3 비대면 강의-민법총칙-제한능력자의 법률관계(3)

3 비대면 강의-민법총칙-제한능력자의 법률관계(3)

3 비대면 강의-민법총칙-제한능력자의 법률관계(3).hwp

59.50KB

제한능력자(미성년자, 피성년후견인, 피한정후견인, 피특정후견인)

제한능력자는 종래의 무능력자제도의 당사자에 대한 과도한 제한과 금치산･한정치산이라는 부정적인 용어에 대한 비판을 극복하고, 당사자의 잔존능력을 최대한 활용할 수 있도록 법률적으로 지원하는 것이 취지이다.

개정 민법상의 제한능력자에는 미성년자･피성년후견인･피한정후견인･피특정후견인의 네 가지가 있다. 행위능력제한의 경우에 있어서 미성년자의 능력은 달라진 것은 없다. 피성년후견인의 법률행위는 원칙적으로 취소할 수 할 수 있으나, 가정법원이 정한 일정한 범위의 법률행위와 일상생활에 필요한 행위 등은 피성년후견인이 단독으로 유효하게 할 수 있다. 피한정후견인의 행위능력은 한정후견인의 동의를 받도록 하고 있으나, 가정법원이 정한 행위의 범위가 아닌 한 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 있다. 그리고 피특정후견인은 제한능력자의 범주에 포함되어 있으나, 당사자의 능력에는 아무런 제한이 없다.

1. 미성년자

민법의 규정상 사람은 만19세로 성년이 된다(4조). 따라서 성년에 이르지 않은 자가 미성년자이며, 연령은 출생일을 산입하여 역에 의해 계산한다(158조). 성년인지 여부는 가족관계등록부의 기재를 토대로 하지만 이는 추정적 자료에 지나지 않는다.

만19세를 획일적으로 성년･미성년을 구별하는 것은 시각을 달리할 수 있다. 다소 부당한 점을 고려하여 특별한 사정이 있는 경우에는 미성년의 규정을 완화할 수 있으며, 그 제도가 민법의 규정한 소정의 성년의제제도이며(제826조의2), 남자 만18세, 여자나이 만18세 이상의 미성년자가 혼인하면 성년으로 보는 제도이다.

□ 미성년자의 능력

연 령	능력	관련법
14세 이하	형사미성년자	형법 제9조
15세 미만	근로계약체결 금지	근로기준법 제64조
16세 이상	원동기장치 자전거 운전가능	도로교통법 제82조
	법정증인 선서 가능	민사소송법 제322조 형사소송법 제159조
17세 이상	주민등록증 발급	주민등록법 제4조
	단독유언 가능	민법 제1061조
18세 이상	자동차운전면허 취득가능	도로교통법 제82조
	부모동의 얻어 약혼･혼인 가능	민법 제801조･제807조
	경범죄처벌법상 처벌 대상	경범죄처벌법 제6조 제2항
	제1국민역 편입과 군입대 대상	병역법 제8조･제20조
	청소년관람불가의 영화관람 가능	영화 및 비디오를 진흥에 관한법률 제29조 제4항
19세 미만	청소년보호 대상	청소년보호법 제2조
19세 이상	징병검사 대상	병역법 제11조
	선거권 행사	공직선거법 제15조
	성인시기	민법 제4조

1) 미성년자의 행위능력

(1) 원칙

미성년자가 법률행위를 하기 위해서는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다(제5조). 이때의 동의는 묵시적이어도 무방하나, 동의를 얻었다는 증명책임은 당해 법률행위의 유효를 주장하는 자가 부담한다. 따라서 미성년자가 단독으로 법률행위를 하였다면 미성년자의 자신은 물론 그 법정대리인이 제한능력을 이유로 취소할 수 있다(제5조 2항). 그러나 문서상 미성년자 명의로 행해진 법률행위라 하더라도 실질적으로 적법한 대리인이 하였다면 특별한 사정이 없는 한 제한능력을 이유로 취소하지는 못한다.

미성년자의 법률행위에 의한 법정대리인의 동의가 묵시적으로 가능한지 여부에 대하여, 대법원은 미성년자가 법률행위를 함에 있어서 요구되는 법정대리인의 동의는 언제나 명시적이어야 하는 것은 아니고 묵시적으로도 가능한 것이며, 미성년자의 행위가 위와 같이 법정대리인의 묵시적 동의가 인정되거나 처분허락이 있는 재산의 처분 등에 해당하는 경우라면, 미성년자로서는 더 이상 행위무능력을 이유로 그 법률행위를 취소할 수 없다.

미성년자가 문제가 된 토지매매행위를 부인하고 있는 경우, 미성년자가 그 법정대리인의 동의를 얻었다는 점에 대한 증명책임은 미성년자에게 없고, 이를 주장하는 상대방에게 있다.

(2) 예외

법정대리인의 동의 없이 미성년자가 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 있는 경우가 있다. 이 경우에도 의사능력만큼은 가지고 있어야 한다.

가) 단순히 권리만을 취득하거나 또는 의무만을 면하는 행위(제5조 1항 단서)

미성년자가 단독으로 하더라도 그에게 불이익이 돌아가지 않는 행위는 법정대리인의 동의가 필요 없다.

나) 처분이 허락된 재산의 처분행위(제6조)

법정대리인의 범위를 정하여 처분을 허락한 재산은 미성년자가 임의로 처분할 수 있다. 처분을 허락한 재산의 사용목적은 거래사회에 일반적으로 공시되는 것이 아니라 법정대리인과 미성년자 사이에서만 인식할 수 있는 주관적인 사정이라는 점에서, 아직 미성년자가 허락받은 재산을 처분하지 않았다면, 법정대리인은 그 허락을 철회할 수 있다. 미성년자에게 철회할 경우에는 제8조 제2항 단서의 규정을 유추적용 함으로서 그 철회의 의사표시는 거래의 상대방이나 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 보아야할 것이다.

다) 영업이 허락된 미성년자의 영업에 관한 행위(제8조)

미성년자가 법정대리인으로부터 특정의 영업을 허락받은 경우, 그 영업에 관한 한 성년자와 동일한 행위능력이 있다. 이때의 영업은 상업에 한하지 않고 영리를 목적으로 하는 독립적･계속적인 사업을 포함한다.

법정대리인의 허락은 영업의 종류를 정한 것이어야 하며, 일반적･포괄적 허락이나 특정한 영업의 일부에 한하여 허락하는 것은 허용되지 않는다. 영업에 관하여의 의미는 허락받은 특정한 영업을 하는데 필요한 일체의 행위를 말한다.

법정대리인은 영업의 허락을 취소 또는 제한할 수 있으며, 영업허락의 취소･제한은 미성년자의 부모가 친권자일 경우에는 아무런 문제가 없다. 그러나 친권자가 행한 영업의 허락을 후견인의 취소･제한하려면 사전에 후견감독인의 동의를 얻으면 가능하나, 취소나 제한은 선의의 제3자에게는 대항하지 못한다.

라) 대리행위

미성년자는 타인의 대리인으로서 유효한 대리행위를 단독으로 할 수 있다. 미성년자의 대리행위를 통한 이익과 손실은 대리권을 수여한 본인에게 귀속될 뿐 미성년자가 불이익을 입을 우려는 없기 때문이다.

임금청구 소송에서 미성년자의 소송능력에 대하여 대법원은, 미성년자는 원칙적으로 법정대리인에 의해서만 소송행위를 할 수 있으나 미성년자 자신의 노무제공에 따른 임금의 청구는 근로기준법 제54조의 규정에 의하여 미성년자가 독자적으로 할 수 있다.

2) 미성년자의 법정대리인

(1) 친권자

미성년자녀의 건전한 성장을 위하여 보호･교양･감독 등을 내용으로 하는, 그의 부모에게 인정되는 권리･의무를 친권이라 한다.

(2) 후견인

미성년자에게 친권자가 없거나, 친권자가 법률행위의 대리권과 재산상속권을 행사할 수 없는 경우에는 미성년후견인이 법정대리인이 된다. 후견인이 되는 순위는 유언에 의한 지정후견인, 선임후견인의 차례가 된다.

(3) 법정대리인의 권한

법정대리인은 미성년자에 대한 일반적인 보호･교양･감독의 권한을 갖는 이외에 미성년자의 제한된 사적자치를 보충할 지위에 있는데 그 권한으로는 동의권･대리권･취소권이 있다.

법정대리인은 의사능력이 있는 미성년자에게 동의함으로서 미성년자로 하여금 법률행위를 하도록 할 수 있다. 이처럼 미성년자에게 동의를 할 수 있는 법정대리인의 법적 지위를 동의권이라 한다. 또한 법정대리인은 미성년자에 갈음하여 미성년자의 재산상의 법률행위를 할 수 있다.

그러나 법정대리인은 미성년자가 그의 동의를 얻지 않고 행한 법률행위에 대하여는 취소할 수 있다.

미성년자가 그의 생모와 함께 부제소(不提訴)합의를 한 경우, 성년이 된 후 일정한 기간 내에 그 합의를 취소할 수 있는지 여부에 대하여 대법원은, 갑과 그의 생모인 을이 병과의 사이에 계쟁(係爭)부동산 지분에 관하여 민･형사상의 이의를 제기하지 않기로 하는 취지의 약정을 하였더라도, 약정당시 갑은 미성년자로 행위무능력자이고 을은 이미 재혼하여 친권을 상실한 자였다면, 설사 을이 갑에 대한 후견인의 지위에서 피후견인인 갑의 위 부동산지분에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위를 동의하였거나 대리한 취지로 위 부제소합의를 하게 된 것이더라도, 이에 관하여 을이 친족회의 동의를 얻지 못한 이상, 갑이 성년에 달한 후 3년 이내에 위 부제소합의를 취소한 것은 적법하다.

법정대리인인 친권자가 자의 유일한 재산을 그 사실을 아는 제3자에게 증여한 행위가 친권의 남용으로서 무효인지 여부에 대하여 대법원은, 친권자(母)가 미성년자인 자의 법정대리인으로서 자의 유일한 재산을 아무런 대가도 받지 않고 증여하였고 상대방이 그 사실을 알고 있었던 경우, 그 증여행위는 친권의 남용에 의한 것으로 그 효과는 자(자)에게 미치지 않는다.

2. 피성년후견인

질병･장애･노령 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람으로서 일정한 자의 청구에 의하여 가정법원으로부터 성년후견개시의 심판을 받은 자를 피성년후견인이라 부른다(제9조).

성년후견개시의 심판절차는 가사소송법과 가사소송규칙의 규정에 따르며, 실질적･형식적 요건이 갖춰지면 가정법원은 반드시 성년후견개시의 심판을 하여야 하고, 지체 없이 가족관계등록사무 및 후견등기사무처리 담당자로 하여금 가족관계등록부에 기록할 것과 후견등기부에 등기하여야 한다.

1) 피성년후견인의 행위능력

(1) 재산행위능력

가) 원칙

피성년후견인의 법률행위는 법정대리인(성년후견인)의 동의 유무에 관계없이 언제나 취소할 수 있다.

나) 예외

다음의 경우에는 피성년후견인은 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 있다. ① 가정법원이 취소할 수 없는 피성년후견인의 법률행위의 범위를 정한 경우이다. 따라서 가정법원은 일정한 자의 청구에 의하여 그 범위를 변경할 수도 있다. ② 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 아니한 법률행위는 성년후견인이 취소할 수 없다. ③ 피성년후견인의 신상에 관해서는 그의 상태가 허용되는 범위에서 피성년후견인이 단독으로 결정할 수 있다.

이는 피성년후견인의 복리･치료행위･주거의 자유 등에 관한 신상보호제도를 도입한 것으로서 피성년후견인의 신상에 관한 결정권은 자신에게 있다는 원칙을 반영한 것이다.

2) 피성년후견인의 친족법상의 행위능력

만 17세 이상의 자로서 의사능력이 회복된 경우, 유언은 단독으로 할 수 있을 뿐만 아니라 피성년후견인은 약혼･혼인･협의이혼･인지･입양･협의파양 등의 순수 신분행위는 성년후견인의 동의를 얻어 단독으로 유효하게 할 수 있다.

3) 피성년후견인의 법정대리인

(1) 성년후견인

피성년후견인의 법정대리인(능력보충기관)에는 성년후견인이 있다. 성년후견인은 성년후견개시의 심판을 할 때 가정법원의 직권으로 선임한다. 또한 성년후견인의 수는 복수이어도 되고 법인도 될 수 있다. 가정법원은 성년후견인의 법정대리권의 범위와 피성년후견인의 신상에 관하여 결정할 수 있는 권한의 범위를 제한할 수 있다.

성년후견인은 피성년후견인의 재산행위에 대한 동의권을 원칙적으로 갖지 못한다.

성년후견인은 피성년후견인의 재산을 관리하고 그 재산에 관한 법률행위에 대한 대리권을 갖는다. 또한 일정한 행위에 대한 대리권 행사의 경우, 후견 감독인이 있는 경우에는 사전에 그의 동의를 받아야 한다(제940조의6 제3항).

(2) 성년후견감독인

가정법원은 필요하다고 인정하면 직권으로 또는 피성년후견인의 친족･성년후견인･검사･지방자치단체의 장의 청구에 의하여 성년후견감독인을 선임할 수 있으며, 이로 인하여 성년후견감독인은 폐지된 친족회에 부여되었던 권한을 행사하게 된다.

4) 성년후견의 종료

성년후견개시의 원인이 소멸한 경우, 가정법원은 본인･배우자･4촌 이내의 친족･성년후견인･검사･지방자치단체의 장의 청구에 의하여 성년후견종료의 심판을 하여야 한다(제11조). 성년후견심판의 효력은 소급효가 없고 심판확정시부터 장래에 향하여 완전한 능력자로 인정된다.

3. 피한정후견인

질병･장애･노령･그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 사람으로서 일정한 자의 청구에 의하여 가정법원으로부터 한정후견개시의 심판을 받은 자를 피한정후견인이라 한다(제12조 제1항).

이는 사건본인의 정신적 제약으로 인하여 사무를 처리할 능력이 부족한 자이어야 하지만, 사무처리의 능력부족 여부는 의사의 감정을 토대로 하지만 판단은 가정법원이 한다.

요건이 갖추어지면 가정법원은 반드시 한정후견개시의 심판을 하여야 하고 가족관계등록부에 기록할 것과 후견등기부에 등기할 것을 사무처리 담당자에게 촉탁하여야 한다.

1) 피한정후견인의 행위능력

(1) 재산행위능력

피한정후견인의 재산행위능력은 원칙적으로 제한되지 않지만, 예외로 ① 한정후견인의 동의를 받아야 하는 피한정후견인의 행위의 범위를 가정법원이 정한 경우에는 그 범위 내에서 피한정후견인의 행위능력은 제한이 된다. ② 한정후견인의 동의유보는 어떻게 정하여야 하는지는, 피한정후견인의 사무처리 능력을 참작하여 그의 이익에 부합된다고 판단되는 범위에서 가정법원이 직권으로 결정하게 되며, 가정법원은 일정한 자의 청구에 의하여 그 동의유보의 범위를 변경할 수 있다. ③ 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 않은 법률행위는 한정후견인의 동의 없이 한 경우에도 취소대상이 아니다.

(2)가족법상의 행위능력

피한정후견인은 가족법상의 법률행위의 경우 완전한 능력자인지 여부가 문제가 된다. 개정민법은 약혼･혼인･협의이혼･입양･협의파양 등의 경우, 미성년자와 피성년후견인에 대한 특별규정만 두고 있을 뿐, 피한정후견인에 대한 규정은 없다. 그러나 피한정후견인은 순수 신분 행위에 관한 한 단독으로 유효하게 법률행위를 할 수 있다고 하여야 한다.

2) 피한정후견인의 법정대리인

(1) 한정후견인

피한정후견인으로 법정대리인으로 가정법원은 한정후견개시의 심판을 할 때 직권으로 한정후견인을 선임하여야 한다.

그런데 한정후견인의 당연히 피한정후견인의 법정대리인의 되는 것은 아니며, 한정후견인의 가정법원으로부터 그 범위를 정한 대리권수여의 심판을 받은 경우에 한하여 그 범위 내에서 법정대리권을 행사하게 된다.

한정후견인은 가정법원이 정한 동의권 유보의 경우가 아닌 한, 피한정후견인의 법률행위에 대한 동의권･취소권을 행사하지 못한다.

(2) 한정후견감독인

가정법원은 필요하다고 인정하면 직권으로 또는 일정한 자의 청구에 의하여 한정후견감독인을 선임할 수 있고, 그에 대하여는 성년후견감독인에 관한 기술내용이 준용 된다(제959조의5).

(3) 한정후견의 종료

한정후견개시의 원인이 소멸한 경우, 가정법원은 본인･배우자･4촌 이내의 친족･한정후견인･한정후견감독인･검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 한정후견종료의 심판을 하여야 한다. 한정후견종료의 심판의 효력은 소급효가 없으며, 심판확정시부터 장래에 대한 완전한 능력자로 인정된다.

4. 피특정후견인

질병･장애･노령･그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 일시적 후원 또는 특정한 사무에 관한 후원이 필요한 사람으로서 일정한 자의 청구에 의하여 가정법원으로부터 특정후견의 심판을 받은 자를 피특정후견인이라 한다(제14조의2 제1항). 이처럼 실질적 요건을 갖추기 위해서는 사건 본인에게 질병･장애･노령･그 밖의 사유로 인한 정신적 제약이 있어야 한다.

가정법원은 특정후견인의 심판을 할 때 본인의 의사에 반하여 할 수 없으며(제14조의2 제2항), 가정법원이 특정후견인의 심판을 하는 경우에는 그 기간 또는 사무의 범위를 정하여야 한다(제14조의2 제3항).

가정법원은 피특정후견인의 후원을 위하여 필요한 처분을 명할 수 있는데, 그 처분은 피특정후견인의 재산관리･신상보호 등을 들 수 있으나, 그 구체적인 내용은 가정법원의 심판으로 정해진다.

1) 특정후견인

특정후견인은 가정법원에 의하여 정해진 특정후견사무의 기간과 범위 내에서만 피특정후견인의 법정대리인이 된다(제959조의11 제1항). 특정후견인은 피특정후견인을 보좌하고 후원하는 임무를 수행하며, 그의 복리를 배려하고 의사를 존중할 의무를 진다. 또한 피특정후견인의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담하는 법률행위를 대리하는 경우에는 본인의 동의를 얻어야 한다.

특정후견인의 선임된 경우에도 가정법원은 필요하다고 인정하는 경우, 직권으로 또는 일정한 자의 청구에 의하여 특정후견감독인을 선임할 수 있으며, 그의 선임과 권한은 성년후견감독인에 준한다.

2) 특정후견의 종료

특정후견의 기간의 도래 또는 사무처리의 종결로 특정후견은 당연히 종료되지만, 가정법원이 피특정후견인에 대하여 성년후견개시 또는 한정후견개시의 심판을 할 때에도 종전의 특정후견의 종료심판을 하여야 한다. 그러나 특정후견종료심판의 효력은 소급효가 없다.

5. 제한능력자와 거래한 상대방의 보호

1) 상대방보호의 필요성

제한능력자의 법률행위는 취소할 수 있고 그 취소권은 제한능력자 측만 갖는다. 따라서 제한능력자의 법률행위의 법적 운명은 제한능력자측의 의사에 의해 좌우되므로, 거래의 상대방은 불안한 지위에 놓이게 된다. 나아가 그 취소의 효과는 선의의 제3자에게도 미치게 되어 거래의 안전을 해치게 된다.

민법은 이러한 취소할 수 있는 법률행위의 불확정상태를 조속히 매듭짓기 위한 일반적 태도를 두고 있으나, 그 실효를 기대하기 어렵다. 그런데 제한능력자와 거래한 상대방이 제한능력제도의 목적에 의해 그냥 희생이 된다면, 이는 공명에 어긋난 처사로서 바람직하지 않다. 그리하여 민법은 상대방의 보호를 위하여 상대방의 확답촉구권, 상대방의 철회권(제16조 제1항), 거절권(제16조 제2항), 제한능력자 측의 취소권의 배제(제17조) 등의 제도를 두고 있다.

2) 상대방의 확답촉구권

제한능력자와 거래한 상대방이 제한능력자 측에 대하여 문제의 취소할 수 있는 법률행위를 취소할 것인지 또는 추인할 것인지 확답을 촉구하는 법적지위를 상대방의 확답촉구권이라 한다. 확답촉구권은 권리자의 일방적인 의사에 의하여 취소 또는 추인이라는 법률관계의 변동을 가져온다는 점에서 형성권의 일종이다.

(1) 확답촉구권의 요건

상대방의 확답촉구권을 행사하려면 취소할 수 있는 법률행위를 명백히 지적하고 1개월 이상의 유예기간을 정하여, 추인여부의 확답을 요구하여야 한다.

(2) 확답촉구의 상대방

확답촉구의 상대방은 확답촉구를 수행할 능력이 있어야 하고, 또한 취소･추인할 수 있는 자이어야 한다.

(3) 확답촉구의 효과

유예기간 내에 취소･추인이 확답이 있으면 그대로 효력이 발생한다. 유예기간 내에 아무런 확답이 없으면 다음과 같이 취소･추인의 효력이 생긴다. 첫째, 능력자로 된 후 본인에게 확답 촉구를 하였으나 유예기간 내에 아무런 확답이 없는 경우, 그 법률행위는 추인한 것으로 본다. 둘째, 제한능력상태가 계속되는 경우 법정대리인에게 확답촉구를 하였고, 법정대리인이 단독으로 추인할 수 있는 경우에 아무런 확답이 없다면, 그 행위를 추인한 것으로 보는 것이다. 셋째, 제한능력상태가 계속되는 경우에 법정대리인이 단독으로 추인하지 못하고 특별한 절차를 밟아서 추인해야 하는 경우, 그 절차를 밟은 확답이 없으면 그 행위를 취소한 것으로 본다.

3) 상대방의 철회권･거절권

(1) 입법취지

제15조 소정의 상대방의 확답촉구권은 반드시 1개월 이상의 유예기간을 두어야 하고, 취소･추인의 효력은 제한능력자측의 의사에 달려 있어서 상대방의 보호방법으로는 한계가 있다. 따라서 상대방을 취소할 수 있는 법률행위의 불확정 상태에서 적극적으로 벗어나도록 할 필요가 있다.

(2) 철회권

제한능력자와 계약을 체결한 상대방이 제한능력자측에서 추인하기 전에 제한능력자 본인이나 법정대리인에게 계약의 의사표시를 철회할 수 있는 법적지위를 상대방의 철회권이라 한다(제16조 제1항 본문). 그러나 계약체결 당시에 계약당사자 일방이 제한능력자임을 상대방이 알았다면 상대방은 철회권을 행사하지 못한다.

(3) 거절권

제한능력자의 상대방 있는 단독행위의 경우, 제한능력자측에서 추인하기 전에 상대방이 제한능력자 본인 또는 법정대리인에게 거절의 의사표시를 함으로서, 제한능력자의 단독행위의 효력을 무효화 시킬 수 있는 법적지위를 상대방의 거절권이라 한다(제16조 제2항).

상대방이 의사표시를 수령할 당시의 표의자가 제한능력자임을 알고 있었을 경우, 거절권을 행사할 수 있는가의 문제가 생긴다. 예를 들어 甲(제한능력자)과 乙(상대방) 사이의 의사의 합의에 의해 성립하는 계약의 경우 계약체결 당시에 乙이 甲의 제한능력을 알고 있었다면 乙은 계약성립에 대한 책임을 져야 하므로 철회권을 행사하지 못한다. 그러나 표의자 甲의 일방적인 의사표시만으로서 성립하는 단독행위의 경우, 乙은 그 의사표시를 수령하는 데 지나지 않다는 점에서 乙의 선의･악의에 관계없이 乙은 거절권을 행사할 수 있다고 보아야 한다.

3) 제한능력자측이 취소권의 배제

(1) 입법취지

속임수를 쓴 제한능력자는 보호할 필요가 없으므로, 제한능력자측이 취소권을 박탈하여 상대방이 당초에 예상한 대로 법률효과가 발생하도록 함으로서 상대방을 보호하고 나아가 거래의 안전에 이바지하기 위한 제도이다.

(2) 취소권배제의 요건

첫째로 제한능력자가 능력자로 믿게 하려고 하였거나, 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 하려고 했어야 한다. 둘째, 제한능력자가 속임수를 썼어야 한다. 즉 어떠한 기망 수단을 속임수로 보아야 할 것인지에 대하여는 다툼이 있으나, 제17조는 제한능력자와 거래한 상대방을 보호하기 위한 제도이며, 제한능력자의 보호를 위한 제도는 아니다. 또한 거래의 안전은 현대 민법의 이상이라는 점을 고려할 때, 상대방의 보호･거래안전의 보호를 중시하는 견해가 타당하다고 보여진다. 셋째, 제한능력자의 속임수에 따른 상대방의 오신과 그에 따른 법률행위가 있어야 한다.

(3) 효과

제한능력자측의 제한능력을 이유로 한 취소권은 박탈 또는 배제된다. 즉 제한능력자의 법률행위는 행위시부터 효력이 생긴다.

무능력자(제한능력자)가 사술(속임)로써 능력자로 믿게 한 때에 있어서의 사술을 쓴 것이라 함은, 적극적으로 사기수단을 쓴 것을 말하는 것이므로 단순한 자기 능력자라 사언(詐言)을 썼다고 사술을 쓴 것이라 할 수 없다.

미성년자와 계약을 체결한 상대방이 미성년자의 취소권을 배제하기 위하여 민법 제7조 소정의 미성년자가 사술(사술)을 썼다고 주장하는 때에는, 그 주장자인 상대방측에 그에 대한 증명책임이 있다.