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1. 기본채권과 지분채권의 존재 2. 해지권의 존재 3. 상호신뢰성의 요구 4. 사정변경의 원칙 적용 5. 지배관계의 설정 위험성의 존재(특별법에 의한 규제) |
7. 예약, 본계약
장래 일정한 계약을 체결할 것을 미리 약정하는 계약을 ‘예약’이라 하고, 이 예약에 기하여 장래에 체결될 계약을 ‘본계약’이라 한다.
☞ 계약의 성립
1. 청약과 승낙에 의한 계약의 성립
(1) 청 약
1) 청약의 의의
① 청약은 일방적․확정적인 상대방 있는 의사표시이다.
② 청약은 특정인에 대하여 하는 것이 일반적이나, 불특정다수인에 대하여도 할 수 있다(자동판매기의 설치 등).
③ 청약은 승낙자의 단순한 동의만 있으면 계약이 성립할 수 있을 정도로 내용이 확정적이어야 한다.
④ 청약의 유인:타인을 꾀어내어 자기에게 청약을 하게 하려는 행위이다. 청약의 유인은 청약을 하기 전의 사전의 흥정․준비행위이고, 청약은 계약을 체결하려는 구속력 있는 의사표시이다(구인광고․물품판매광고․상품목록배부․기차시간표의 게시 등).
⑤ 자동판매기의 설치․정찰가격이 붙은 백화점의 상품진열은 청약으로 본다.
2) 청약의 효력
① 청약의 효력발생시기:도달주의원칙
② 청약의 구속력(형식적 효력):계약의 청약은 이를 철회하지 못한다(제527조).
③ 청약의 승낙적격(실질적 효력)
㉠ 청약은 승낙기간을 정한 경우에는 ‘그 기간 내’
㉡ 기간을 정하지 않은 경우에는 ‘상당한 기간 내’에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다.
(2) 승 낙
1) 승낙의 의의
① 승낙은 특정한 청약에 대해서 행해지는 것이다(주관적 합치).
② 승낙은 청약의 내용과 일치하여야 한다(객관적 합치).
③ 변경을 가한 승낙:그 청약의 거절과 동시에 새로 청약한 것으로 본다(제534조).
2) 승낙기간과 승낙의 효력발생시기
① 승낙기간을 정한 경우 : 청약은 청약자가 그 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못하면 그 효력을 잃는다.
② 승낙기간을 정하지 않은 경우 : 상당한 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못하면 청약의 효력은 상실된다(제529조). 따라서 계약은 성립하지 않는다.
③ 연착된 승낙의 효력 : 연착된 승낙은 청약자가 이를 새 청약으로 볼 수 있다(제530조).
(3) 격지자간의 계약 성립시기
승낙의 불도달을 해제조건으로 하여 발신에 의해 승낙의 효력이 생긴다고 한다(해제조건설).
2. 기타 방법에 의한 계약의 성립
(1) 의사실현에 의한 계약 성립(제532조)
의사실현에 의한 계약 성립은 승낙의 의사표시라고 볼 수 있는 일정한 사실이 있는 때에 성립한다.
(2) 교차청약에 의한 계약의 성립(제533조)
양(兩)청약이 상대방에게 도달한 때에 계약이 성립한다.
☞ 계약체결상의 과실(제535조)
① 계약체결상의 과실이란 계약체결을 위한 준비단계에서 또는 계약의 성립과정에 있어서 당사자 일방이 그에게 책임 있는 사유로 상대방에게 손해를 준 때에 부담하여야 할 배상책임을 말한다.
② 계약체결상의 과실책임은 원시적 불능에 경우에 인정된다(판례).
③ 상대방은 선의․무과실일 것을 요한다.
④ 귀책사유 있는 자는 계약의 무효로 상대방이 입은 손해를 배상하여야 한다.
⑤ 배상의 범위는 신뢰이익(상대방이 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해)이며, 그 배상액은 이행이익(계약이 유효함으로 생길 이익)을 넘지 못한다.
☞ 동시이행의 항변권(제536조)
1. 의 의
① 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 채무의 이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 권능이다.
② 성질:연기적 항변권이다.
③ 취지:공평의 원칙을 위하여 인정된 것이다.
2. 동시이행항변권과 유치권의 비교
구 분 |
동시이행의 항변권 |
유치권 |
성질 |
채권의 하나의 권능(대인적. 상대적) |
물권(대세적. 절대적) |
거절할 수 있는 급부의 내용 |
급부의 내용에 관계없이 이행을 거절할 수 있다 |
타인의 물건 기타 유가증권에 대한 인도거절 |
대담보(代擔保) |
허용되지 아니한다. |
허용 된다. |
가분성 |
있다 |
없다 |
경매권 |
없다 |
있다 |
3. 적용범위의 확장(비쌍무계약에서 동시이행의 관계가 인정되는 경우)
(1) 법률규정에 의한 경우
① 전세권의 소멸과 동시이행(제317조)
② 해제로 인한 원상회복의무의 이행(제549조)
③ 부담부증여(제561조)
④ 매도인의 담보책임(제583조)
⑤ 수급인의 담보책임과 도급인의 대금지급의무(제667조)
⑥ 종신정기금계약의 해제에 의한 원본반환의무와 기지급금의 반환의무(제728조)
⑦ 가등기담보법상 가등기담보권자의 청산금지급의무와 부동산의 이전등기․인도의무(가등기담보등에관한법률 제4조 제3항, 제5조 5항)
⑧ 주택임대차보호법상의 담보책임(동법 제3조 제4항):임대차의 목적이 된 주택이 매매 또는 경매의 목적물이 된 경우, 동시이행항변권의 규정이 준용된다.
(2) 명문규정이 없으나 판례․학설상 인정되는 경우
① 계약이 무효․취소된 경우의 당사자 쌍방의 반환의무(판례)
② 임대차가 종료된 경우의 임차인의 목적물반환의무와 임대인의 보증금반환의무(판례)
③ 기존채무의 이행확보를 위하여 어음이나 수표를 발행한 경우의 기존채무의 이행과 어음이나 수표의 반환(판례)
④ 변제와 영수증교부(통설)
※ 주의:변제와 담보권취소절차(판례), 변제와 채권증서반환의무(통설)는 동시이행의 관계에 서지 아니한다.
4. 성립요건
① 동일한 쌍무계약으로부터 대가적 의미를 가지는 양채무의 존재
② 상대방의 채무가 변제기에 있을 것
③ 상대방이 자기채무의 이행 또는 이행의 제공 없이 이행을 청구할 것
5. 효 력
(1) 실체법상의 효력
① 자기채무의 이행거절
② 이행지체의 불발생
③ 동시이행항변권이 붙은 채권을 자동채권으로 한 상계의 금지(판례)
(2) 소송상의 효력
① 법원의 고려:항변권의 원용이 있는 경우에만 고려한다.
② 상환급부판결(원고 일부승소판결)을 한다.
6. 동시이행의 항변권과 관련한 판례
① 동시이행의 항변권이 성립하기 위해서는 쌍방의 채무가 동일한 쌍무계약으로부터 발생한 것이어야 하는데, 동시이행의 관계에 있는 쌍방의 채무 중 어느 한 채무가 이행불능이 됨으로 인하여 발생한 손해배상채무도 여전히 다른 채무와 동시이행의 관계에 있다(대판 2000.2.25, 97다30066). 판례는 해석상 동시이행항변권을 비쌍무계약의 경우에도 확장적용하고 있는 바, 이행불능으로 인하여 발생한 손해배상채무도 여전히 다른 채무와 동시이행의 관계에 있다고 한다.
② 임대차 종료 후 임차인의 임차목적물명도의무와 임대인의 연체임료 기타 손해배상금을 공제하고 남은 임차보증금반환의무는 동시이행의 관계에 있으므로 임차인이 동시이행의 항변권에 기하여 임차목적물을 점유하고 사용․수익한 경우 그 점유는 불법점유라 할 수 없어 그로 인한 손해배상책임은 지지 아니하되, 다만 사용․수익으로 인하여 실질적으로 얻은 이익이 있으면 부당이득으로서 반환하여야 한다(대판 2003.4.1, 2002다59481). 판례는 임대차 종료 후 임차보증금을 반환받지 못한 임차인이 동시이행의 항변권을 행사하며 목적물을 계속 점유하여 사용수익하는 경우 부당이득반환의무를 인정한다.
③ 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는다(대판 1998.3.13, 97다54604․54611). 판례는 이른바 ‘동시이행항변권의 존재효’를 인정하여 그 존재 자체만으로도 이행지체의 책임을지지 않는다고 한다.
④ 쌍무계약의 당사자 일방이 계약상 선이행의무를 부담하고 있는데 그와 대가관계에 있는 상대방의 채무가 아직 이행기에 이르지 아니하였지만 이행기의 이행이 현저히 불투명하게 된 경우에는, 그 당사자에게 반대급부의 이행이 확실하여질 때까지 선이행의무의 이행을 거절할 수 있다(대판 2002.11.26, 2001다833 ; 동지 대판 2003.5.16, 2002다2423). 이른바 불안의 항변권이다(제536조 제2항).
⑤ 쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한번 현실의 제공을 하여 상대방을 수령지체에 빠지게 하면, 그 이행의 제공이 계속되지 않는 한 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가진 동시이행의 항변권은 소멸하지 않는다(대판 1966.9.20, 66다1174 ; 동지 대판 1972.11.14, 72다1513․1514 ; 동지 대판 1999.7.9, 98다13754).
☞ 위험부담
① 위험부담이란 쌍무계약에서 존속상의 견련관계를 관철시키기 위한 제도로서, 쌍무계약의 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행불능이 되어 소멸한 경우, 그에 대응하는 타방의 채무의 운명은 어떻게 되느냐의 문제이다.
② 일반적인 채무의 독립성과 쌍무계약의 견련성이라는 두 성격의 조화를 꾀하려는 제도이다.
③ 채무의 후발적 불능을 둘러싸고 일어나는 문제이다.
④ 불능은 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 생긴 것이어야 한다.
⑤ 쌍무계약의 당사자일방의 채무가 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다(채무자위험부담주의 : 제537조).
⑥ 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있으며, 채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다(채권자위험부담주의 : 제538조).
⑦ 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다.
☞ 제3자를 위한 계약
① 제3자를 위한 계약이란 계약당사자가 아닌 제3자로 하여금 직접 계약당사자의 일방(낙약자)에 대하여 직접 권리를 취득케 하려는 것을 목적으로 하는 계약이다.
② 제3자를 위한 계약은 보통의 계약에 「제3자약관」(제3자에게 직접 권리를 취득시키려는 요약자와 낙약자의 약정)이 삽입되어 있는 것이다.
③ 제3자를 위한 계약의 당사자는 요약자와 낙약자이다.
④ 보상관계(補償關係)는 요약자와 낙약자 사이의 관계로서 계약의 내용을 이루게 되므로, 보상관계의 흠결․하자는 계약의 효력에 영향을 미친다.
⑤ 대가관계(對價關係)는 요약자와 제3자 사이의 내부관계에 불과하므로, 대가관계의 흠결이나 하자는 제3자를 위한 계약의 성립이나 효력에 영향이 없다.
⑥ 제3자의 권리취득은 제3자를 위한 계약의 성립시가 아니라 제3자가 낙약자를 상대방으로 하여 수익의 의사를 표시한 때이다(제539조)
⑦ 수익의 의사표시 이전의 제3자의 지위는 일종의 형성권으로서의 성질을 가지며, 일신전속권이 아니므로 상속․양도․채권자대위권의 목적이 될 수 있다.
⑧ 채무자의 제3자에 대한 최고(제540조) : 제3자가 수익의 의사표시를 하고 있지 아니한 경우, 채무자는 상당한 기간을 정하여 계약의 이익의 향수 여부의 확답을 제3자에게 최고할 수 있다. 채무자가 그 기간 내에 확답을 받지 못한 때에는 제3자가 계약의 이익을 받을 것을 거절한 것으로 본다.
⑨ 수익의 의사표시 후의 제3자의 지위
㉠ 제3자의 권리가 생긴 후에는 계약당사자는 이를 변경 또는 소멸시키지 못한다(제541조).
㉡ 제3자는 계약당사자가 아니므로 해제권・취소권은 취득하지 않는다. 법률행위의 상대방의 선의․악의, 과실․무과실 등이 문제될 때에는, 오로지 요약자에 관하여 문제삼아야 한다.
㉢ 제3자는 계약의 당사자는 아니지만, 그가 취득하는 권리는 계약으로부터 직접 생기는 것이므로, 제3자보호의 규정(제107조 내지 제110조)의 적용에 있어서는 이른바 제3자는 아니며, 계약당사자와 마찬가지로 다루어진다.
㉣ 수익의 의사표시를 한 제3자는 채무자(낙약자)에 대하여 이행의 청구를 할 수 있으며, 만약 채무자의 이행이 없는 때에는 계약을 해제할 수 있다(X). 손해배상의 청구는 할 수 있다(O).
⑩ 요약자는 낙약자에 대해 제3자에 대한 채무이행청구가 가능하다.
⑪ 낙약자의 채무불이행시 요약자는 단독으로 계약을 해제할 수 있다.
⑫ 낙약자는 기본계약에서 기인하는 항변(권리불발생의 항변, 권리소멸의 항변 등)은 제3자에게 대항할 수 있다(제542조).
☞ 계약의 해제․해지
1. 해제․해지의 의의
(1) 계약의 해제
① 계약당사자의 일방적 의사표시에 의해서 유효하게 성립하고 있던 계약의 효력을 소급적으로 소멸시키는 것을 말한다.
② 해제계약은 당사자의 합의로 종전의 계약을 해소하여 원상으로 회복시키는 것을 내용으로 하는 새로운 계약이다. 해제에 관한 민법 제543조 이하의 규정은 단독행위로서의 해제를 전제로 하는 것이므로, 그 규정은 해제계약에는 적용되지 않는다는 것이 판례의 태도이다(대판 1979.10.30, 79다1455).
(2) 계약의 해지
당사자 일방이 이미 유효하게 성립한 계속적 계약관계의 효력을 장래에 대하여 소멸시키는 것을 말한다. 소급효가 없다는 점에서 해제와 구별되고, 원상회복의무는 생기지 않는다.
2. 해제․해지권의 발생
(1) 약정해제권의 발생
해제권유보의 경우 상대방의 채무불이행시 최고 없이 즉시 계약을 해제할 수 있고, 따라서 원상회복의무가 발생하나, 약정해제이므로 채무불이행을 요소로 하는 손해배상청구권(제551조)의 적용은 없다.
(2) 법정해제권의 발생
1) 이행지체에 의한 발생
① 보통의 이행지체인 경우(제544조)
㉠ 채무자의 귀책사유에 의한 이행지체가 있을 것
㉡ 상당한 기간을 정하여 이행을 최고할 것:채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.
㉢ 최고기간 내에 이행 또는 이행의 제공이 없을 것
② 계약이 정기행위인 경우(제545조)
「계약의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 시일 또는 기간 내에 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없을 경우」, 당사자 일방이 그 시기에 이행하지 아니한 때에는 상대방은 최고를 하지 아니하고 계약을 해제할 수 있다.
2) 이행불능에 의한 발생(제546조)
채무자의 책임 있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에는 채권자는 계약을 해제할 수 있다. 최고는 필요 없다.
3) 불완전이행에 의한 발생(이설 없이 긍정)
① 완전이행이 가능한 경우:상당한 기간을 정하여 완전이행을 최고한 후에 해제할 수 있다.
② 완전이행이 불가능한 경우:최고를 하지 아니하고 해제할 수 있다.
4) 채권자지체에 의한 발생
(다수설은 긍정-다수설은 채권자지체책임을 채무불이행책임으로 본다.)
5) 사정변경의 원칙에 의한 발생(학설은 긍정, 판례는 일관하여 부정)
6) 부수적 채무의 불이행과 해제
계약의 주된 목적의 달성에 필수의 것이 아닌 부수적 채무의 불이행이 있더라도, 해제는 허용되지 아니한다(판례).
(3) 해지권의 발생
1) 약정해지권
2) 법정해지권:일반규정을 두지 않고, 각종의 계속적 계약관계에서 각각 구체적으로 규정하고 있다.
3. 해제․해지권의 행사
(1) 해제권행사 여부의 최고권(제552조)
(2) 해제․해지권의 행사
1) 해제 또는 해지는 상대방에 대한 의사표시로 한다(제543조 제1항).
2) 철회하지 못한다(제543조 제2항).
(3) 해제․해지권의 행사상의 불가분성
당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해제․해지는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 한다.
4. 해제의 효과
(1) 계약의 소급적 실효
1) 해제된 계약으로부터 생겼던 법률효과는, 해제에 의하여 모두 소급적으로 소멸된다.
2) 해제된 권리에 의하여 소멸한 권리의 부활(권리혼동의 경우)
3) 상계와 해제의 소급효
4) 해제의 소급효의 제한:제3자의 권리를 해하지 못한다. 판례는 “민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자란 일반적으로 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기, 인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 지칭하는 것이고, 계약상의 채권을 양도받은 양수인은 특별한 사정이 없는 이상 이에 포함되지 않는다”고 판시하고 있다(대판1996.4.12, 95다49882 ; 동지 대판 2002.10.11, 2002다33502). 계약이 해제된 경우 계약해제 이전에 해제로 인하여 소멸되는 채권을 양수한 자는 계약해제효과에 반하여 자신의 권리를 주장할 수 없음은 물론이고 나아가 특단의 사정이 없는 한 채무자로부터 이행받은 급부를 원상회복하여야할의무가있다고할 것이다.
(2) 원상회복의무
1) 계약이 해제되면, 각 당사자는 원상회복의무를 부담한다.
2) 부당이득반환의무의 성질
3) 원상회복의무의 범위
① 원물반환의 원칙
② 가격반환의 예외
㉠ 수령한 원물의 멸실․훼손․소비 등으로 원물반환이 불가능한 경우.
㉡ 가격은 해제 당시의 가격을 기준으로 한다.
㉢ 물건의 멸실․훼손이 채무자에게 책임 없는 사유로 발생한 경우:반환의 책임을 지지 않는다(다수설).
③ 채무의 이행으로서 금전이 급부된 경우:그 받은 날로부터 이자를 붙여서 반환하여야 한다(제548조 제2항).
(3) 해제와 손해배상의 청구
계약의 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다(제550조). 즉, 계약의 해제와 손해배상의 청구는 병존 가능하다.
(4) 해제의 효과와 동시이행
계약이 해제되면 원상회복의무․손해배상의무가 생기게 되나, 당사자 쌍방이 이러한 채무를 부담하게 된 때에는, 동시이행의 항변에 관한 제536조의 규정이 준용된다(제549조). 당사자 상호간의 공평을 위하여 인정된 것이다.
제2장 계약법 각론
제1절 매 매
1. 의 의
① 매매라 함은 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고, 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약을 말한다.
②매매는 유상・쌍무・낙성・불요식의 계약이다.
2. 매매의 성립
(1) 매매에 대한 청약과 승낙
(2) 매매의 예약:장래에 매매계약을 체결할 것을 미리 약속하는 계약
1) 매매예약의 종류와 성질
① 편무예약․쌍무예약
② 일방예약․쌍방예약
※ 우리 민법은 매매의 예약에 관하여 일방예약을 원칙으로 하므로, 당사자의 특별한 의사표시가 없으면 일방예약으로 추정된다.
2) 매매의 일방예약
① 법적 성질:예약권자의 매매완결의 의사표시를 조건으로 하는 정지조건부매매이다.
② 예약완결권
㉠ 의의․성질:매매의 일방예약 또는 쌍방예약에 의하여 예약권자가 상대방에 대하여 매매완결의 의사표시를 할 수 있는 권리이다. 형성권이며, 양도성이 있다. 부동산의 물권이전을 위한 본계약의 예약완결권은 가등기할 수 있다.
㉡ 행사방법:예약완결권자가 상대방에 대한 의사표시로 한다.
㉢ 행사기간:예약완결권의 행사기간을 정하지 아니한 때에는 예약자는 상당한 기간을 정하여 매매완결 여부의 확답을 상대방(예약완결권자)에게 최고할 수 있다. 예약자가 그 기간 내에 확답을 받지 못한 때에는 예약은 그 효력을 잃는다.
㉣ 행사의 효과:본계약인 매매가 성립한다.
3) 재매매의 예약
① 재매매의 예약이라 함은 어떤 물건이나 권리를 타인에게 매각하여 대금을 받고 그 매매목적물의 소유권 기타 권리를 매수인에게 이전하는 한편, 미리 장차 매수인으로 하여금 그 매매목적물을 다시 매도인에게 매각하게 하는 매매의 예약을 가리킨다.
② 재매매의 예약은 일방예약으로 추정되며, 예약완결권은 매도인이 가지는 것이 일반적이다.
③ 재매매의 예약은 매매의 형식에 의한 채권담보의 작용을 하며, 특히 환매에 대한 제한을 회피하기 위하여 널리 이용된다.
4) 매매의 예약과 관련한 판례
① 예약도 보통 청약과 승낙에 의하여 성립하고 본계약의 내용이 확정되었거나 확정가능하여야 한다. 매매의 일방예약은 당사자 일방이 매매를 완결한 의사를 표시한 때에 매매의 효력이 생기는 것이므로 적어도 예약이 성립하려면 그 예약에 터잡아 맺어질 본계약의 요소가 되는 매매목적물, 이전방법, 매매가액 및 지급방법 등의 내용이 확정되어 있거나 확정할 수 있어야 한다(대판 1993.5.27, 93다4908.4915.4922).
② 부동산에 관한 매매예약이 체결된 경우, 예약권리자가 목적부동산을 인도받은 경우에도 매매예약완결권은 제척기간의 경과로 소멸한다. 매매예약완결권은 형성권으로써 기간의 약정이 없는 한 10년의 제척기간 경과로 소멸한다(대판 1995.11.10, 94다22682.22699).
③ 매매예약완결권의 제척기간이 도과하였는지 여부는 소위 직권조사사항으로서, 이에 대한 당사자의 주장이 없더라도 법원이 당연히 직권으로 조사하여 재판에 고려하여야 한다(대판 2000.10.13, 99다18725).
④ 판례는 복수채권자가 채권을 담보하기 위하여 그 복수채권자와 채무자 소유의 부동산에 관하여 복수채권자 전원을 공동매수인으로 하는 매매예약을 체결하고 그에 따른 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료한 경우에 복수채권자는 매매예약완결권을 준공동소유하는 관계에 있다고 풀이할 것이고 매매예약완결권의 행사, 즉 채무자에 대한 매매예약완결의 의사표시 및 이에 따른 가등기에 기한 소유권이전등기의 이행을 구하는 소의 제기는 매매예약완결권의 보존행위가 아니라 그 처분행위라 할것이므로 매매예약완결의 의사표시는 채무자에 대하여 복수채권자 전원에 의하여 공동으로 행사되어야 하고 채권자가 채무자에 대한 매매예약완결에 따른 매매목적물의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차의 이행을 구하는 소는 필요적(개정 민소법상 필수적)공동소송으로서 매매예약완결권을 준공동소유하고 있는 복수채권자 전원이 제기하여야 한다고 판시하였다(대판 1985.5.28, 84다카2188).
(3) 계약금
1) 의 의
계약금이라 함은 계약체결과 관련하여 당사자 일방이 상대방에게 교부하는 금전 기타의 물건을 말한다. 민법은 매매에 관하여 계약금과 관련된 규정을 두고(제565조), 이를 다른 유상계약에도 준용한다(제567조).
2) 계약금계약
① 금전 기타 물건의 교부를 조건으로 하므로, 요물계약이다.
② 계약에 부수하여 행해지는 종된 계약이지만, 반드시 주된 계약과 동시에 성립함을 요하지는 않는다.
3) 계약금의 종류
① 증약금:계약체결의 증거로서의 의미를 가지는 계약금이다. 계약금은 모두 증약금으로서의 성질을 가지며, 이것이 계약금이 가지는 최소한의 성질이다.
② 위약금:이행확보의 수단으로써 교부되는 계약금이다. 계약금이 위약금으로 인정되기 위해서는 당사자간에 특별한 약정이 필요하고, 이 약정은 최소한 채무불이행이 있기 전에 체결되어야 한다. 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다(제398조 제4항).
③ 해약금:해제권을 유보한 계약금이다. 우리 판례는 “매매계약을 체결함에 있어 당사자 사이에 계약금을 수수하면서 매도인이 위 계약을 위반할 때에는 매수인에게 계약금의 배액을 지급하고 매수인이 이를 위반할 때에는 계약금의 반환청구권을 상실하기로 약정하였다면 이는 위 매매계약에 따른 채무불이행에 대한 위약금의 약정을 한 것으로 보아야 할 것이고, 이러한 약정은 특단의 사정이 없는 한 손해배상액 예정의 성질을 지닌다”고 판시함으로써, 특약이 있는 경우에 한하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 함께 가지는 것으로 보고 있다(대판 1989.12.12, 89다카10811).
4) 계약금의 효력
① 해약금으로 추정(제565조 제1항)
② 해약금에 의한 해제의 효과
㉠ 채권관계를 소급적으로 소멸케 하는 점에서는 보통의 해제와 같으나, 당사자 일방의 이행이 있기 전에 한하여 해제할 수 있으므로, 원상회복의무는 생기지 않는다.
㉡ 손해배상청구권은 발생하지 않는다(제565조 제2항).
㉢ 비록 계약금이 교부되어 있더라도, 상대방이 계약을 이행하지 않는 경우, 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 있다.
5) 계약의 이행과 계약금의 반환
계약금을 주고 받았으나, 계약을 해제함이 없이, 계약상의 채무가 이행된 때에는, 계약금의 수령자는 이를 교부자에게 반환하여야 한다. 그러나 교부된 것이 금전이고 매매가 이행되는 때에는, 대금의 일부에 충당되는 것이 보통이다.
(4) 매매계약의 비용의 부담
당사자간에 특약이 없는 한, 매매계약에 관한 비용은 당사자 쌍방이 균분하여 부담한다(제566조).
3. 매매의 효력
(1) 매도인의 의무
1) 재산권이전의무
① 매도인은 매수인에게 매매의 목적이 된 권리를 이전하여야 할 의무가 있다. 즉, 매도인은 매수인으로 하여금 매매의 목적인 재산권을 취득케 하고, 자유로이 그 권리를 행사할 수 있도록 하기 위하여, 필요한 모든 행위를 하여야 한다.
② 권리 그 자체를 이전하여야 한다. 물권행위뿐만 아니라 공시방법을 갖추어야 하는 것이면, 등기․등록에 협력하고 또는 인도를 하여야 한다. 채권이 매매의 목적인 때에는, 준물권행위 외에 대항요건을 갖추게 하기 위하여 채무자에게 통지를 하여야 한다.
③ 토지소유권․지상권․전세권과 같은 부동산의 점유를 내용으로 하는 물권의 매매에 있어서는, 등기 외에 목적부동산의 점유도 이전하여야 한다.
④ 이전된 권리의 증명에 필요한 서류(예컨대, 채권을 매각한 경우 그 채권증서)도 매수인에게 교부하여야 한다.
⑤ 종물은 주물의 처분에 따르는 것이 원칙이므로(제100조 제2항), 특약이 없는 한, 매도인은 종물 또는 종된 권리도 이전하여야 한다.
⑥ 동시이행의 관계:특별한 약정이나 관습이 없으면, 매도인의 재산권이전의무는 원칙적으로 매수인의 대금지급의무와 동시이행의 관계에 선다(제568조 제2항).
2) 과실의 귀속
① 매매계약 있은 후에도 인도하지 아니한 목적물로부터 생긴 과실은 매도인에게 속한다(제587조 전단).
② 매도인이 비록 매매목적물의 인도를 지체하고 있더라도, 매매대금을 완전히 지급받고 있지 않는 한, 목적물을 인도할 때까지는 과실을 수취할 수 있다(판례-부동산매매에 있어서 매수인 앞으로 이전등기는 하였으나, 그 부동산을 인도하지 않고 있는 경우).
③ 그러나, 매수인이 이미 대금을 모두 지급하고 있는 때에는, 목적물을 인도하지 않고서 점유하는 매도인은 과실을 수취하지 못한다.
(2) 매도인의 담보책임
1) 의 의
매도인의 담보책임이란 매매에 의하여 매수인이 취득하는「권리」또는「권리의 객체인 물건」에 하자(흠) 내지 불완전한 점이 있는 때에, 매도인이 매수인에 대하여 부담하는 책임을 말한다.
2) 책임의 성질
① 법정책임이다.
② 무과실책임이다.
3) 매도인의 담보책임의 내용의 개관(槪觀)
① 담보책임의 발생원인
㉠ 권리에 하자가 있는 경우
ⅰ) 재산권의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 경우(제569조 내지 573조)
ⅱ) 재산권의 일부가 전혀 존재하지 않는 경우(제574조)
ⅲ) 재산권이 타인의 권리에 의한 제한을 받고 있는 경우(575조 내지 577조)
㉡ 물건에 하자가 있는 경우(하자담보책임)
ⅰ) 특정물매매에 있어서 목적물에 하자가 있는 경우(제580조, 제582조)
ⅱ) 종류매매(불특정물매매)에 있어서 목적물에 하자가 있는 경우(제581조, 582조)
㉢ 경매에 있어서의 담보책임(제578조, 제580조 제2항)
② 담보책임의 내용
㉠ 계약해제권
㉡ 대금감액청구권
㉢ 손해배상청구권
㉣ 완전물급부청구권:불특정물매매(종류물매매)의 경우에만 인정
※ 참조판례
목적물이 일정한 면적(수량)을 가지고 있다는 데 주안을 두고 대금도 면적을 기준으로 하여 정하여지는 아파트분양계약은 이른바 수량을 지정한 매매라 할 것이므로, 아파트 분양시 공유대지면적을 지정한 아파트 분양계약을 수량지정매매로 보아 공유대지면적을 부족하게 이전해 준 경우 민법 제574조에 의한 대금감액청구권이 인정된다(대판 2002.11.8, 99다58136).
4) 하자담보책임
① 요 건
㉠ 매매의 목적물에 하자가 있을 것
㉡ 매수인이 선의․무과실일 것
② 책임의 내용
㉠ 특정물의 경우:계약해제․손해배상
㉡ 불특정물의 경우:계약해제․손해배상+완전물급부청구권
③ 경매의 경우:경매의 목적물에 하자가 있더라도 하자담보책임은 생기지 않는다(제580조 제2항).
5) 담보책임과 동시이행(제583조)
제572조 내지 제575조․제580조․제581조의 경우에는, 제536조(동시이행의 항변권)의 규정이 준용된다. 매수인은 각 경우에 대금의 감액청구(즉, 계약의 일부해제), 계약의 해제 또는 손해배상을 청구할 수 있고, 반면에 매도인으로부터 수령한 것이 있으면 이를 반환하여야 하는데, 이러한 두 의무는 동시이행의 관계에 서는 것으로 한 것이다.
6) 담보책임면제의 특약
① 매도인의 담보책임에 관한 규정은 강행법규는 아니다.
② 면책특약의 제한:매도인이 담보책임을 면하는 특약을 한 경우에도 매도인이 알고 고지하지 아니한 사실 및 제3자에게 권리를 설정 또는 양도한 행위에 대하여는 책임을 면하지 못한다(제584조).
※ 매도인의 담보책임:전해․일대․저해손상
담보책임원인 |
매수인의 선의․악의 |
책임의 내용(매수인의 권리) |
행사기간 | |||
대금감액 청구권 |
해제권 |
손해배상 청구권 | ||||
권리의
하자 |
전부 타인의 권리 (제570조) |
선의 |
|
있음 |
있음 |
규정 없음 |
악의 |
|
있음 |
없음 | |||
일부 타인의 권리 (제572조) |
선의 |
있음 |
일정한 경우에만 있음 |
있음 |
안 날부터:1년 | |
악의 |
있음 |
없음 |
없음 |
계약일로부터:1년 | ||
수량부족․일부멸실 (제574조) |
선의 |
있음 |
일정한 경우에만 있음 |
있음 |
안 날부터:1년 | |
악의 |
없음 |
없음 |
없음 |
× | ||
제한물권에 의한 제한 (제575조) |
선의 |
|
목적을 달성할 수 없는 경우에 있음 |
있음 |
안 날부터:1년 | |
악의 |
|
없음 |
없음 |
× | ||
저당권․전세권에 의한 제한(제576조) |
선의 |
|
일정한 경우에만 있음 |
있음 |
규정 없음 | |
악의 |
| |||||
물건의
하자 |
특정물 하자의 경우 (제580조) |
선의․ 무과실 |
|
목적을 달성할 수 없는 경우에 있음 |
있음 |
안 날부터:6월 |
악의 |
|
없음 |
없음 |
× | ||
종류물 하자의 경우 (제581조) |
선의․ 무과실 |
|
목적을 달성할 수 없는 경우에 있음 |
있음 |
안 날부터:6월 | |
완전물급부청구권 | ||||||
악의 |
|
없음 |
없음 |
× |
(3) 매수인의 대금지급의무(제568조)
1) 대금지급시기
매매의 당사자의 일방에 대한 의무이행의 기한이 있는 때에는 상대방의 의무이행에 대하여도 동일한 기한이 있는 것으로 추정한다(제585조 - 동일기한의 추정).
2) 대금지급장소
당사자간의 특약이나 관습이 없는 때에는, 지참채무의 원칙에 의하여 매도인의 주소에서 지급하는 것이 원칙이다(제467조 제2항). 그러나 매매의 목적물의 인도와 동시에 대금을 지급할 경우에는, 그 ‘인도장소’에서 대금을 지급하여야 한다(제586조).
3) 대금의 이자
매수인은 목적물의 인도를 받은 날로부터 대금의 이자를 지급하여야 하나, 대금지급의 시기가 정하여져 있고 또한 그 시기가 인도일보다 후인 때에는, 그 기한이 도래할 때까지는 이자를 지급할 필요가 없다(제587조 후단). 따라서 대금 채무의 지급기한이 지났더라도, 목적물의 인도가 없는 한, 이자를 지급할 필요가 없다.
4) 대금지급거절권
① 매매의 목적물에 대하여 권리를 주장하는 자가 있어야 한다.
② 매수인이 매수한 권리의 전부나 일부를 잃을 염려 내지 위험이 있어야 한다.
③ ①과 ②의 요건이 갖추어진 때에는, 매수인은 「그 위험의 한도에서」 대금의 전부 또는 일부의 지급을 거절할 수 있다.
④ 그러나 매도인이 상당한 담보를 제공한 때에는, 매수인은 대금의 지급을 거절하지 못한다.
⑤ 매수인에게 대금지급거절권이 있는 경우에, 매도인은 매수인에 대하여 대금의 공탁을 청구할 수 있다(제589조).
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