2 비대면 강의-민법총칙-권리의 주체(2)
Ⅰ. 민법상 능력
1. 권리능력
ⅰ) 권리주체란 일정한 이익을 향수케 하기 위해서 법이 인정하는 힘이 권리이므로, 권리라는 개념은 그러한 법적인 지위가 부여되는 주체를 전제로 하여 인정되는 것이다. 법질서에 의하여 그러한 지위가 인정되는 자, 즉 권리의 귀속자가 권리의 주체인 것이다. 이러한 법적 인격을 ‘인’이라 표현하는데, 이 표현은 법인과 대비되는 ‘자연인’만을 의미하기도 하고, ‘법인’을 포함하는 권리주체를 지칭하기도 한다.
ⅱ) 권리의 주체가 될 수 있는 잠재적이고 추상적인 지위를 일컬어 권리능력 또는 인격이라고 한다. 현행 민법은 독일 민법을 본받아 권리능력이라는 용어를 사용하고 있다. 또한 권리능력은 권리와는 구별되어야한다. 권리능력자는 권리를 가질 수 있지만, 권리능력자라 하여 모두 권리를 가지는 것은 아니다.
2. 의사능력
ⅰ) 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단하고 자기 의사를 결정할 수 있는 정신적 능력 내지 지능을 말하는 것으로서, 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다.
ⅱ) 이러한 의사능력을 지니지 않고 행한 행위는 의사무능력으로서 무효이다. 예를 들면 유아나 고도의 정신병자 등에게는 이러한 능력이 결여되어 있어 이들이 한 법률행위가 무효가 되는 것이 일반적이다. 이는 각자의 행위가 법률효과를 발생케 하는 것은, 원칙적으로 모든 사람은 자기의 의사에 기하여서만 권리를 얻고 의무를 진다는 근대법의 기본원리에 기하는 것이다.
3. 행위능력
ⅰ) 의사능력과는 구별되는 개념으로서 행위능력이 있다. 행위능력이란 단독으로 유효하게 법률행위를 할 수 있는 지위나 자격을 의미한다. 이는 의사능력의 경우에 개개의 법률관계마다 의사능력의 존부를 판단하여야 한다는 난점과 외부에서 제3자가 용이하게 의사능력이 있는지를 알 수 없다는 것에 착안하여, 법률관계의 안정성을 고려하여 민법이 획일적인 기준으로 행위능력의 유무를 확정하기 위하여 인정한 것이다.
ⅱ) 우리 민법에는 행위능력자에 대하여 특별한 규정을 두지 않고, 미성년자(제5조 제2항), 한정치산자(제10조), 금치산자(제13조)의 행위무능력자를 규정하고 이들이 독자적으로 한 법률행위를 취소할 수 있도록 하고 있다.
4. 책임능력
ⅰ) 법률행위의 영역에서 의사능력이 담당하는 기능을 책임법에서는 책임능력(불법행위책임)이 담당한다. 즉 책임능력은 자기 행위가 타인의 법익을 위법하게 침해한 것을 알기에 충분한 정신적 능력, 즉 법률상의 책임을 판별할 수 있는 지능을 말한다. 다시 말하면 불법행위를 유책적으로 범할 수 있는 능력을 말한다. 책임능력의 유무는 의사능력의 경우와 마찬가지로 개별적으로 판단한다.
ⅱ) 자기 행위의 법률상의 책임을 판별할 수 있는 지능이 없다면 가해자의 의사작용에 대한 책임, 즉 자기책임이라는 것은 무의미하다. 따라서 책임무능력자는 불법행위 또는 채무불이행에 대하여 책임을 지지 않으며(제753조, 제754조), 책임무능력자의 불법행위에 대해서는 감독자가 책임을 진다(제755조).
Ⅱ. 자연인의 권리능력
1. 권리능력의 시기
ⅰ) 민법 제3조에 규정된 것처럼, 사람은 생존하는 동안 권리와 의무의 주체가 된다. 즉, 사람은 출생하면서부터 권리능력을 취득한다. 출생의 시기와 관련하여 어느 때를 출생한 것으로 볼 것이냐 하는 문제가 있다. 현재 통설은 태아가 모체로부터 전부 노출된 시기를 출생으로 본다(전부노출설). 따라서 이 때를 권리능력취득의 시기라고 할 것이다. 사람이 출생하여 잠시라도 살아 있으면 성별, 생존능력 유무, 쌍생아․기형 여부 등을 가리지 않고 권리능력을 취득한다.
ⅱ) 사람이 출생하면, 호적법 소정의 절차에 따라 1개월 이내에 출생신고를 하여야 한다(호적법 제 49조 이하). 그런데 출생신고는 보고적 신고이며, 권리능력이 출생이라는 사실에 의하여 취득되는 것이지 그 신고 또는 호적부의 지재로 비로소 취득되는 것은 아니다. 즉 호적부에 기재된 사실은 진실에 부합하는 것으로 추정될 뿐이다.
2. 태아의 권리능력
(1) 태아의 보호 필요성
ⅰ) 태아란 임신 후 모체에서 출생에 의하여 전부 노출되지 않은 생명체를 말한다. 즉 모가 수태시부터 출생시까지의 생명체를 말한다.
ⅱ) 권리능력의 시기는 출생이므로 아직 출생하지 않은 태아는 권리능력을 취득하지 못하는 것이 원칙이다. 그러나 이 원칙을 관철한다면 태아도 형성 중에 있는 사람으로서 장래 태아가 출생하는 것이 예정되어 있는 이상 이를 전적으로 배제하는 경우에 태아에게 불합리할 뿐만 아니라 사회의 법감정에도 맞지 않는 경우가 발생할 수 있다.
(2) 태아의 보호에 관한 입법주의
ⅰ) 태아를 보호하기 위한 입법주의로, 일반적 보호주의는 태아의 이익의 문제되는 경우 모든 법률관계에 있어서 이미 출생한 것으로 보는 것이다. 이는 로마법의 원칙으로서 스위스 민법이 이를 따르고 있다. 그러나 이 경우는 태아의 모든 이익을 망라적으로 보호하다는 장점도 있으나, 구체적으로 어떤 경우에 출생한 것으로 볼 것인가에 대한 정립이 어렵다는 단점이 있다.
ⅱ) 민법은 개별적 보호주의를 취하고, 태아의 이익이 문제되는 경우에 특히 중요한 법률관계에 대해서만 이미 출생한 것으로 보는 것으로, 이 경우는 보호의 적용범위가 명확하다는 장점이 있으나 태아보호에 망라적이지 못된다는 단점이 있다.
(3) 태아의 개별적 보호규정
1) 불법행위로 기한 손해배상청구권
ⅰ) 민법 제762조는 '태아는 손해배상의 청구에 관하여 이미 출행한 것으로 본다'라고 규정 하여, 태아에게도 불법행위로 기한 손해배상청구권의 권리능력이 있음을 인정하고 있다. 따라서 태아로 있는 동안에 직계존속인 부가 교통사고로 인하여 사망한 경우에 태아 자신도 가해자에게 자신이 입은 재산적 손해와 이로 인한 정신적 손해에 대한 위자료청구권을 행사할 수 있다(제752조).
ⅱ) 대법원도, 태아도 손해배상청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 보는바, 부가 교통사고로 상해를 입을 당시 태아가 출생하지 아니하였다고 하더라도 그 뒤에 출생한 이상 부의 부상으로 인하여 입게 될 정신적 고통에 대한 위자료를 청구할 수 있다고 한다.
2) 상속․대습상속
ⅰ) 민법 제1000조 제3항은 '태아는 상속순위에 있어서 이미 출생한 것으로 본다'라고 규정하여 태아에게도 대습상속권(제1001조), 유류분권(제1118조, 1001조)의 권리능력이 있음을 인정하고 있다.
ⅱ) 원칙적으로 상속인은 상속개시시에 생존하고 있어야 한다는 '동시존재의 원칙'을 엄격하게 적용한다면 상속이 개시된 때에 태아인 경우라면 당연히 상속권이 없어야 한다. 그러나 이를 그대로 적용하면 후에 태아가 자연인으로 태어날 경우에 이는 태아에게 너무나 불리하다. 따라서 민법은 제1000조 제3항에 특칙을 두어 상속에 있어서 태아를 이미 출생 한 것으로 보고 있다.
3) 유증
유언자가 사망한 때에 그 효력이 생긴다(제1073조 1항). 따라서 유증의 효력이 발생할 때에 자연인이 아닌 태아의 경우는 원칙적으로 수증능력이 없다. 그러나 이 경우도 상기의 상속의 경우와 같이 태아에게 너무나 불리하게 되므로 민법은 제1064조에 의한 1000조 제3항의 준용에 의하여 유언자가 사망할 때에 태아였던 자도 ‘유증’을 받을 수 있도록 하고 있다
4) 사인증여
증여자의 사망으로 인하여 효력이 발생하는 것으로서 생전에 미리 계약을 맺었으나 그 효력발생은 증여자의 사망을 법적요건으로 하는 증여이다. 사인증여의 경우에도 제562조가 유증에 관한 규정을 준용한다는 점을 근거로 타아의 권리능력을 인정하는 것이 다수설이다. 그러나 유증과 사인증여의 법적 성질이 다르다는 점, 제562조에 의하여 준용되는 것은 유증의 효력에 관한 규정에 한한다는 것이 다수설과 판례의 입장이라는 점, 생전증여와 균형을 고려하여야 한다는 점 등을 고려할 때 이를 부정하는 것이 옳다는 견해도 있다.
5) 인지
ⅰ) 인지란 혼인외의 자에 대해 생부 또는 생모가 그 자를 자기의 자로써 승인하여 법률상 친자관계로 생기게 하는 단독행위이다(제855조 제1항). 그런데 부는 포태 중에 있는 자에 대하여도 이를 인지할 수 있다(제858조).
ⅱ) 법에 명문규정이 없는 태아의 인지청구권에 관해서 유증에 관한 규정을 유추적용하자는 견해가 있으나, 부는 태아를 인지할 수 있지만, 태아에게는 인지청구권을 인정하지 않은 것이 옳으며, 다수설이다. 따라서 태아 쪽에서 적극적으로 태아의 성장에 필요한 비용을 부에게 청구할 수 없다.
(4) 태아의 법률상 지위
ⅰ) 민법은 태아에게 '개별적 사항'에 대해서만 권리능력을 인정하고 있다. 그러나 민법의 규정이 개별적, 구체적 규정에 대해서만 ‘...이미 출생한 것으로 본다'고 규정하고 있을 뿐이므로 정작 언제부터 권리능력을 갖는 것으로 볼 것인가의 문제가 발생한다. 따라서 이러한 법률적 성질에 관하여 정지조건설과 해제조건설의 견해가 대립하고 있다.
ⅱ) 정지조건설(인격소급설)에 따르면, 태아인 동안에는 권리능력을 취득하지 못하나 후에 살아서 출생한 경우에 권리능력취득의 효과가 문제의 사건이 발생한 시기까지 소급하여 생긴다는 설이다. 이 설에 의하면 태아인 동안에는 법정대리인이 있을 수 없고 태아로 있는 동안에 이미 상속이 개시되었다면 후에 살아서 출생한 경우에 한해서 상속회복을 청구할 수 있을 뿐이다. 이는 상대방이나 제3자 보호, 즉 거래의 안전에 치중한 소수설과 판례의 견해이다.
ⅲ) 해제조건설(제한인격소급설)은 태아인 동안에도 권리능력을 취득하며 후에 살아서 출생하지 못한 경우에 권리능력이 취득에 따른 효과가 문제의 사건 시까지 소급하여 소멸한다는 설이다. 이 설에 의하면 태아인 동안에도 법정대리인이 있게 되고 다른 생존하고 있는 자의 공동상속인이 된다. 이는 다수설로서 태아보호에 중점을 두고 있는 견해이다.
3. 권리능력의 종기
(1) 사망
ⅰ) 권리능력은 생존하는 동안만 인정되는 것이므로 사망으로 인하여 권리능력을 상실한다. 그가 사망하는 순간에 가지고 있던 권리와 의무는 상속법에 정하는 바에 따라 누군가에게 돌아가게 된다. 가령 K가 출생한 후 아버지 G가 사망하였다면, K는 제1순위의 상속인이 된다(제1000조 제1항 제1호).
ⅱ) 사망의 시기에 관하여는 호흡과 혈액순환의 영구적 정지라는 생리적 징후가 있을 때에 사망한 것으로 보는 것이 옳다. 그러나 일상생활에서 사망의 시기를 판단하는 것은 때로는 어려울 때가 많다. 이에 관련하여 장기이식에 관한 법(1999년 2월 8일, 법률 제5858호)이 뇌사를 사망으로 인정하였다는 견해가 있으나, 오직 장기의 적출과 이식에 관한 사항만을 규율하는 동법이 뇌사라는 표현을 사용하였다고 하여 이를 근거로 뇌사를 사망으로 인정하였다고 보기 어렵다. 그러한 이유는 동법 제17조는 “뇌사자가 이 법에 의한 장기 등의 적출로 사망한 때에는 뇌사의 원인이 된 질병 또는 행위로 인하여 사망한 것으로 본다”고 규정하여 뇌사의 시점에 사망한 것으로 보지는 않고 있다.
(2) 동시사망의 추정
ⅰ) 2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에 누가 먼저 사망하였는가를 확정하는 것은 매우 곤란한 일이므로, 민법은 제30조에서 이런 경우에 동시에 사망한 것으로 추정한다고 규정하였다.
ⅱ) 자연과학적으로 엄밀한 의미의 동시사망은 상상하기 어렵지만 사망의 선후를 입증할 수 없는 경우에 동시에 사망한 것으로 다루는 것이 결과에 있어서 가장 공평하고 합리적이라는데 제30조의 입법취지가 있다. 그러므로 제30조의 동시사망의 추정은 반대사실의 증명에 의하여 번복된다.
【재산상속과 동시사망의 추정】
ⅰ) 가령 부 D․처 B․미혼의 자 C가 있는 A가 C와 동승하였던 승용차를 타고가다 사고로 A와 C가 사망하였는데, A만이 재산을 가지고 있다고 가정하자.
ⅱ) A가 먼저 사망한 경우: B와 C가 공동상속 하지만, C가 곧 사망하였으므로 B가 C의 상속분을 상속한다. 결과적으로 B의 단독상속이 된다(제1003조 제1항, 1000조 제2항)
ⅲ) C가 먼저 사망한 경우: C에게는 재산이 없으므로, 문제가 되지 않고 이어서 A가 사망하였으므로 B와 D가 공동상속하게 된다(제1003조 제1항).
ⅳ) A와 C가 동시사망으로 추정되는 경우: 동시사망자 상호간에는 상속이 생기지 않는다. 따라서 C는 A의 상속인이 되지 못하고, B와 D만이 A의 공동상속인이 된다. 만일, 민법 제30조의 동시사망의 추정규정이 없다고 한다면, B 또는 D는 자기에게 유리하게 A가 먼저 사망하거나 C가 먼저 사망한 것으로 주장하여 상속을 받고, 그에 대하여 상대방은 반대의 사실을 입증하여야 번복시킬 수 있는데, 그 입증이 사실상 어려우므로, 먼저 사실상 이익을 차지한 자가 혜택을 받게 되는 불합리한 결과를 초래하게 된다. 따라서 동시사망의 추정을 두는 실익이 있는 것이다.
(3) 인정사망
ⅰ) 민법에는 규정이 없고 호적법에 규정되어 있는 ‘인정사망’의 제도가 있다. 사망의 확증은 없지만 사망한 것이 거의 확실한 경우에는, 그것을 조사한 관공서의 사망보고에 기하여 호적의 기재가 있게 된다. 그러나 이에 대해서 다른 시기에 사망한 확증이 있으면, 인정사망은 그 효력을 잃는다.
ⅱ) 사망신고는 진단서 또는 검안서가 첨부된 신고서에 의하여야 한다(호적법 제87조). 그런데 사망의 확증은 없으나 사망이 확실시되는 경우에도 그러한 요건을 구하는 것은 적절치 못하다. 그래서 호적법 제90조가 시체의 발견 등 사망의 확증은 없으나 수난, 화재 기타 사변으로 인하여 사망이 확실시되는 경우에는 관공서의 보고에 의하여 호적에 사망의 기재를 하여 사망으로 추정하는 제도이다.
Ⅲ. 미성년자의 행위능력
1. 미성년자의 의의
ⅰ) 민법 제4조에 의하면 만20세로 성년이 된다. 만20세에 달하지 아니한 자가 미성년자이다. 성년기에 달하지 않은 사람을 「미성년자」라고 한다. 가령 1988년 10월 12일 오후 11시에 태어난 사람의 경우, 연령계산에서는 출생일이 기산일이 되고 역에 따라서 계산되어(제158조, 제160조), 기산일에 해당되는 날의 전날인 2008년 10월 11일 오후 12시에 성년이 되므로, 그 전까지가 미성년자이다.
ⅱ) 사람의 능력은 점진적으로 발달하는 것이고 개인마다 차이가 있어서 어느 한 시기로 획정하여 성년자만큼의 정신능력을 가졌다고 보기는 어렵다. 따라서 민법은 만20세라는 기준을 설정하여 일률적으로 그에 미달하는 자는 미성년자라고 한다. 이는 한정치산자․금치산자와 함께 행위무능력자라 하며, 이들의 법률행위는 원칙적으로 취소할 수 있도록 함으로써 이들을 특별히 보호하고 있다.
2. 원칙
ⅰ) 미성년자는 독자적으로 유효하게 법률행위를 할 수 없고, 법률행위를 하려면 원칙적으로 법정대리인의 동의를 얻어야 하며(제5조 제1항 본문), 법정대리인의 동의를 얻지 않고 단독으로 법률행위를 하면, 그 법률행위는 무능력을 이유로 미성년자나 그 법정대리인이 취소할 수 있다(동조 제2항).
ⅱ) 법정대리인의 동의에 대한 입증책임은 동의가 있었음을 이유로 법률행위의 유효를 주장하는 자, 즉 상대방에게 있다. 그런데 미성년자가 법정대리인 동의 없이 행한 법률행위인가 아닌가는 명의를 기준으로 형식적으로 판단할 것이 아니라 실질적으로 판단하여야 한다.
【미성년자의 법률행위의 사례】
가령 아버지가 사준 자전거를 17세 된 아들이 부모의 동의를 받지 않고 같은 반 친구 아버지에게 10원에 팔아서, 받은 대금 10만원 중에서 7만원은 가지고 있고(현금 2만원, 예금 5만원) 나머지 3만원은 친구들과 함께 낭비해 버린 경우, 이들의 거래관계는 어떻게 되는가? 자전거를 판 미성년자 측에서 그냥 내버려두면 별문제가 되지 않으나, 미성년자 측에서 무능력을 이유로 매매를 취소하면, 그 아들은 자전거를 되돌려 받으면서 같은 반 친구 아버지에게 7만원만 되돌려 주면된다(제140조, 제141조 단서). 그러면 같은 반 친구 아버지는 3만원의 손해를 보게 되지만 어쩔 수 없다. 왜냐하면 무능력자제도는 무능력자만을 보호하기 위한 제도이기 때문이다. 또한 무능력을 이유로 취소의 효과로서 소급적 실효(제141조 본문)는 선의의 제3자에게도 대항할 수 있는 이른바 절대적 효력이다.
3. 예외
ⅰ) 미성년자는 원칙적으로 법정대리인의 동의가 있어야 유효한 법률행위를 할 수 있다. 그렇지 않고 미성년자가 법률행위를 했을 경우에는 본인이나 법정대리인이 이를 취소할 수 있다. 다만 민법은 일정한 경우에는 법정대리인의 동의 없이 미성년자가 단독으로 유효한 행위를 할 수 있다고 규정하였다.
ⅱ) 단순히 권리만을 취득하거나 의무만을 면하는 행위(제5조 제1항 단서), 법정대리인이 범위를 정해서 처분을 허락한 재산의 처분행위(제6조), 법정대리인으로부터 특정의 영업을 허락받은 경우의 영업에 관한 행위(제8조 제1항), 혼인을 하여 민법 제826조의2에 의하여 성년이 의제된 경우의 행위(법률혼에 한 한다는 견해와 이를 사실혼도 가능하다는 견해가 있다), 대리행위(제117조), 유언행위(제1061조), 법정대리인의 허락을 얻어 회사의 무한책임사원이 된 미성년자가 그 사원자격에 기하여 행하는 행위(상법 제7조), 근로계약의 체결과 임금의 청구(근로기준법 제65조, 제66조) 등의 경우에는 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 있다.
ⅲ) 미성년자 소유의 토지가 미성년자 명의의 토지문서에 의하여 타에 이전등기가 완료되는 경우에 그 등기는 적법하게 경료된 것으로 추정된다.
【채무의 면제와 변제】
ⅰ) 미성년자가 단독으로 채무의 면제를 받는 것에 대하여는 다른 견해가 없으나, 미성년자가 단독으로 채무의 변제를 받는 것에 대하여 통설은, 미성년자가 변제를 받으면 그 결과 한편으로는 이익을 얻지만 채권이 소멸되기 때문에 미성년자가 단독으로 하지 못한다고 한다. 이것은 의사표시를 요소로 하는 법률행위의 영역에서 그 적용이 있는 것이다.
ⅱ) 그런데 통설은 변제를 법률행위가 아니라 준법률행위로 보고 있으므로, 행위능력의 적용범위를 벗어나므로 변제수령자에게 행위능력이 없다하여 변제 자체를 취소할 수는 없다고 해석된다. 그러므로 변제의 수령 자체에 대해 법정대리인의 동의를 얻어야 한다는 것은 무리한 해석이다. 따라서 금전소비대차에 관해 법정대리인의 동의를 얻은 경우에 변제의 수령에 관해서 다시 동의를 얻어야 하는 것은 불합리하다.
4. 법정대리인
ⅰ) 미성년자는 1차적으로 친권자가 법정대리인으로 된다(제911조). 누가 친권자로 되는지와 친권의 행사방법을 제909조가 규정한다. 미성년자에게 부모가 없거나 부모가 친권을 행사할 수 없는 경우에 2차적으로 후견인이 법정대리인으로 된다. 후견인은 지정후견인(제931조), 법정후견인(제932조, 제935조), 선임후견인(제936조)의 순으로 지정된다.
ⅱ) 법정대리인은 미성년자가 법률행위를 하는데 대하여 동의 등을 줄 수 있는 권한과 미성년자를 대리하여 재산상의 법률행위를 할 수 있는 권한 및 미성년자가 독자적으로 한 법률행위를 취소할 수 있는 권한을 가진다.
ⅲ) 법정대리인은 미성년자가 법률행위를 함에 대한 동의 또는 처분이나 영업의 허락을 줄 수 있다(제5조 제1항, 제6조, 제8조 제1항). 동의나 허락이 있더라도 무능력자가 의사능력을 가지고 있어야 그 법률행위가 유효함을 물론이다. 그리고 법정대리인은 예견할 수 있는 범위 내에서 개괄적으로 동의 또는 허락할 수 있다. 동의나 허락은 법정대리인의 단독행위이고, 미성년자나 그 상대방 어느 쪽에 대해서도 할 수 있으며 명시적이든 묵시적이든 상관없다. 그리고 동의는 미성년자의 법률행위가 있기 전에 하여야 하지만 그 후에 하는 동의는 추인으로서 의미를 가진다.
ⅳ) 법정대리인은 대리권을 가진다. 즉 법정대리인은 미성년자를 대리하여 재산상의 법률행위를 할 권한을 가진다(제920조, 제938조). 이러한 대리권은 동의 또는 처분의 허락을 준 행위에 대해서도 행사할 수 있다. 그러나 미성년자의 근로계약과 같이 미성년자 본인의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담하는 경우(제920조 단서)와 친권자와 미성년자의 이해가 상반되는 경우(제921조)에 친권자의 대리권이 제한된다. 그리고 후견인의 대리권은 제950조의 제한을 받는다.
ⅴ) 한편, 제909조의 규정을 위배하여 친권자인 부모의 일방이 부모의 공동명의로 대리권 또는 동의권을 행사하면, 다른 일방의 의사에 반하더라도 선의의 상대방에 대하여 효력을 발생하는 반면(제920조의2), 자기 명의만으로 대리권 또는 동의권을 행사한 경우에는 무권대리행위로 된다.
ⅵ) 법정대리인은 취소권을 가진다(제5조 제2항). 그런데 친권의 행사는 부모가 공동으로 하여야 하지만(제909조 제2항), 친권자 각자는 단독으로 취소할 수 있다.
Ⅶ. 부재와 실종
1. 부재자제도
(1) 부재자의 의의
ⅰ) 민법이 부재자제도를 두는 이유는 그의 재산을 관리하고 잔존배우자나 상속인의 이익을 보호하기 위한 것이다. 따라서 부재자라 함은 「종래의 주소나 거소를 떠나서 당분간 돌아올 가망이 없어서, 종래의 주소나 거소에 있는 그의 재산이 관리되지 못하고 방치되는 상태에 있는 자」라고 하는 것이 보통이다.
ⅱ) 부재자에는 생존하고 있는 것이 명백하여 돌아올 가능성이 있는 자와 생사가 불명확하여 돌아올 가망이 없는 자가 있다. 즉 부재자는 반드시 생사불명이어야 하는 것은 아니나, 생사불명인 자도 실종선고를 받을 때까지는 역시 부재자이다. 판례도 「외국에 나가 있는 자라 하더라도 그 소유재산을 국내에 있는 사람을 통하여 직접 관리하고 있는 사실이 인정되는 경우에는 부재자라 할 수 없다」고 하고 있다. 그리고 부재자는 성질상 자연인에 한하며 법인은 이에 해당되지 않는다.
ⅲ) 부재자제도의 핵심인 잔류재산의 관리에 있어 문제되는 경우는, 부재자가 스스로 재산관리인을 두지 않은 경우와 스스로 재산관리인을 둔 부재자의 생사가 불명확할 때이다. 이 두 경우에는 국가가 부재자의 재산관리에 간섭하여야 할 필요가 있으므로 일정한 규정을 두고 있다(제22조 내지 제26조).
(2) 부재자의 재산관리
1) 부재자 자신이 재산관리인을 둔 경우
ⅰ) 부재자가 재산관리인을 둔 경우에, 그 관리인은 부재자의 수임인이며 또한 임의대리인이다. 따라서 관리인의 권한과 관리의 방법 등은 부재자와 관리인 사이의 계약(제118조 참조)에 의하여 결정된다. 그리고 부재자가 사망하더라도 일정시까지 그 관계가 지속된다(제691조).
ⅱ) 부재자가 재산관리인을 둔 경우더라도, 재산관리인의 권한이 본인의 부재 중에 소멸하면 관리인을 두지 않은 경우와 같은 조치를 취한다(제22조 제1항 후문). 부재자의 생사가 분면하지 않게 되면, 가정법원은 재산관리인, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 재산관리인을 개임(개임)할 수 있고(제23조), 개임하지 않고 감독만을 할 수도 있다. 이 경우의 권한과 관리방법 등은 부재자가 재산관리인을 두지 않은 경우와 같다.
2) 부재자 자신이 재산관리인을 두지 않은 경우
(가) 재산관리에 필요한 처분의 명령
부재자에게 재산관리인이 없는 경우에, 가정법원은 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 재산관리에 필요한 처분을 명하여야 한다(제22조 제1항). 재산관리에 필요한 처분으로 재산관리인의 선임과 잔류재산의 매각 등이 있으나, 일반적인 방법은 재산관리인의 선임이다.
(나) 재산관리인
ⅰ) 가정법원에 의하여 선임된 재산관리인은 법정대리인이다. 선임된 재산관리인은 언제든지 사임할 수 있고, 법원도 언제든지 개임할 수 있다.
ⅱ) 재산관리인은 부재자의 재산에 관하여 제118조 소정의 관리행위를 자유롭게 할 수 있으나 이를 초과하는 처분행위를 하고자 할 때에는 가정법원의 허가를 받아야 한다(제25조). 허가 없이 한 또는 허가범위를 넘는 처분행위는 무권대리행위로서 무효이고, 법원의 허가를 받은 처분행위라하더라도 그 처분권은 부재자를 위한 범위에 한정된다. 그러나 일단 법원의 허가를 받았다면, 재산관리인이 그 처분방법을 임의로 정할 수 있고, 나중에 허가처분이 취소되더라도 그대로 유효하다. 그런데 재산관리인의 처분행위에 대한 법원의 허가는 과거의 처분에 대한 추인을 위해서도 할 수 있다.
ⅲ) 부재자의 재산관리인은 관리할 재산의 목록작성(제24조 제1항), 재산의 보전을 위하여 가정법원이 명하는 처분의 수행(동조 제2항), 재산의 관리 및 반환에 관한 부재자를 위한 상당한 담보의 제공(제26조 제1항) 등의 의무를 진다. 그 밖에 재산관리인은 그 직무의 성질상, 부재자와의 위임계약에 기하여 재산을 관리하는 경우에서와 동일한 의무를 부담한다. 따라서 관리인은 선량한 관리자의 주의로써 직무를 처리하여야 하고(제681조 참조), 부재자가 사망한 경우에도 일정기간까지 직무를 수행하여야 한다(제691조 참조).
ⅳ) 부재자의 재산관리인은 보수청구권을 가지며(제26조 제2항), 재산관리인을 위하여 지출한 필요비와 그 이자 및 과실 없이 입은 손해의 배상을 청구할 수 있다(제688조, 제24조 제4항 참조). 재산관리인을 위하여 지출한 비용의 청구는 통상의 법원에 하여야 한다는 것이 법원의 견해이나, 현행 가사소송법의 관련규정의 취지를 존중하여 가정법원에 하는 것이 타당하다.
(다) 재산관리의 종료
부재자가 후에 스스로 재산관리인을 둔 경우, 본인 스스로 재산관리를 할 수 있게 된 경우, 본인의 사망이 분명하게 되거나 실종선고가 있는 경우에 가정법원은 본인 또는 이해관계인의 청구에 의하여 종전의 처분명령을 취소하여야 한다(제22조 제2항). 가정법원의 처분명령 취소의 효력은 소급하지 않는다. 따라서 재산관리인인 선임결정 후 그 취소 전에 자기 권한 내에서 한 행위는 재산관리인의 선․악의를 불문하고 유효하다.
2. 실종선고제도
(1) 의의
실종선고란 부재자의 생사불명의 상태가 일정기간 계속된 경우에 가정법원의 선고에 의하여 사망한 것으로 의제함으로써, 종래의 주소․거소를 중심으로 하는 법률관계를 확정하는 제도를 말한다. 실종선고를 받은 사람을 ‘실종자’라 한다. 민법은 실종선고의 요건(제27조)과 그 효과(제28조), 그리고 실종선고의 취소(제29조)에 관하여 규정하고 있다.
(2) 실종선고의 요건
1) 실질적 요건
ⅰ) 부재자의 생사가 분명하지 않아야 한다. 생사불분명이란 생존의 증명도, 사망의 증명도 할 수 없는 상태를 말하며, 또한 선고청구권자와 가정법원에 불분명이면 족하다. 호적상 이미 사망한 것으로 기재되어 있는 자에 대해서는 호적부의 추정력에 의하여 실종선고를 할 수 없다.
ⅱ) 생사불명이 일정기간 계속되어야 한다(실종기간의 경과). 민법은 사망의 개연성의 정도에 따라 해난․전쟁 등과 같이 개연성이 강한 경우를 특별실종이라 하고, 가출 등과 같이 보통인 경우를 보통실종이라고 하여, 보통실종과 특별실종을 구별하고 있다. 실종선고의 기산점은, 보통실종의 실종기간은 5년이며, 부재자의 생존을 증명할 수 있는 최후의 시기(최후의 소식이 있은 때)를 기산점으로 한다(제27조 제1항). 특별실종의 실종기간은 1년이다. 특별실종의 내용 및 기산점은, 전쟁실종은, 전지에 임한자는 전쟁이 종료한 때로부터 기산한다. 「전지에 임한자」는 군인뿐만 아니라 종군기자나 일반인도 포함되며, 「전쟁이 종료한 때」란 사실상 전쟁이 끝나는 때, 즉 정전․휴전선언․항복선언이 있는 때를 말한다. 선박실종은, 침몰한 선박중에 있던 자는 선박이 침몰한 때로부터 기산한다. 항공기실종은 추락한 항공기중에 있던 자는 항공기가 추락한 때로부터 기산한다. 위난실종은, 기타 사망이 개연성이 높은 위난을 당한 자는 위난(예; 지진․홍수․공장폭발 등)이 종료한 때로부터 기산한다(제27조 제 2항).
【민법개정안 제27조 제2항(실종선고)】
침몰한 선박 중에 있던 자, 추락한 항공기중에 있던 자, 전지에 임한 자 그 밖의 사망원인이 될 위난을 당한 자의 생사가 선박의 침몰 또는 항공기의 추락 후 6개월간, 전쟁종지 후 또는 그 밖의 위난이 종료한 후 1년간 분명하지 아니한 때에 제1항(사망한 것으로 본다)과 같다.
2) 형식적 요건
(가) 청구권자의 청구
이해관계인(실종선고 청구에 대하여 법률상의 이해관계를 가지는 자로서, 배우자, 상속인, 채권자, 수증자, 법정대리인, 재산관리인, 보험금수취인 등을 포함)이나 검사의 청구가 있어야 한다(제27조).
(나) 공시최고
실종선고의 청구를 받은 가정법원은 6개월 이상의 공고를 하여 부재자 및 부재자의 생사에 관하여 알고 있는 자에 대하여 신고하도록 공고하여야 한다. 이 공시최고기간이 지나도록 신고가 없을 때에는 비로소 실종선고를 하게 된다(필연적 선고).
(3) 실종선고의 효과
1) 사망의 간주
실종선고가 확정되면 실종선고를 받은 자는 실종기간이 만료한 때에 사망한 것으로 본다(제28조). 따라서 본인의 생존 기타의 반증을 들어서 선고의 효과를 다투지 못하며, 사망의 효과를 저지하려면 실종선고를 취소하여야 한다. 즉, 실종선고가 가정법원에 의하여 취소되지 않는 한 사망의 효과는 그대로 존속한다. 그리고 실종선고의 효과는 실종선고 청구인뿐만 아니라 모든 사람에 대해서 효과가 발생한다.
2) 사망으로 간주되는 시기
실종선고에 의하여 사망으로 의제되는 시기에 관해서는 최후소식시주의․실종선고시주의․실종기간만료시주의․실종기간중간시주의 등의 입법주의가 있다. 우리 민법은 실종기간만료시주의를 취하고 있다(제28조).
3) 사망의 효과가 미치는 범위
실종선고는 실종자의 종래의 주소 또는 거소를 중심으로 하는 사법적 법률관계(재산상․가족법상 법률관계 포함)를 종료케 한다. 따라서 실종선고를 받은 자의 권리능력을 박탈하는 제도는 아니다. 그러므로 실종자의 다른 주소 또는 거소에서의 사법적 법률관계 및 종래의 주소 또는 거소로 돌아온 후의 사법적 법률관계에는 사망의 효과는 미치지 않는다. 그리고 실종선고의 효과는 공법상의 선거권․피선거권의 유무나 범죄의 성립여부 등에는 아무런 영향을 미치지 아니한다.
4) 실종선고와 생존추정
실종선고가 있는 경우에 실종자는 실종기간이 만료할 때까지 생존한 것으로 추정된다(통설). 실종선고를 받지 않고 있는 경우에 관해서는 견해가 대립된다. 이에 관하여는 부재자가 만약 실종선고를 받는다면 사망한 것으로 보는 시기(실종기간 만료시)까지만 생존하였던 것으로 추정되어야 한다는 견해와 부재자가 실종선고를 받지 않는 한 언제까지나 생존을 추정하여야 한다는 견해 및 생사불명인 자의 연령, 생사불명의 원인 등을 종합적으로 고려하여 사실문제로 해결하여야 한다는 견해가 있다.
(4) 실종선고 취소의 효과
실종선고의 취소란 실종선고에 의하여 사망으로 의제되는 효과를 번복하기 위한 가정법원의 가사소송절차를 말한다(제29조). 실종선고의 취소는 가정법원의 관할에 속하고, 가사소송법과 가사소송규칙에 의한다.
1) 원칙(실종선고의 소급적 무효)
ⅰ) 실종선고의 취소가 있게 되면, 실종선고는 소급적으로 무효로 되어 실종자의 재산관계와 가족관계는 선고전의 상태로 회복된다. 실종선고는 소급효를 가지며, 취소원인에 따라서 구체적인 효과가 다르다.
ⅱ) 실종자의 생존을 이유로 취소된 때에는 그 재산관계와 가족관계는 선고 전의 상태로 회복하게 된다.
ⅲ) 선고에 의한 사망 의제 시기와 다른 시기에 사망하였음을 이유로 하는 경우에는 실제의 사망시기를 표준으로 하여 다시 사망에 기한 법률관계가 확정된다.
ⅳ) 실종선고 기산점 이후의 생존을 이유로 취소하는 경우에는 일단 선고 전의 상태로 회복되고 이해관계인은 새로운 실종선고를 청구할 수 있다.
2) 예외
실종선고의 취소에 의한 소급적 무효를 예외 없이 관철하게 되면 실종선고를 신뢰한 배우자․상속인 기타의 이해관계인 또는 제3자가 뜻하지 않았던 손해를 입게 된다. 따라서 실종선고를 받은 자의 이익보호도 중요하지만, 선의자 보호․거래안전의 확보라는 문제도 또한 중요하다. 즉, 민법은 제29조 제1항 단서에 의한 선의자의 보호와 제29조 제2항에 의한 실종선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 선의자의 이득반환범위의 제한을 규정하고 있다.
(가) 실종선고 후 취소 전에 선의로 한 행위(선의자 보호)
실종선고 후 취소 전에 선의로 한 행위는 유효하다(제29조 제1항 단서). 따라서 실종선고 후 취소 전에 선의로 행한 상속인의 상속재산 처분행위나 잔존배우자의 재혼 등은 선고가 취소되어도 그대로 유효하다. 여기서 선의자는 행위시에 선의이면, 족하고 무과실을 요하지 않는다.
가) 단독행위
실종선고 취소 전의 단독행위(채무면제․해제․취소 등의 재산 행위)에 있어서, 압도적 다수설은 단독행위자만이 선의이면 비록 상대방이 악의이더라도 그 행위는 유효하다고 본다. 이에 대하여 소수설은 단독행위의 상대방이 악의인 때에는 그에 의한 수익이 있으면 악의의 수익자로서 책임이 있다고 본다. 한편, 실종선고에 의한 가족법상의 단독행위(상속의 한정승인 또는 포기 등)는 행위자가 선의로 하였다 하더라도 실종선고 취소의 경우에는 상속 그 자체가 개시되지 않으므로 승인․포기 등은 소급적으로 무효가 된다.
나) 계약
(ⅰ) 재산행위
ⅰ) 실종선고 후 취소 전에 한 법률행위가 계약인 재산상의 행위에 있어서, 다수설은 양 당사자가 선의일 때만 선의자로서 보호받고, 그 중에서도 1인이라도 악의자일 경우에는 취득한 물건 또는 이득을 실종선고를 취소받은 자에게 반환하여야 한다고 한다.
ⅱ) 이에 반하여 소수설은 거래안전을 중시하여 각 관계당사자에 따라 개별적․상대적으로 판단하여 선의자는 보호를 받고, 악의자는 취득한 물건 또는 이득을 실종선고를 취소 받은 자에게 반환하여야 한다고 본다. 다수설은 실종자의 보호에 치중한 학설인 반면, 소수설은 거래안전을 중시하는 학설이라고 할 수 있다.
ⅲ) 그 외에 새로운 학설로는 선의자 보호․거래안전의 확보라는 측면을 중시하여「선의로 한 행위」는 실종선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 상속인과 그 상대방만을 기준으로 판단하여야 한다는 견해도 있다.
ⅳ) 한편, 실종선고 취소의 효과를 제한하는 것과는 별개로 재산취득자에게 선의취득․취득시효 등과 같은 권리취득원인이 있는 경우에는 실종선고의 취소에 의한 영향을 받지 아니하고 권리를 유효하게 취득한다.
(ⅱ) 신분행위
ⅰ) 가족법상의 행위로서 가장 문제되는 것은 잔존배우자의 재혼으로, 잔존배우자가 재혼 후 실종선고가 취소되면, 재혼의 효력이 문제된다.
ⅱ) 통설은 양 당사자 모두가 선의이어야만 실종선고가 취소되더라도 새로운 혼인은 유효하고 구혼은 부활하지 않는다고 한다. 만약, 재혼 당사자의 일방 또는 쌍방이 악의이면, 전혼은 부활하고 후혼은 중혼이 되어 전혼에는 이혼원인이 생기고, 후혼은 취소할 수 있다고 한다(제810조, 제816조, 제818조).
ⅲ) 이에 반하여 소수설은 민법 제29조 제1항 단서의 선의로 한 행위는 가족법상의 행위에는 적용되지 않으므로 실종선고의 취소로 구혼은 부활하고 재혼은 선의․악의를 불문하고 중혼이 된다고 한다. 한편, 소수설의 입장에서 중혼 상태는 일시적 현상에 지나지 않고 결국 실종자와 재혼 당사자의 3자 협의에 의하여 어느 혼인을 유지할 것인가를 결정하고 협의가 이루어지지 않을 경우에는 혼인해소의 가사소송에 의하여 해결하여야 한다고 주장하는 견해도 있다.
(나) 실종선고로 직접 재산을 취득한 자의 반환범위(이득반환의 범위)
실종선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자가 선의인 경우에는 그 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환할 의무가 있고, 악의인 경우에는 그 받은 이익에 이자를 붙여서 반환하고 손해가 있으면 손해를 배상하여야 한다(제29조 제2항).
가) 반환의무자
반환의무자는 실종선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자를 말한다(예; 상속인․수유자․사인증여의 수증자․생명보험 수익자 등) 따라서 실종선고를 「간접원인」으로 하여 재산을 취득한 자(예; 상속인으로부터 상속재산을 매수한 전득자)는 포함되지 않는다.
나) 반환범위
ⅰ) 이득반환의무의 법적 성질은 부당이득반환의무이다. 따라서 그 반환의 범위는 부당이득에 있어서의 수익자의 반환범위와 동일하다(제748조). 즉, 선의의 직접취득자는 「이익이 현존」하는 한도에서 반환하면 되므로, 그 재산이 원형대로 있으면 그것을 반환하고, 그 재산을 팔아 다른 물건을 매수하거나 그 대금을 예금하고 있는 경우에는 그 변형물을 반환하면 된다. 그러나 취득한 재산을 기초로 하여 재산을 증가시킨 경우에 증가분을 반환할 필요가 없으며, 손실이 있는 경우에는 현존하는 나머지만을 반환하면 된다. 다만 생활비․학비 등으로 지출한 재산에 관하여는 그 생활비만큼 취득자의 원래의 재산에서 감소되지 않았기 때문에 지출한 재산은 반환하여야 한다. 악의의 직접취득자는 그가 받은 이익에 이자를 붙여서 반환하고, 손해가 있으면 손해를 배상하여야 한다. 재산취득자가 취득시효 등 다른 권리취득원인에 의하여 재산을 취득하면 실종자는 반환을 청구할 수 없다.
ⅱ) 민법 제29조 제2항의 이득반환의무는 실종선고취소시로부터 10년의 소멸시효에 걸린다. 그러나 유체재산이 전득자에게 그대로 남아 있는 경우에는 실종자는 소유권에 기한 물권적 청구권을 가지므로 반환에 시간적 제한이 없다. 한편, 실종선고 취소를 받은 생존자가 표현상속인이나 전득자에게 상속회복청구를 하는 경우에, 상속회복청구의 제척기간이 적용된다는 견해와 적용이 없다는 견해로 나누어진다.
ⅲ) 실종선고의 취소를 받은 자의 민법 제29조 제1항 단서에 의한 전득자에 대한 반환청구와 제29조 제2항에 의한 직접수익자에 대한 이득반환청구는 선택적 관계에 있다고 할 수 있다.
(5) 판례의 정리
ⅰ) 실종선고로 권리를 취득하거나 또는 의무를 면하는 등 신분상․재산상의 이해관계가 있어야만 실종선고를 청구할 수 있다. 그렇다면 부재자의 자매는 부재자의 실종선고 자체를 직접 원인으로 한 이해관계인은 아니므로, 부재자에 대한 실종선고를 청구할 수 없다.
ⅱ) 실종선고로 인하여 실종기간 만료시를 기준으로 하여 상속이 개시된 이상, 비록 나중에 실종선고 취소사유가 생겼다고 하더라도 실제로 실종선고가 취소되지 않는 한 이미 개시된 상속을 부정하고, 이와 다른 상속관계를 인정하지는 못한다.
ⅲ) 실종선고로 인한 사망의 효력발생과 관련하여 민법은 간주주의를 취하고 있으므로, 실종선고가 취소되지 않는 한, 반증을 들어 실종선고의 효과를 다투지 못한다.
ⅳ) 실종선고의 효력이 발생하기 전에는 실종기간이 만료된 실종자라 하여도 소송상 당사자능력을 가지므로, 실종선고 확정 전에는 실종기간이 만료된 실종자를 상대로 하여 제기된 소도 적법하다.