁자를 위한 월권행위 등은 제외

○ 횡령·배임죄의 구별
ㅇ 권한남용설 - 침해방법의 성질에 따라
횡령행위는 사실행위, 배임행위는 법률행위라 하여 양죄를 구별
ㅇ 배신설(통설·판례) - 행위의 객체에 따라
· 그 객체가 횡령죄는 재물에, 배임죄는 재산상의 이익에 국한
· 횡령행위에는 사실행위뿐 아니라 법률행위도 포함.

○ 횡령의 객체
ㅇ 불법원인급여의 경우 보호받을 만한 위탁관계가 없고, 위탁물의 소유권은 수탁자에게 귀속하므로 타인의 재물이 아니다.(판례)

○ 불특정한 금전을 위탁한 경우 그 금전에 대한 소유권은 원칙적으로 수치인에게 이전된다고 할 것이므로, 수치인은 타인의 재물을 보관하는 자가 아니라 타인의 사무를 처리하는 자이다.(배임 가능)
그러나, 목적이나 용도를 정하여 위탁한 금전 ; 횡령죄(판례)

○ 등기부상 타인명의의 부동산임대인은 사실상 관리할 뿐이지 법률상 처분권을 갖고 있지 않기 때문에 점유자라 할 수 없으므로, 임차인이 그 부동산을 무단히 제3자에게 처분한 때에는 처분권한을 위장한 사기가 될 뿐이다.

○ 타인의 채권증서를 보관하는 자가 영득하거나 반환을 거부하면 횡령죄(채권자체는 재물이 아니지만, 채권이 체현된 채권증서는 재물), 타인의 채권증서 보관중 임의로 그 증서를 행사하여 채무자로부터 금전을 취득해 소비하면 배임죄

○ 장물보관을 위탁받은 자가 다시 이를 위법하게 처분한 경우
- 장물보관죄가 성립한 이상 그 후의 영득행위는 불가벌적 사후행위(판례)

○ 타인의 재물을 보관하는 자를 기망하여 그 재물을 처분하게하여 이를 편취한 경우
- 피기망자가 타인의 재물을 보관하는 자임을 알고 있었을 때에는 사기죄와 장물취득죄의 경합범

○ 형법 제346조의 "관리할 수 있는 동력은 재물로 간주한다"라는 규정을 준용하는 것은 ? 사기죄, 공갈죄, 횡령죄, 배임죄, 손괴죄,
- 강도죄와 절도죄는 직접적용
※ 재물의 적용이 없는 것은 ? 배임죄
※ 재물의 적용, 준용 규정이 없는 것은 ? 장물죄

○ 업무상 횡령죄의 업무
ㅇ 타인의 재물보관을 주된 내용으로 하는 경우(창고업, 운송업, 전당포업)만이 아니고 업무수행과 관련하여 관례상 타인의 재물을 보관하는 경우도 본죄의 업무에 포함
- 주점에서 학생들의 외상 술값을 담보하기 위해 손목시계를 맡아 보관하는 것
- 목욕탕 주인이 손님의 귀중품을 맡아 보관하는 것
- 중개인이 매매계약을 주선하고 매수인으로부터 대금을 맡아 보관하는 것
- 공원·유원지 관리사무소에서 설치·운영하는 유실물센터의 유류품 보관업무
○ 재물손괴죄
ㅇ 타인의 재물, 문서 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타방법으로 그 효용을 해한 것
- 우물물을 더럽게 한 경우,
- 광고물위에 다른 광고물을 부착시키거나 도색하여 광고문안을 지워버린 경우
- 그림에 낙서하여 기분상 그림을 걸어둘 수 없게 만든 경우
- 새장을 개방하여 새를 방생케 한 경우
- 문서의 내용을 변경하지 않고 연서자 중 한 사람의 명의를 말소하고 다른 사람의 명의를 부가한 경우,
- 타인에 인사하는 앵무새에게 욕설을 가르쳐 욕설하는 앵무새로 만든 경우
- 타인의 컴퓨터에 입력된 전산자료를 말소하거나 바이러스를 감염시켜 컴퓨터 작동을 방해한 경우
- 자동차 휘발유탱크에 설탕을 집어넣은 경우
- 보석을 강물에 던진 경우
- 얼음을 녹인 경우
※ 사람이 현존하는 기차, 전차, 자동차, 선박 또는 항공기를 전복·매몰·추락 또는 파괴한 경우 - 기차 등의 전복죄
※ 경계표를 매몰한 경우 - 경계침해범

○ 사기죄의 기수시기
ㅇ 동산의 경우 ; 교부시
ㅇ 부동산의 경우 ; 매도인으로부터 점유이전에 필요한 서류일체를 교부받아 등기를 종료한 때 또는 점유를 이전 받은 때
ㅇ 보험사기의 경우 ; 보험증권의 교부시에 기수
ㅇ 소송사기의 경우
· 승소판결을 받아 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나, 확정판결에 기하여 허위등기의 신청을하여 등기를 마친 경우, 강제집행에 의하여 매매대금을 배당받은 경우에 기수(통설)
ㅇ 구걸사기·의연금사기
피해자는 구제를 위해 돈을 지급했지만, 가난한 사람을 구제한다는 그의 사회적 목적이 기망으로 성취될 수 없었다는 점에 손해가 인정되므로 사기죄 성립

○ 사기죄수 및 타죄와의 관계
ㅇ 1개의 기망행위로 같은 사람에게 수차례에 걸쳐 재물을 편취한 경우는 포괄일죄
ㅇ 1개의 기망행위로 여러사람을 기망하여 재물을 편취한 경우는 상상적 경합
ㅇ 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에 대하여 기망행위로써 재산상의 이익을 취득한 경우 ; 사기죄(판례)
ㅇ 위조통화를 행사하여 재물을 편취한 경우 ; 위조통화행사죄와 사기죄의 실체적 경합(판례)

○ 공갈죄의 경우 치사상의 규정이 없으므로, 단도를 뽑아 외포케하여 돈을 갈취하는 목적을 이루었으나 동시에 위 단도에 의하여 상해를 가한 경우에는 공갈죄와 상해죄의 상상적 경합이다.

○ 불법원인급여물의 횡령죄 성립유무(뇌물 등)
ㅇ 판례 ; 민법의 원리(반환청구권이 없음)에 따라 횡령죄 성립 부인
ㅇ 다수설 ; 횡령죄 성립 인정

○ 익명조합의 경우 조합원이 영업을 위해 출자한 재산은 영업자의 재산이 되므로 영업자에 대해 타인의 재물이 될 수 없다.

○ 대체물을 단순히 항목을 유용한 경우에는 위법영득의사가 인정되지 않으나,
ㅇ 그 예산의 항목유용 자체가 위법한 목적을 갖고 있거나 전용이 금지되거나 엄격히 제한되어 있는 경우,
ㅇ 불필요한 용도에 전용한 경우에는 횡령죄가 인정된다.

○ 원인무효인 소유권이전등기의 명의자로서 그 부동산을 법률상 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있지 않은 자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당하지 않는다.

○ 기망과 공갈의 두가지 수단이 같이 사용된 경우
ㅇ 기망이 단순히 공갈의 효과를 강화시킨 것에 불과하여 외포되어 교부하면 공갈죄만이 성립
ㅇ 공갈이 기망의 수단이 되어 착오로 교부하면 사기죄만 성립하며
ㅇ 기망과 공갈이 함께 영향을 미친 때에는 사기와 공갈의 상상적 경합이 된다.

○ 부당이득죄의 궁박한 상태
경제적인 곤궁상태에 한하지 않고, 정신적·육체적인 위급상태도 포함

○ 권리행사방해죄
ㅇ 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 또는 전자기록 등 특수매체기록을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해
ㅇ 자기와 타인의 공동점유하는 자기소유물은 타인이 점유하는 자기의 물건으로서 본죄의 객체가 된다.
자기와 타인의 공동소유물은 타인의 물건이므로 본죄의 객체에서 배제된다.
ㅇ 주주 또는 사장이라도 회사명의의 물건은 타인소유이다.

○ 배임수뢰죄의 착수 및 기수
ㅇ 착수시기 ; 임무에 관하여 부정한 청탁을 받아들인 때
ㅇ 기수시기 ; 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익의 취득이 있으면 기수에 이르고 반드시 배임행위에 나갈 것까지는 요하지 않는다.

○ 수중에 돈이 전혀 없음에도 대금지급의 의사없이 음식점에 들어가 식음후, 나가려고 하자 주인이 대금지급을 요구하여 대금지급을 면하기 위해 몽둥이로 때려 3주간의 치료를 요한는 상처를 입히고 달아난 경우
- 주거침입, 사기, 강도상해 중,
- 주거침입은 강도상해에 흡수되고,
- 사기죄는 강도상해죄와 동일한 이익의 이중평가를 피하기 위해 불인정 ⇒ 강도상해만 인정

○ 사기죄의 성부
ㅇ 상당한 대가를 지불하고 기망에 의해 재물을 편취하면 편취액은 위 대가를 제외한 액이 된다.
ㅇ 허위의 채권으로 가압류·가처분을 신청하거나 재판상 화해을 신청하는 것은 사기죄가 아님
- 소송사기는 일반적으로 사기죄가 성립하지만, 가처분을 한 경우는 강제집행의 보전절차에 지나지 않으므로 사기죄로 볼 수 없다.
ㅇ 기한 미도래의 채권을 즉시 지급받기 위해 지급명령을 신청한 것은 기망이라 할 수 없으나
ㅇ 가집행선고부지급명령을 신청한 경우는 사기죄라 한다.
ㅇ 물품대금의 변제를 위해 위조약속어음을 교부한 경우는 특약이 없는 한 약속어음은 채권확보 또는 지급방법에 불과하고 이로써 곧 대금채권이 소멸되는 것이 아니므로 채무소멸이라는 처분행위가 따로 없으면 사기죄가 아니다
ㅇ 기망하여 금반지를 포기케 한 다음 습득 ; 사기죄
ㅇ 자기가 점유하는 타인의 재물을 횡령하기 위하여 기망수단을 쓴 경우에는 피기망자에 의한 재산처분행위가 없으므로 일반적으로 횡령죄만 성립되고 사기죄는 성립되지 않는다.
ㅇ 타인의 위탁에 의하여 그 사무를 처리하는 자가 그 사무처리상 업무를 배반하여 본인에 대하여 기망행위를 하고 착오에 빠진 본인으로부터 재물을 교부받은 경우 사기죄가 성립되며, 배임죄의 구성요건이 충족되어도 별도로 배임죄를 구성하지 않는다.
ㅇ 법원을 기망하여 승소판결을 얻고, 그 확정판결에 기해 소유권 이전등기를 경료한 경우, 사기죄와 별도로 공정증서원본부실기재죄가 성립하고, 양죄는 실체적 경합관계이다.

○ 점유강취죄, 준점유강취죄
ㅇ 본죄를 범하여 사람에게 사상의 결과를 발생시킨 경우
- 강도치사상죄에 해당하는 규정이 없으므로 폭행치상죄 내지 폭행치사죄가 별도로 성립

○ 배임행위
ㅇ 반드시 배임행위에 의해 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득해야 한다.
ㅇ 계주가 계금을 순번에 해당하는 계원에게 지급하지 않고 자의로 소비한 경우
ㅇ 부동산매매에서 매도인이 중도금까지 받고난 뒤 그 부동산을 매수인 이외의 자에게 이중으로 매매한 경우
ㅇ 양도담보채권자가 담보부동산을 채권변제와 관계없이 제3자의 채무를 위해 근저당권을 설정해 준 경우
ㅇ 은행원의 불량 또는 부정대출
ㅇ 회사의 대표가 회사에서 지급의무없는 돈을 지급한 경우
· 회사 대표이사가 자기명의로 은행에 예금한 회사자금 중 일부를 인출하여 자기생활비에 충당한 경우는,
· 회사자금의 용도를 지정한 대체물로 볼 수 없어 횡령죄가 되지 않음
ㅇ 양도담보권자가 정산금을 반환하지 않은 경우
- 정산의무는 자기의 사무에 불과하므로 배임죄 성립 안됨(판례)
ㅇ 타인소유의 부동산을 자기명의로 신탁이전하고 이를 담보로 금원을 차용하여 부동산 소유자에게 금원을 주기로 하였는데 자의로 소비하였다면 배임죄가 성립하고 횡령죄가 될 수 없다.

○ 금융기관의 임직원에 대한 증재에 관하여는 「특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제6조에 특별규정이 있다.

○ 강제집행면탈죄
ㅇ 은닉·손괴·허위양도 또는 허위의 채무 부담
ㅇ 강제집행을 받을 객관적 상태
현실적으로 민사소송에 의한 강제집행 또는 가압류·가처분의 집행을 당할 구체적 우려가 있는 상태
- 채권자가 이행청구의 소 또는 그 보전을 위한 가압류, 가처분신청을 제기하거나 제기할 기세를 보인 경우
ㅇ 객관적 처벌조건
객관적으로 채권자를 해하는 결과가 발생해야 처벌할 수 있다.
ㅇ 허위의 채무부담
소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 사실만으로는 강제집행을 면탈할 목적으로 허위채권을 부담하여 채권자를 해한 것이라 할 수 없다. (가등기는 원래 순위보전적 효력밖에 없으므로)

이중매매·이중저당의 형사책임

○ 을로부터 중도금 또는 잔금을 수령한 경우(통설·판례)
계약의 이행에 착수하여 해제가 불가능하므로 배임죄 성립
ㅇ 착수시기
· 갑이 병과 매매계약체결하고 중도금을 수령한 때(판례)
· 갑이 병과 매매계약체결 + 중도금 수령 + 등기에 착수(통설)
ㅇ 기수시기
· 병에게 소유권이전등기를 마친 때

○ 제2매수인의 책임 ; 매도인에게 배임죄가 성립하면 악의의 매수인은 배임죄의 공범 또는 공동정범의 죄책을 지고, 장물취득죄는 성립하지 않는다.

○ 매도인이 처음부터 을에게는 소유권을 이전할 의사 없이 금전 편취의 목적으로 계약을 체결하고 대금수령 뒤, 병에게 매각 ; 사기죄

○ 이중저당이란 갑이 을에게서 돈을 빌리고 1번저당권을 설정해 주기로 약정했으나, 아직 등기가 종료되지 않았음을 틈타 병에게서 다시 돈을 빌리고 저당권설정등기까지 경료한 경우이다. 이 경우 갑은 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에서 그 임무에 위배하여 자신의 재산상 이익을 취했고 그로 인해 을에게 손해를 끼쳤기 때문에 배임죄가 성립(통설·판례)

○ 동산에 대하여 점유개정의 방법으로 이중양도담보를 설정한 경우, 뒤의 양도담보권자에 대하여 배타적으로 자기의 담보권을 주장할 수 없는 것이므로 이중으로 양도담보제공이 된 것만으로는 담보권설정자가 처음의 양도담보권자에게 이중으로 양도담보 제공을 하지 않기로 특약하였더라도 그에게 담보권의 상실이나 담보가치의 감소 등 손해가 발생한다고 볼 수 없으므로 배임죄를 구성하지 않는다.
○ 장물죄의 본질
ㅇ 장물을 취득·양도·운반·보관하거나 그러한 행위를 알선
ㅇ 추구권설(다수설, 판례)
본범이 영득한 위법한 점유에 대해 피해자의 사법상의 추구·회복을 불능·곤란케 함이 장물죄의 본질
ㅇ 장물양도
· 처음에는 장물인 사실을 알지 못하고 취득하였다가 그 사실을 알면서도 제3자에게 유상 또는 무상으로 수여하는 행위
· 장물임을 알고 취득한 자가 이를 제3자에게 양도한 때에는 장물취득죄만 성립(통설)
ㅇ 장물보관
· 장물을 보관하는 자가 취득한 경우 ; 장물취득죄만 성립
· 장물을 위탁받아 보관하던 자가 횡령한 경우
횡령죄는 불가벌적 사후행위로서 별도 처벌대상이 되지 않는다(통설·판례)
· 장물인정을 모르고 보관하던 중 장물인 점을 알게 되었고 위 장물을 반환하는 것이 불가능한 것이 아님에도 불구하고 계속 보관함으로써 피해자의 정당한 반환청구권 행사를 어렵게하여 위법한 재산상태를 유지시킨 경우에도 장물보관죄가 성립
ㅇ 사용대차에 의해 장물을 그 정을 알면서 수취·사용하는 것은 사실상 처분권이 인정되지 않으므로 취득죄가 아닌 보관죄이다.
ㅇ 물건을 훔쳐오겠으니 팔아달라는 부탁을 듣고 미리 장물애비와 거래를 알선해 준경우는 시간적으로 앞서 있으므로 장물알선죄가 성립할 수 없고 단지 절도의 방조 또는 교사에 불과

○ 장물죄와 타죄와의 관계
ㅇ 장물인 정을 알고 본범 또는 장물점유자로부터 이를 절취·강취·편취·갈취한 경우
- 추구권설 ; 장물취득과 재산죄와의 상상적 경합
- 유지설 ; 본범과의 합의가 없었으므로 재산죄만 성립
ㅇ 장물을 알선하여 그 정을 모르는 매수인으로부터 대금을 수취한 경우 - 장물알선죄와 사기죄와 경합범
○ 장물죄의 재물
ㅇ 재산상의 이익이나 권리는 장물이 될 수 없다.
관리할 수 있는 동력 준용규정 없음, 그러나 다수설은 재물에 포함
ㅇ 재산범죄에 의해 본범이 영득한 재물이어야 한다.
단지, 재산범죄에 의해 작성된 물건, 재산범죄의 수단으로 사용된 재물은 장물이 될 수 없다.
· 절취한 화판과 물감을 가지고 그려낸 유화,
· 배임죄의 수단으로 제공된 재물에 불과한 이중매매 또는 양도담보의 목적물인 부동산은 장물이 될 수 없다.
ㅇ 재산죄 이외의 범죄행위에 의해 취득한 재물로 장물이 될 수 없는 경우
· 수뢰죄에 의해 수수한 뇌물,· 도박·매음으로 취득한 재물,
· 범죄에 의하여 작출한 위조문서나 범죄의 수단으로 사용된 흉기
· 사체 등 영득죄에 의해 영득한 사체·관내장치물,
· 수렵법·수산업법에 위반하여 포획한 조수나 어획물
ㅇ 추구권설에 의하면,
· 도품·유실물은 소유자가 그 사유가 발생한 날로부터 2년 동안 반환청구권을 가지므로 장물성이 소멸하지 않는다.
그러므로 선의취득 후 도품·유실물임을 알고 양도한경우는 장물양도죄 성립
· 그러나 사취품·공갈품·장물이었다면 선의취득이 인정되면 반환청구권이 상실되므로 장물성이 소멸된다.

○ 다중불해산죄
폭행·협박 또는 손괴를 목적으로 집합한 다중이 3회 이상의 해산명령을 받고 해산하지 아니한 자(방화 불포함)

○ 소요죄
집합한 다중이 3회 이상의 해산명령을 받고 해산하지 아니하고 폭행·협박 또는 손괴행위에까지 나아간 경우(목적범이 아님)
ㅇ 필요적 공범이며 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭행·협박·손괴가 있을 것을 요하지만, 추상적 위험범이기에 공공의 질서에 대한 구체적 위험이 있을 것을 요하지 아니한다.
ㅇ 다수인 사이에는 공동의 목적으로 집합함을 요하지 아니하고, 또한, 공동의 목적이 있는 경우에도 그 목적이 무엇인가는 묻지 않는다.



※ 法定刑의 最高刑이 벌금형으로 규정
·단순도박죄(§246①), 과실치상죄(§266①), 변사자의 검시방해죄(§163), 과실일주죄(§181)

○ 범죄단체조직죄 ㅇ 범죄를 목적으로 단체를 조직, 가입한자는 그 목적한 죄에 정한 형으로 처단한다. 병역 또는 납세의 의무를 거부할 목적, ㅇ "범죄"란 법적 구성요건을 실현하는 모든 행위를 의미하지만, 국가보안법상의 조직범죄나 경범죄처벌법이 적용되는 경범은 제외

○ 아편 등의 제조죄(목적범) ㅇ 아편, 몰핀 또는 그 화합물을 제조, 수입 또는 판매하거나 판매목적 소지, ※ 아편흡식기 제조죄도 같은 행위양태(목적범)

○ 아편, 몰핀이나 그 화합물의 단순소지자가 소지하던 아편을 흡연한 경우 - 아편소지죄와 아편흡식죄와의 실체적 경합

○ 일반음용수사용방해죄 - 일상음용에 사용하는 정수에 오물을 섞어 마시지 못하게 함
ㅇ 불특정 또는 다수인이 반복·계속하여 음료하는 정수
ㅇ 특정인을 위한 통에 부은 정수 등은 객체로 될 수 없다.
ㅇ 계곡에 흐르는 물과 같이 불특정 다수인에 의하여 일시적으로 이용되는 정수는 객체가 될 수 없다.


※위조와 변조 구별 기준(문서에 관한 죄)
①명의사칭인가, 내용변경인가(위조/변조)
②문서의 소재가 진정, 유효한가(허위.무효 문서는 위조는 가능하나, 변조의 대상 아님)
③동일성 상실 여부(위조/변조)











※통화를 위조하여 행사한 경우 사기죄의 성부
㉠행사죄만 성립한다는 견해(사기죄는 행사죄에 흡수)
㉡행사죄와 사기죄가 상상적 경합의 관계에 있다는 견해(多)
㉢위조통화취득후 지정행사의 경우만 사기죄가 행사죄에 흡수된다고 보는 견해
㉣양자의 실체적 경합(判)



※위조와 변조 구별 기준(통화에 관한 죄)
①통화의 소재가 진정, 유효한가(통화발행이 예정된 경우와 같이 진화가 존재치 아니하여도 위조가능, 변조는 같은 종류의 화폐사이에서만 가능)
②동일성 상실 여부(위조/변조)


※위조와 변조 구별 기준(유가증권에 관한 죄)
①명의사칭인가, 내용변경인가(위조/변조)
②소재가 진정, 유효한가(허위.무효 유가증권은 위조는 가능하나, 변조의 대상 아님)
③동일성 상실 여부(위조/변조)
○ 배우자 있는 자가 배우자 아닌 자를 강간한 때에는 ? ㅇ 강간죄와 간통죄의 상상적 경합

○ 음행매개죄
ㅇ 영리의 목적으로 미성년(13세 ∼ 20세 미만) 또는 음행의 상습없는 부녀를 매개하여 간음하게 한 자
ㅇ 미성년자라도 18세 미만인 아동에게 음행을 시키거나 음행을 매한 때에는 아동복지법에 해당
ㅇ 13세 미만의 부녀에 대해서는 미성년자의제강간죄가 성립,
이경우에는 미성년자가 음행의 상습이 있거나 음행에 자진 동의하였는가는 문제되지 않는다.

○ 음화 등 반포·판매·임대·공연전시죄

○ 음화 등 제조·소지·수출·수입죄

○ 도박개장죄
ㅇ 영리의 목적으로 스스로 도박의 주재자가 되어 그 지배하에 도박장을 개설하거나 도박판을 짜는 행위
ㅇ 그러나 주재자가 되지 않고 단지 도박장소를 제공하는 데 그친 경우에는 비록 영리의 목적이 있더라도 도박죄의 방조범
ㅇ 도박을 개장한 자가 동시에 도박에 가담하면 도박개장죄와 도박죄의 경합범이다.
ㅇ 도박개장을 방조한 자는 도박개장죄의 방조범이지 도박죄의 방조범이 아니다.

○ 분묘발굴죄

ㅇ 기수시기
· 판례 ; 복토제거설 ·통설 ; 외부인지(표출)설

○ 법정형의 최고형이 벌금형으로 규정되어 있는 범죄는 ?
ㅇ 단순도박죄, 과실상해죄, 변사자검시방해죄, 실화죄, 과실일수죄

○ 간통죄
ㅇ 피해자(고소권자)인 배우자가 사망한 경우에 그 형제자매는 적법한 고소권자가 될 수있고 그들에 의해 제기된 고소는 적법
ㅇ 간통죄는 성교행위마다 한 개의 죄가 성립하므로 이 죄를 논하기 위해서는 그 간통행위 각개에 대하여 배우자의 고소가 있어야 한다.
ㅇ 부부간에 이혼합의가 내부적으로 성립하였다면 그 합의내용에는 합의 이후 상대방에 대해 다른 이성과 정교관계를 종용하는 의사표시도 포함되어 있다고 할 것이다.

○ 직권남용죄
ㅇ 공무원이 직권을 남용하여 의무 없는 일을 하게 하거나 타인의 권리행사를 방해
ㅇ 의무 없는 행위가 실행된 때 또는 권리행사 방해결과가 발생한 때 기수가 된다(통설, 판례)

○ 사전수뢰죄
ㅇ 공무원 또는 중재인이 될 자가 직무에 관하여 청탁을 받고 뇌물을 수수·요구 또는 약속함으로써 성립
ㅇ 그 후 공무원 또는 중재인이 된 때에 처벌(객관적 처벌조건)

○ 사후수뢰죄
ㅇ 공무원 또는 중재인이었던 자가 그 직무중에 청탁을 받고 부정한 행위를 한 후 퇴직하여 그 신분이 없는 상태에서 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때
※ 부정한 행위를 한 공무원이 전직후 수뢰한 경우 - 부정처사후수뢰죄

○ 제3자 뇌물공여죄
ㅇ 공무원 또는 중재인이 직무에 관한 부정한 청탁을 받고 제3 자에게 뇌물을 공여하게 하거나 ····

○ 수뢰죄에 신분 없는 제3자가 가담한 경우
ㅇ 교사범·방조범은 물론 공동정범도 성립(다수설)

○ 공무원 갑이 정을 알고 있는 비공무원 을을 교사하여 뇌물을 수수하게 한 경우 - 갑은 수뢰죄의 간접정범, 을은 수뢰죄의 종범
ㅇ 비공무원 을이 그 정을 모르고 있었던 경우는 무죄

○ 공무집행방해죄의 폭행
ㅇ 공무원이 전혀 개의치 아니할 정도의 경미한 폭행·협박의 정도로는 부족하고 공무집행을 방해할 수 있을 정도에 이를 것을 요한다.
ㅇ 본죄의 폭행·협박은 적극적인 행위에 의하여야 하며 소극적인 거동이나 불복종은 여기에 해당하지 않는다.
· 예로, 닫혀 있는 문을 열어 주지 않는 것
· 풀려진 맹견을 묶지 않는 경우는 본죄의 폭행에 해당하지 않는다.

○ 위계에 의한 공무집행방해
ㅇ 입학고사문제를 사전에 입수하여 미리 알고 응시한 경우
ㅇ 감독관의 눈을 피해 답안쪽지를 전달한 경우
ㅇ 운전면허시험에 대리응시하는 경우
ㅇ 자격시험응시자격을 증명하는 수료증명서를 허위로 작성·제출한 경우

○ 공용물파괴죄
ㅇ 공무소에서 사용하는 건조물, 선박, 기차 또는 항공기를 파괴

○ 공무상비밀표시무효죄
ㅇ 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인 또는 압류 기타 강제처분의 표시를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그효용을 해한 자
ㅇ 강제처분의 경우 대상이 된 채무자에 대하여만 가능하므로 남편을 채무자로 한 출입금지 가처분을 무시하고 처가 출입한 경우나,
ㅇ 갑회사에 대한 공사중지 가처분에 대하여을 회사가 건축을 한 경우도 본죄가 성립하지 않는다.

○ 공용서류 등 무효죄
ㅇ 공무소에서 사용하는 서류 기타 물건을 손상·은닉 기타 방법으로 그 효용을 해함으로써 성립
ㅇ 현재 공무소에서 사용하고 있는 한 위조문서나 보존기간 경과 후의 문서도 포함

○ 단순도주원조죄
ㅇ 법률에 의해 구금된 자를 탈취하거나 도주하게 한 자
ㅇ 피구금자가 본죄의 행위자에게 자신에 대한 탈취를 교사·방조한 경우 - 도주원조죄에 대한 교사·방조성립

○ 외교상 기밀누설죄
ㅇ 외교상의 기밀을 누설하거나, 누설할 목적으로 외교상의 기밀을 탐지 또는 수집함으로써 성립

○ 단순도주죄의 주체 여부
ㅇ 주체(법률에 의하여 체포·구금된자)
· 유죄확정판결을 받고 형을 집행하기 위하여 교도소에 구금되어 있는자
· 재판확정 전에 피고인 또는 피의자로 구속되어 있는 자
· 환형처분으로 노역장에 유치된 자
· 영장에 의하지 않고 긴급구속된 자
· 현행범으로 체포된 자
· 감정유치된 자
ㅇ 주체가 되지 않는 경우
· 아동복지시설에 수용 중인 자
· 가석방중에 있는 자
· 보석중에 있는 자
· 형집행정지중에 있는 자
· 구 속의 집행정지 중인 자
· 경찰관직무집행법에 의하여 보호된 자
· 전염병예방법에 의하여 격리 수용된 자

○ 자신을 교사·방조의 경우
ㅇ 타인을 교사하여 자기의 형사·징계사건에 관한 증거를 인멸하게 한 경우 - 증거인멸죄의 교사범 성립
ㅇ 피구금자가 도주원조죄의 행위자에게 자신에 대한 탈취를 교사·방조 한 경우 - 도주원조죄에 대한 교사·방조성립
ㅇ 벌금 이상의 죄를 범한 자가 타인을 교사하여 자신을 은닉 또는 도피케한 경우 - 범인은닉죄의 교사범 성립
ㅇ 그러나 형사피고인이 자기의 형사피고사건에 대하여 타인을 교사하여 위증케한 경우 - 위증죄의 교사범 불성립(다수설)

○ 내란예비·음모죄에 대해서는 형법에 대한 특별법인 국가보안법이 우선 적용되고, 내란행위로 나아간 때에는 형법의 내란죄가 적용

○ 범인은닉죄
ㅇ 친족간 특례 적용(친족·호주 또는 동거가족이 본인을 위하여)
· 친족이 제3자를 교사하여 범인은닉행위를 하게 한 경우에는 비호권의 남용이라는 이유로 본죄의 교사범이 성립(通)
ㅇ 행위객체
· 벌금이상의 형에 해당하는 자
· 친고죄에서 피해자의 고소가 아직 없는 경우도 포함(통설)
· 검사의 불기소처분을 받은자도 포함(다수설)
· 사실상 진범인이라야 한다(다수설)
진범인일 필요없고, 범죄혐의로 수사 또는 소추를 받고 있는 자를 포함(판례)
ㅇ 도피하게 하는 행위
· 변장용 의류, 가발 등을 제공하는 행위
· 도피자금, 은신처 등을 제공하는 행위
· 도피중인 범인에게 수사상황을 알려주는 행위
· 범인 대신 다른 사람을 범인으로 가장시켜 수사받도록 하는 행위
· 진범인에 대신하여 자기가 범인이라고 허위신고하는 행위
· 범인을 추적하는 관헌에게 범인이 도망친 방향과 반대방향을 가르쳐 주는 행위
※ 그러나,
· 범인의 소재를 탐문하는 관헌의 질문에 단순히 아는 바 없다고 대답한 경우
· 피고인이 공범의 이름을 진술하지 않고 단순히 묵비한 경우처럼 사실관계에 대한 단순한 묵비나 허위진술만 가지고는 범인을 도피시키는 행위가 있었다고 불 수 없다.

○ 증거인멸죄
ㅇ 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸·은닉·위조·변조 또는 위·변조한 증거를 사용한 자
ㅇ 민사·행정·선거사건에 대한 증거는 해당없음

○ 형법상 내란·외환의 죄는 이른바 헌정질서파괴범으로서 공소시효가 적용되지 않는다 - 헌정질서파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특례법

○ 내란죄의 국헌문란의 정의
ㅇ 헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것
ㅇ 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 이하여 전복 또는 그 기능의 행사를 불가능하게 하는 것
ㅇ 내란죄의 수괴는 폭동을 조직·지휘·통솔하는 자로서, 내란의 발의자 또는 주모자일 것을 요하지 않는다.
ㅇ 살인·방화 등이 폭동에 수반되는 때는 ?
· 판례 - 살인·방화죄와 내란죄의 상상적 경합
· 통설 - 〃 는 내란죄에 흡수

○ 외환유치죄
ㅇ 외국과 통모하여 대한민국에 대해 전단을 열게 하거나, 외국인과 통모하여 대한민국에 항적함으로써 성립

○ 여적죄
ㅇ 적국과 합세하여 대한민국에 항적

○ 간첩죄
ㅇ 적국을 위하여 간첩하거나 적국의 간첩을 방조하거나, 군사상의 기밀을 적국에 누설함으로써 성립
ㅇ 적국과 의사연락없이 편면적으로 기밀을 수집하는 행위는 - 간첩예비에 해당
ㅇ 군사상기밀누설죄는 직무상 지득한 기밀을 누설한 경우에만 성립하고, 직무와 관계없이 알게 된 기밀을 누설하면 일반이적죄가 성립

ㅇ 간첩방조죄가 성립하려면 간첩의 활동을 방조할 의사로서 그의 기밀 탐지·수집행위를 용이하게 하는 행위가 있어야 하고 단순히 식량을 제공한다거나 무전기를 매몰하는 행위를 도와주었다는 사실만으로는 간첩방조죄가 성립할 수 없다.

○ 국기·국장모독죄
ㅇ 대한민국을 모욕할 목적으로 국기 또는 국장을 손상·제거 또는 오욕함으로써 성립
ㅇ 공용·사용에 제한 없다.

○ 외국의 국기·국장모독죄
ㅇ 외국을 모욕할 목적으로 그 나라의 공용에 공하는 국기 또는 국장을 손상·제거 또는 오욕함으로써 성립
ㅇ 따라서 장식기, 만국기, 사인이 게양·휴대한 외국기 그리고 사인이 소장중인 외국기와 국장은 본죄의 행위객체가 안된다.

○ 외교상 기밀누설죄
ㅇ 외교상의 기밀을 누설하거나, 누설할 목적으로 외교상의 기밀을 탐지 또는 수집함으로써 성립

○ 형법 각칙상의 업무자


○ 중 ···죄의 양태


○ 특수 ···죄의 양태


소송촉진 등에 관한 특례법

제1조(목적) 이 법은 소송의 지연을 방지하고 국민의 권리의무의 신속한 실현과 분쟁처리의 촉진을 기함을 목적으로 한다.
제25조(배상명령) ① 제1심 또는 제2심의 형사공판절차에서 형법 제257조 1항(상해), 제258조 제 1·2항(중상해, 존속중상해), 제259조 1항(상해치사), 제262조(폭행치사상-존속폭행치사상제외),
형법 제26장(과실치사상), 제38장내지 40장(절도와 강도, 사기와 공갈, 횡령과 배임의 죄) 및 42장(손괴의 죄)에 규정된 죄에 관하여 유죄판결을 선고할 경우에 법원은 직권 또는 피해자나 그 상속인의 신청에 의해 피고사건의 범죄행위로 인하여 발생한 직접적인 물적 피해 및 치료비 손해의 배상을 명할 수 있다.
② 법원은 제1항에 정한 죄 및 그 이외의 죄에 대한 피고사건에 있어서 피고인과 피해자 사이에 합의된 손해배상액에 관하여도 제1항의 규정에 따라 배상을 명할 수 있다.
③ 법원은 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 배상명령을 하여서는 아니된다.
1. 피해자의 성명, 주소가 분명하지 아니한 때
2. 피해금액이 특정되지 아니한 때
3. 피고인의 배상책임의 유무 또는 그 범위가 명백하지 아니한 때
4. 배상명령으로 인하여 공판절차가 현저히 지연될 우려가 있거나 형사소송절차에서 배상명령을 함이 상당하지 아니하다고 인정한 때