EBS 물권법 O, X문제

[지킴이러브]

<  물권법 O.X 문제 >

1.   민법 제185조에서 “물권은 임의로 창설하지 못한다.”는 의미는 물권의 종류를 새로 설정할 수 없다는 것이지 결코 당사자가 임의로 그와 다른 내용을 부여하는 것도 허용하지 않는다는 것은 아니다.

ꍟ ×> 민법 제185조는 법률이나 관습법이 인정하지 않는 물권의 종류를 새로이 설정하는 것은 물론, 그 내용이나 효력까지도 당사자가 임의로 변경하지 못한다는 의미이다. 즉, 종류강제와 내용강제를 포함하는 의미인 것이다.

1.-1  양도담보는 관습과 판례로 인정되어 오던 것을 민법이 명문화한 제도이다(법원 3회).

ꍟ ×> 양도담보는 민법전에 규정하고 있지 않은 물적담보로서 판례와 학설이 인정하고 있는 담보방법 중의 하나이다.

2. 甲은행은 乙에게 대출을 해주면서 그 담보로 乙이 양식하고 있는 양식장 내의 뱀장어에 대한 양도담보를 설정하였다. 이 경우에 목적물이 특정되지 않았기 때문에 양도담보권은 발생할 수 없다.(사시 39회)

ꍟ ×> 위 사안은 물권의 객체인 물건의 특정성에 관련된 문제이다. 위 사안에서 대법원은 특정 양식장 내의 뱀장어라는 목적물은 물권의 성립을 유효하게 할 정도로 특정되어 있다고 판단하였다(대판 1990.12.26, 88다카20224 참조).

3. 유치권은 동산물권인 동시에 부동산물권이다.

ꍟ ○> 민법의 물권편에서 인정되는 물권은 그 객체가 부동산이냐 동산이냐에 따라 부동산물권과 동산물권으로 나눌 수 있다. 부동산물권에는 점유권․소유권․지상권․지역권․전세권․유치권․저당권이 있고, 동산물권에는 점유권․소유권․유치권․질권이 있다. 동산과 부동산에 모두 인정되는 물권은 점유권․소유권․유치권 뿐이고 동산물권에만 인정되는 것으로 질권이 있다. 유치권의 목적이 될 수 있는 것은 물건(즉, 동산․부동산)이나 또는 유가증권이므로, 동산뿐만 아니라 부동산에도 유치권이 성립할 수 있다.

4. 현행 민법상으로도 부동산질권이 인정된다.

ꍟ ×> 물권은 그 객체가 부동산이냐 동산이냐에 따라 부동산물권과 동산물권으로 나눌 수 있다. 부동산물권에는 점유권․소유권․지상권․지역권․전세권․유치권․저당권이 있고, 동산물권에는 점유권․소유권․유치권․질권이 있다. 부동산의 사용․수익을 목적으로 하는 권리는 질권의 목적으로 할 수 없으므로(제345조 단서), 현행민법상 부동산질권은 인정되지 않는다.

5. 물권에 대한 침해는 불법행위가 되나, 채권의 침해는 불법행위가 되지 않는다.

ꍟ ×> 종전에는 채권은 상대권이라고 하여 제3자의 채권침해를 인정하지 않았다. 그러나 오늘날 채권이 재산권으로서의 중요성이 더해 가고 있으며, 그 보호를 위하여 일정한 요건 하에 불법행위를 형성한다고 하는 것이 일반적인 견해이다.

6. 乙이 그 부동산을 丙에게 임대하여 인도하였는데, 이를 다시 丙이 乙의 동의 없이 甲에게 임대하여 인도한 것이라도 乙은 丙과의 임대차계약을 해지하지 않는 한 甲에 대하여 물건의 반환을 청구할 수 없다.(사시 39회)

ꍟ ×> 임대인의 동의 없이 임차인이 임대목적물을 전대차한 경우에 임대인은 언제든지 전차인에게 소유물의 반환을 청구할 수 있다. 다만, 임대차계약을 해지하지 않는 한 자신에게 반환할 것을 청구할 수는 없고, 임차인에게 반환할 것을 청구할 수 있을 뿐이다.

7. 先占, 拾得, 埋藏物發見 등은 모두 原始取得이다.

ꍟ ○> 원시취득은 전주의 권리를 기초로 하지 않고 새로운 권리가 발생하는 경우이다. 시효취득, 선의취득, 무주물선점, 유실물습득, 인격권, 가족권의 취득 등이 이에 해당한다.

8. 어느 不動産에 관하여 抵當權과 傳貰權이 함께 설정되어 있는 경우 그 효력의 우열은 그 등기의 선후에 의하여 정해진다.

ꍟ ○> 우선적 효력이란 동일물 위에 수개의 권리가 존재하는 경우에 그 중의 한 권리가 다른 권리에 우선하여 취급되는 효력을 말한다. 동일물 위에 성립하는 물권과 채권간에서는 물권과 채권이 충돌하면 성립의 선후에 관계없이 원칙적으로 물권이 우선한다. 동일물 위에 성립하는 물권 상호간에 있어서는 시간적으로 먼저 성립한 물권이 뒤에 성립한 물권에 우선한다. 즉 저당권이 설정된 뒤에 설정된 전세권은 저당권의 실행(경매)으로 소멸하며, 전세권이 설정된 뒤에 설정된 저당권이 실행되어도 전세권은 소멸되지 않게 된다(따라서 이 경우 경락인은 전세권의 제한이 있는 토지나 건물을 취득하게 된다).

9. 物權的 請求權은 損害賠償請求權을 반드시 수반한다.

ꍟ ×> 물권적 청구권이란 물권의 행사가 침해당하거나 또는 침해당할 우려가 있는 경우 침해의 제거나 예방을 청구할 수 있는 물권자의 권리로서, 물권이 물권으로서의 실효성을 갖기 위해 당연히 인정되는 것이다.  물권적 청구권과 불법행위에 의한 손해배상청구권은 성립요건과 효과를 달리 하므로 양자가 반드시 병존하는 것은 아니다. 즉 물권에 대한 침해가 고의나 과실로 행하여진 것이어서 불법행위가 되는 때에만 두 청구권이 병존하게 된다.

10. 소유권에 기한 物權的 請求權은 그 자체가 독립하여 消滅時效의 目的이 되지 않는다.

ꍟ ○> 소유권에 기한 물권적청구권은 소멸시효의 목적이 되지 않는다는 것이 통설과 판례의 입장이다. 다만 소유권 이외의 물권에 기한 물권적청구권이 소멸시효에 걸리느냐에 관하여는 학설의 대립이 있다. 다수의 견해는 소유권에 기한 물권적청구권 뿐만 아니라 제한물권에 기한 물권적청구권도 그 자체가 독립하여 소멸시효에 걸리지는 않는다는 입장이나, 판례는 제한물권에 기한 물권적 청구권은 소멸시효에 걸린다고 본다. 

11. 甲은 乙과 내연관계를 맺으며 그 대가로 乙에게 부동산을 증여하였고, 乙은 소유권이전등기를 경료했다. 甲은 乙에 대하여 급여원인이 불법이기 때문에 부당이득반환청구권을 행사할 수 없으나, 소유권에 기인한 반환청구권을 행사할 수는 있다.

ꍟ ×> 제746조는 제103조와 더블어 사법의 사상을 표현한 것이고 사회적 타당성이 없는 행위를 한 자가 스스로 불법행위를 주장하여 종전의 상태로 복구를 꾀하는 것은 그 형식 여하를 막론하고 소구할 수 없음을 선언한 것이라는 전제하에, 불법원인에 의한 급여자는 부당이득반환청구를 하지 못함은 물론이고, 소유권에 기인한 반환청구도 할 수 없다는 것이 현재 판례의 태도이다(대판 1979.11.13, 79다483).

12. 우리 民法의 解釋上 질권에도 物權的 請求權이 인정된다.

ꍟ ○> 민법은 소유권과 점유권에 관하여 각각 규정을 두고 있고, 또한 소유권에 기한 물권적 청구권에 관한 규정을 다른 물권에 준용하고 있다. 질권에 관해서는 준용규정이 없으나, 질권의 경우에도 물권적청구권이 인정된다는 것이 통설의 입장이다.

13. 3자에 의한 저당목적물에 대한 침해가 있는 경우에 抵當權者는 目的物返還請求權을 행사할 수 있다.

ꍟ ×> 저당목적물에 대한 침해가 있는 경우 저당권자도 물권자로서 물권적청구권을 가지나, 다만 저당권자는 목적물을 점유하지 않기 때문에 목적물반환청구권은 갖지 않는다.

14. 물권적 청구권의 발생에는 그 침해자의 고의․과실을 필요로 한다.

ꍟ ×> 고의․과실이 있는 방해행위가 있는 때에는 물론이고, 고의․과실이 없는 방해행위가 있어도 물권적 청구권은 생긴다. 물권에 대한 침해가 고의나 과실로 행하여진 것이어서 불법행위가 되는 때에는 물권적청구권과 불법행위에 기한 손해배상청구권이 병존하게 된다.

15. 채권양도의 통지는 공신의 원칙과 관련된다.

ꍟ ×> 채권양도의 통지는 공시의 원칙과 관계있다.

16. “어느 누구도 자기가 가지는 이상의 권리를 타인에게 줄 수는 없다”는 로마법의 법언은 공신의 원칙을 나타내는 것이다.(사시 41회)

ꍟ ×> 공신의 원칙, 즉 선의취득이 인정될 수 없다는 의미이다.

17. 농작물은 명인방법을 갖추지 않아도 그가 부착하고 있는 토지와는 따로이 독립한 물건으로 다루어진다. 그러나 아무런 권원 없이 타인의 토지에 경작ㆍ재배하고 또한 명인방법을 갖추지 아니하였다면 그 농작물의 소유권은 토지소유자에게 속한다는 것이 판례의 태도이다.

ꍟ ×> 농작물은 토지에 부합되지 않는다고 보는 것이 판례의 태도이다. 명인방법을 갖추지 않더라도 무방하다. 또한 권원 없이 타인의 토지에 경작ㆍ재배하였다고 하더라도 토지에 부합되지 않는다. 따라서 농작물은 경작자에게 그 소유권이 있다. 다만, 토지의 소유자는 경작자에 대하여 부당이득에 의한 반환청구권을 행사하거나 불법행위에 기한 손해배상청구권을 행사하여 그 손해를 보전받을 수 있다.

18. 부동산을 민법 제 245조 제１항에 의하여 20년간 점유하여 취득시효가 완성하면 등기 없이도 그 소유권을 취득하게 된다.

ꍟ ×> 시효취득은 원시취득으로서 법률의 규정에 의한 물권변동에 해당하나, 우리 민법은 부동산의 경우 특별히 등기를 시효취득의 효력발생요건으로 규정하고 있다(제245조1항).

19. 부산물권의 得失變更은 法律行爲에 의한 것이거나 法律의 規定에 의한 것이거나 모두 登記하여야만 그 效力이 생긴다.

ꍟ ×> 당사자간의 법률행위에 의한 부동산물권변동은 등기를 요하지만(제186조), 법률의 규정에 의한 부동산물권취득은 등기를 요하지 아니한다(제187조).

20. 모든 처분행위에 관하여는 공시의 원칙이 적용된다.(사시 35회)

ꍟ ×> 처분행위 중 물권행위에는 공시의 원칙이 적용되지만, 준물권행위는 처분행위의 성질에 따라 다양하게 나타난다. 즉, 채권양도에서는 통지 및 승낙을 대항요건으로 이해하여 공시의 원칙이 적용되지만, 채무면제에서는 면제의 의사표시만으로 충분하므로 공시의 원칙이 적용되지 않는다.

21. 판례에 의하면 원인행위가 실효됨으로써 소유권이 복귀하게 되는 경우에는 등기가 필요없다.

ꍟ ○> 원인행위가 실효되면 물권행위에는 실효원인이 없다고 하더라도 당연히 물권행위도 실효되는 것으로 보는 것이 판례의 일관된 태도이다. 따라서 물권행위가 실효되면 물권변동은 그 요건을 갖추지 못한 것으로 소멸하게 된다. 결국, 소유권은 자동적으로 복귀하게 되는데 이에는 등기가 필요한 것이 아니다.

22. 甲은 乙에게 가옥을 팔고 이전등기를 경료하였으나, 그후 강박을 이유로 매매계약을 취소하였다. 甲의 취소에 의하여 가옥의 소유권이 乙에게서 甲으로 복귀하는 것이 제187조에서 말하는 물권변동에 해당된다고 한다면 취소후 甲이 그것을 제3자에게 대항하기 위해서는 등기를 필요로 한다.

ꍟ ×> 물권변동에 관하여 제187조의 적용을 받는 경우에는 등기는 단지 물권의 처분을 위한 요건일 뿐, 대항요건과는 상관없다.

23. 물권행위나 채권행위 모두 법정해제사유가 발생한 경우에 일방당사자가 해제할 수 있다.

ꍟ ×> 물권행위는 이미 이행이 완료된 상태이기 때문에 채무불이행이나 기타 이에 준하는 사정으로 인한 해제를 생각할 수 없다.

24. 공용징수의 경우에는 등기 없이 부동산에 관한 물권을 취득하고 등기 없이도 타인에게 처분할 수 있다.

ꍟ ×> 우리 민법은 물권변동에 관하여 형식주의를 취하여 원칙적으로 부동산물권의 변동에는 등기를 그 효력발생 요건으로 한다. 다만 예외적으로 등기 없이도 부동산물권의 변동을 인정하는데(상속,공용징수,판결,경매 기타 법률의 규정에 의한 물권의 취득), 이 경우에도 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다(제187조). 

25. 관습법상의 법정지상권이 유효하게 성립하려면 등기를 하여야 한다.

ꍟ ×> 관습법상의 법정지상권이란 토지와 건물이 동일인에게 속하였다가 그 중 어느 하나가 매매 기타의 일정원인으로 각각 소유자를 달리하게 된 때에 그 건물을 철거한다는 특약이 없으면 건물소유자가 당연히 취득하게 되는 법정지상권을 말한다. 이는 관습법상 당연히 성립하는 것이므로 민법의 지상권에 관한 규정은 관습법상의 법정지상권에 준용되며, 따라서 제187조에 의하여 등기를 요하지 않는다(판례).

26. 所有權移轉登記節次의 履行을 命하는 判決을 받은 경우에도 登記를 하지 않으면 物權을 取得하지 못한다.

ꍟ ○> 등기 없이도 물권변동의 효력이 생기는 경우로서 제187조에서 말하는 판결이란 形成判決만을 가리키므로, 이행판결의 경우는 판결에 기한 등기를 하여야만 물권을 취득한다.

27. 판례에 의하면 慣習에 의한 法定地上權이 붙은 建物所有權을 讓受한 경우에 그 地上權의 登記가 없으면 垈地所有者에게 위의 地上權을 주장할 수 없다.

ꍟ ○> 관습법상의 법정지상권을 취득한 자는 등기 없이도 이를 주장할 수 있으나, 이를 제3자에게 처분하려면 등기를 하여야 한다(제187조 단서). 따라서 그러한 등기 없이 건물을 처분한 때에는, 건물의 전득자는 토지소유자에게 지상권을 가지고 대항하지 못한다는 것이 판례의 입장이다.

28. 甲으로부터 신축 중인 건물을 겨우 기초공사만 한 상태에서 매수한 乙은 건물을 완성하였는데, 미등기인 동안에 甲이 자기명의로 보존등기를 한 후, 다시 丙에게 매도하여 丙에게 소유권이전등기를 완료하여 주었다. 이 경우, 乙은 丙의 선의 여부에 불구하고 등기의 말소를 구할 수 있다.

ꍟ ○> 신축건물의 경우 소유권취득은 법률의 규정에 의해 취득하는 것이므로 등기 없이 취득한다. 그리고 부동산등기는 공신력이 없기 때문에 丙은 소유권을 취득할 수 없다. 결국 비록 丙이 선의라고 하더라도 乙의 말소청구에 응할 수밖에 없다.

29. 건물의 소유를 목적으로 한 土地賃貸借에 있어 그 賃貸借의 登記 없이는 임차인이 그 지상건물을 登記한 때에도 제3자에 대하여 임대차의 효력이 없다.

ꍟ ×> 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다(제622조 1항).

30. 판례에 의하면 매수인이 대금을 완불하고 소유권이전등기에 필요한 서류를 모두 교부받고, 인도받아 사용하고 있다고 하더라도 소유권이전등기를 경료하지 않은 경우라면 여전히 소유권은 매도인에게 있는 것이고, 따라서 소유자인 매도인은 소유권에 기한 목적물반환청구권을 행사할 수 있다.

ꍟ ×> 등기를 갖추지 않은 부동산의 매수인은 소유권을 취득하지는 못하지만, 정당한 점유권은 가지고 있다. 즉, 매매계약의 효력으로서 목적 부동산을 점유, 사용할 권리가 생기게 되는 것이므로 매도인인 소유자는 소유권에 기한 목적물반환청구권을 행사할 수 없다고 보는 것이 판례의 입장이다.

31. 표시란의 이중등기의 경우, 선등기가 실제와 현격한 차이가 있어서 그후 실체관계와 부합되도록 경정등기가 경료되었다고 하더라도 그 경정등기도 무효이다.

ꍟ ○> 토지를 표시하는 부동산등기에 있어서 소재지나 지번의 표시는 당해 토지의 동일성을 결정하는 요소라 할 것이므로 등기된 토지의 소재 또는 지번의 표시에 착오나 유루가 있다는 것을 이유로 한 경정은 그것을 허용해도 그 경정의 전후를 통하여 표시된 부동산의 동일성에 변함이 없는 것이라고 여겨질 정도로 위 착오 또는 유루의 표시가 경미하거나 극히 부분적일 때 한하여 허용된다(대판 1989.1.31, 87다카2358).

32. 所有權保存登記가 二重으로 되어 있는 경우 後에 된 등기는 무조건 無效가 된다.

ꍟ ×> 소유권보존등기명의인이 동일인인 경우에는 먼저 행하여진 등기가 유효하고 뒤에 행하여진 등기는 무효이다. 또한 소유권보존등기명의인이 동일인이 아닌 경우에도 먼저 행하여진 등기가 원인무효가 아닌 한, 뒤에 행하여진 등기는 무효가 된다.

33. 등기는 공동으로 신청하는 것이 원칙이다. 따라서 단독신청이 허용되는 예외적인 경우를 제외하면 대리인에 의한 신청도 허용되지 않는다.

ꍟ ×> 등기신청은 공동신청주의를 원칙으로 하고 있다. 공동신청주의를 취하고 있다고 하더라도 대리인에 의한 신청을 금하고 있는 것은 아니다. 다만, 등기의무자가 등기권리자에게 대리권을 수여하는 것은 자기행위로서 금지되는 것이 아닌가의 의문이 있을 수 있으나, 채무의 이행으로 허용된다고 보는 것이 일반적이다.

34. 중간생략등기의 합의가 없는 경우, 부동산의 최종매수인은 중간자를 대위하여도 최초 양도인에 대하여 직접 자기 앞으로의 소유권이전등기를 구할 수 없다.

ꍟ ○> 부동산이 전전 양도된 경우에 중간생략등기의 합의가 없는 한 그 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 직접 자기 명의로의 소유권이전등기를 청구할 수 없고, 부동산의 양도계약이 순차 이루어져 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 그 소유권이전등기 청구권을 행사하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사합치, 즉 중간생략등기에 대한 최초 양도인과 중간자의 동의가 있는 외에 최초 양도인과 최종 양수인 사이에도 그 중간등기 생략의 합의가 있었음이 요구되므로, 비록 최종 양수인이 중간자로부터 소유권이전등기 청구권을 양도받았다고 하더라도 최초 양도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기 절차 이행을 청구할 수 없다(대판 1995.8.22, 95다15575).

35. 부동산이 전전양도된 경우 중간생략등기에 대한 동의가 없는 경우에 최종 양수인이 최초 양도인에게 채권양도를 원인으로 하는 등기청구는 인정되지 않는다.

ꍟ ○> 부동산이 전전 양도된 경우에 중간생략등기의 합의가 없는 한 그 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 직접 자기 명의로의 소유권이전등기를 청구할 수 없고, 부동산의 양도계약이 순차 이루어져 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 그 소유권이전등기 청구권을 행사하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사합치, 즉 중간생략등기에 대한 최초 양도인과 중간자의 동의가 있는 외에 최초 양도인과 최종 양수인 사이에도 그 중간등기 생략의 합의가 있었음이 요구되므로, 비록 최종 양수인이 중간자로부터 소유권이전등기 청구권을 양도받았다고 하더라도 최초 양도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기 절차 이행을 청구할 수 없다(대판 1995.8.22, 95다15575).

36. 판례에 의하면 中間省略登記나 僞造된 文書에 의하여 이루어진 登記라도 實體關係에 附合하면 有效하다.

ꍟ ○> 이미 중간생략등기가 적법한 등기원인에 기하여 경료된 경우 이는 실체적 권리관계에 부합하여 유효하며, 위조문서에 의한 등기라도 실체적 권리관계에 부합하거나 등기에 부합하는 물권행위가 있으면 유효하다는 것이 판례의 태도이다.

37. 가등기가 경료되어 있는 부동산의 소유자는 자유로이 그 부동산의 소유권을 타인에게 이전할 수 없다.

ꍟ ×> 본등기가 없는 한 가등기 자체만으로는 아무런 실체법상의 효력도 생기지 않으므로 등기의무자인 본등기명의인은 부동산을 처분할 권리를 잃지 않는다. 다만 후에 가등기 권리자가 가등기에 기하여 본등기를 하면 가등기 후의 제3자의 등기는 가등기권리자의 가등기에 저촉되는 한도에서 그 효력을 잃거나 또는 그에 우선당하게 된다.

38. 가등기에 기한 본등기를 한 경우에 있어 물권변동의 효력은 가등기를 한 때에 소급한다고 보는 것이 통설의 태도이다.

ꍟ ×> 본등기의 물권변동을 일으키는 효력이 가등기 당시로 소급하는 것이 아니라 당지 본등기의 순위가 가등기로 소급한다는 뜻이다. 따라서 소급하는 것은 본등기의 순위이며, 효력이 아니다. 따라서 본등기의 효력은 일반원칙에 따라 등기를 한 때에 생기지만 그 순위만이 가등기의 순위로 된다는 것이다.

39. 豫告登記에는 경고적 효력이 있다.

ꍟ ○> 예고등기는 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기된 경우에 이를 제 3자에게 경고하기 위하여 수소법원의 촉탁으로 행해지는 등기이다.

40. 우리 民法上 부동산의 登記에는 公信力이 인정된다.

ꍟ ×> 공신의 원칙이란 공시방법에 의하여 공시된 물권이 존재하는 것으로 거래상대방이 신뢰하여 양수받은 경우에 그 공시방법에 상응하는 물권이 실제로 존재하지 않더라도 상대방의 신뢰를 보호하여 마치 물권이 존재하는 것과 같은 효과를 부여하는 법원칙을 말한다. 우리 민법상 등기에 공신력을 인정하는 규정이 없으므로 등기의 공신력은 인정되지 않는다고 본다.

41. 建物所有權의 讓渡는 法律行爲 외에 登記와 占有의 引渡가 있음으로써 그 效力이 생긴다.

ꍟ ×> 제186조의 법률행위에 의한 부동산물권변동은 물권행위와 등기의 두 요건만 갖추어지면 목적부동산의 인도의 유무와는 관계없이 그 부동산에 관한 물권의 변동이 일어난다.

42. 不動産登記에는 사실의 登記를 포함한다.

ꍟ ○> 부동산등기는 그 분류방법에 따라 사실의 등기와 권리의 등기로 나눌 수 있다. 사실의 등기는 부동산의 표시(위치․목적․면적 등)에 관한 등기로서 등기용지 중 표제부에 기재되고, 권리의 등기는 부동산의 권리관계에 관한 등기로서 등기용지의 갑구란과 을구란에 기재된다.

43. 토지수용의 경우 기업자가 과실 없이 등기부상의 소유자를 진정한 소유자로 믿고 수용절차를 마쳤다면 기업자는 소유권을 원시취득한다.

ꍟ ○> 토지수용법 등에 의한 토지수용의 경우 기업자가 과실 없이 진정한 토지소유자를 알지 못하여 등기부상 소유명의자를 토지소유자로 보고 그를 피수용자로 하여 수용절차를 마쳤다면 그 수용의 효과를 부인할 수 없으며 수용목적물의 소유자가 누구임을 막론하고 이미 가지고 있던 소유권은 소멸함과 동시에 기업자가 그 권리를 원시취득한다(대판 1991.5.10, 91다8654).

44. 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기가 경료되어 있어도 소유권이전등기청구권이 존재에 대한 추정력은 미치지 아니한다.

ꍟ ○> 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 있다 하여, 소유권이전등기를 청구할 어떤 법률관계가 있다고 추정되지 아니한다(대판 1979.5.22, 79다239).

45. 가등기에는 본등기전의 효력으로서 본등기순위보전의 효력이 인정된다.

ꍟ ×> 가등기의 효력으로는 본등기전의 효력으로서 청구권보전의 효력이 있고, 본등기후의 효력으로서 본등기순위보전의 효력이 있다.

46. 부동산의 매수인이 목적물을 타인에게 전매하고 인도한 경우에 매도인에 대한 소유권이전등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다고 보는 것이 판례의 태도이다.

ꍟ ○> 부동산의 매수인이 그 부동산을 인도받은 이상 이를 사용․수익하다가 그 부동산에 대한 보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 그 이전등기청구권의 행사 여부에 관하여 그가 그 부동산을 스스로 계속 사용․수익만 하고 있는 경우와 특별히 다를 바 없으므로 위 두 어느 경우에나 이전등기청구권의 소멸시효는 진행되지 않는다고 보아야 한다(대판 1999.3.18, 98다32175).

47. 不動産所有權의 抛棄는 登記를 하지 않아도 그 效力이 생긴다.

ꍟ ×> 소유권의 포기는 단독행위로서 법률행위에 해당하므로 제186조에 의하여 등기를 하여야 그 효력이 생긴다.

48. 不動産의 競落人은 代金支給期日에 代金을 납입하면 登記하지 아니하여도 당해 부동산의 所有權을 取得한다.

ꍟ ○> 경락인은 경락대금을 완납한 때에 경매의 목적인 권리를 취득하며, 이 경우 제187조에 의한 물권취득으로서 등기를 요하지 않는다.

49. 양수인이 이미 그 動産을 占有한 때에 當事者의 意思表示만으로 讓渡의 效力이 생기는 동산물권의 인도방법을 간이인도라 한다.   

ꍟ ○> 동산물권변동의 요건인 인도에는 현실인도(제188조 1항), 간이인도(제188조 2항), 점유개정(제189조), 목적물반환청구권의 양도(제190조)의 4종류가 있다. 현실의 인도는 물건에 대한 사실상의 지배를 이전하는 것을 말하며, 간이인도는 양수인이 이미 그 목적물을 점유하고 있는 때에 당사자의 의사표시만으로 인도의 효력을 인정하는 것을 말한다. 목적물반환청구권의 양도는 양도인이 점유자에 대하여 가지는 반환청구권을 양수인에게 양도함으로써 인도의 효력을 인정하는 방법이고, 점유개정이란 양도인이 양도한 후에도 양수인의 직접점유자로서 목적물의 점유를 계속하기 위하여 양수인에게 간접점유를 취득케 하는 것을 말한다. 점유개정의 경우에는 외부에서는 양수인에게 권리가 이전하였다는 것을 알 수 없기 때문에 공시기능을 완전히 발휘할 수 없게 된다. 그러므로 다수설과 판례는 점유개정에 의해서는 선의취득이 성립하지 못한다는 입장을 취하고 있다.

50. 무권대리인이 처분한 경우에는 선의취득이 적용되지 않는다.

ꍟ ○> 무권대리인이 처분한 경우에는 처분권한이 없는 자가 한 것이지만, 이 경우 선의취득을 인정하면 무권대리제도가 무의미하게 될 것이므로 이 경우에는 선의취득은 적용되지 않는다고 보는 것이 통설의 태도이다.

51. 점유이탈물은 점유자의 의사에 반하여 점유를 이탈해야 한다. 이 경우 직접점유자의 의사와 간접점유자의 의사가 서로 다른 경우에는 직접점유자의 의사에 의하여야 한다.

ꍟ ○> 점유이탈물인지를 결정하는 점유자의 의사는 자연적 의사이다. 그리고 그 의사 여부는 직접점유자의 의사를 기초로 하여 판단되어야 한다. 즉, 직접점유자의 횡령행위에 의한 점유의 이탈에 의하여는 도품, 유실물의 특례가 적용되지 아니하며, 간접점유자는 반환청구권을 행사할 수 없다.

52. 乙의 지상권 위에 甲이 선순위 저당권을 가지고 있고, 같은 지상권 위에 丙도 저당권을 가지고 있는 경우에 甲이 지상권을 취득하더라도 저당권은 소멸하지 않는다.

ꍟ ○> 제한물권이 제3자의 권리의 목적이 된 때, 즉 본인 또는 제3자의 이익을 위해 제한물권이 존속해야 할 필요가 있는 경우에는 혼동에 의한 소멸은 인정되지 않는다.

53. 占有權에는 消滅時效가 認定되지 않는다.

ꍟ ○> 점유권은 점유하고 있다는 사실만으로 성립하고, 점유를 계속하는 한 점유권도 존속하며, 점유를 상실함으로써 점유권도 소멸하므로 소멸시효에 관한 규정의 적용이 없다.

54. 善意의 占有者라도 本權에 관한 訴에서 敗訴한 때에는 判決確定時로부터 惡意의 占有者로 본다.

ꍟ ×> 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에서 패소한 때에는 그 ‘소가 제기된 때로부터’ 악의의 점유자로 본다(제197조 2항).

55. 占有物이 占有者의 歸責事由로 滅失 또는 毁損한 때에는 占有者가 善意이든 惡意이든 그 損害의 全部를 賠償하여야 한다.

ꍟ ×> 점유물이 점유자의 책임 있는 사유로 인하여 멸실 또는 훼손한 때에는 악의의 점유자는 그 손해의 전부를 배상하여야 하며, 선의의 점유자는 이익이 현존하는 한도에서 배상하여야 한다. 소유의 의사가 없는 점유자는 선의인 경우에도 손해의 전부를 배상하여야 한다(제202조).

56. 間接占有者도 占有保護請求權을 가진다.

ꍟ ○> 간접점유자도 점유권을 가지므로(제194조), 직접점유자가 그 점유를 침탈당하거나 방해당하고 있는 경우에는 간접점유자도 점유보호청구권을 가진다(제207조 1항). 다만 간접점유자는 그 물건을 직접점유자에게 반환할 것을 청구함이 원칙이고, 직접점유자가 반환받을 수 없거나 받기를 원하지 않는 때만 직접 자기에게 반환할 것을 청구할 수 있다(동조 2항).

57. 남의 物件을 窃取하여 점유하는 자도 자주점유자에 해당한다.

ꍟ ○> 自主占有란 所有의 意思를 가지고 하는 占有를 말한다. 남의 물건을 窃取한 者도 이러한 意思를 가지고 있으므로 自主占有者가 된다.

58. 상속으로 인하여 점유권은 이전한다.

ꍟ ○> 점유란 물건에 대한 사실상의 지배를 말하는데, 상속에 의하여 점유가 이전한다고 보는 것은 매우 관념적이다. 그러나 점유 없는 물건이 발생하는 것은 물권법질서를 혼란에 빠뜨린다는 점에서 민법은 상속에 의한 점유권의 이전을 규정하고 있다(법196조).

59. 점유자가 물건에 대한 사실상의 지배를 상실하는 때에는 점유권을 상실한다.

ꍟ ○> 점유권은 다른 물권과 달리 원칙적으로 물건에 대한 사실상의 지배를 상실하면 소멸된다.

60. 가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 자는 그 물건에 대한 점유자가 된다.

ꍟ ×> 가사상․영업상 가타 유사한 관계에 의하여 타인의 지배를 받아 물건에 대해 직접적으로 실력을 행사하면서도 점유자로 인정받지 못하는 자를 점유보조자라 한다. 이러한 관계에서는 점유주만이 점유자가 된다(예컨대, 집을 지키는 가정부는 점유보조자로서 그 집안의 물건에 대한 점유자가 되지 못하며, 집 주인만이 점유자가 된다).

61. 과실수취권은 악의의 점유자에게는 인정되지 않고 善意의 占有者에게만 인정된다.    

ꍟ ○> 선의의 점유 자와 악의의 점유자를 구별하는 실익은 時效取得(제245조 이하), 占有者의 果實取得(제201조), 占有者의 回復者에 대한 責任(제202조), 善意取得(제249조) 등에서 인정된다. 果實收取權은 善意의 占有者에게만 인정되는 權利이다. 즉, 善意의 占有者는 占有物의 果實을 取得한다(제201조 1항). 惡意의 占有者는 收取한 果實을 返還하여야 하며, 消費하였거나 過失로 인하여 毁損 또는 收取하지 못한 경우에는 그 果實의 代價를 補償하여야 한다(제201조 2항).

62. 점유자가 점유물은 반환할 때에는 비록 자신이 과실을 취득한 경우에도 회복자에 대하여 점유물을 보존하기 위하여 지출한 금액 기타 필요비는 그 전액의 상환을 청구할 수 있다.

ꍟ ×> 점유자가 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 청구하지 못한다(제203조1항 단서).

63. 占有補助者도 善意인 경우에는 점유물의 果實을 取得할 권리를 갖는다.

ꍟ ×> 점유보조자는 점유자가 아니므로 과실수취권이 인정되지 않는다.

64. 占有에 기한 取得時效를 주장하는 者는 自身의 占有가 自主占有임을 立證하여야 한다.

ꍟ ×> 점유자의 점유는 자주점유로 추정되므로(제197조 1항), 자주점유가 아님을 주장하는 자가 상대방의 점유가 타주점유임을 입증할 책임이 있다.

65. 惡意의 占有者에게도 점유물의 반환시에 費用償還請求權이 認定된다.

ꍟ ○> 점유자는 선의, 악의 또는 소유의사의 유무를 불문하고 점유물을 반환할 때에는 회복자에 대하여 필요비 및 유익비의 상환을 청구할 수 있다(제203조).

66. 時效取得은 원시취득에 해당한다.

ꍟ ○> 권리발생의 모습으로서의 원시취득은 타인의 권리에 기함이 없이 권리를 취득하는 것을 말한다. 선점(제252조), 습득(제253조), 시효취득(제245조 이하), 동산의 선의취득(제249조) 등이 원시취득에 속하며, 인격권․가족권은 원시적․자연적으로 취득된다.

67. 樹木의 뿌리가 경계를 넘은 경우에는 그 所有者에게 除去를 청구한 다음 이에 응하지 않은 경우에만 비로소 請求者가 이를 제거할 수 있다.

ꍟ ×> 인접하고 있는 부동산의 소유자 상호간의 이용을 조절하기 위하여 민법은 그들 사이의 권리관계를 규정하고 있는데(제215조 내지 244조), 이것을 상린관계라고 한다. 인접지의 수목의 뿌리가 경계를 넘은 때에는 임의로 제거할 수 있다(제240조 3항).

68. 유치권은 시효취득이 가능한 권리이다.

ꍟ ×> 시효취득이 인정되는 주요한 재산권은 소유권․지상권․계속되고 표현된 지역권․전세권․질권 등의 물권과, 이에 유사한 성질을 갖는 광업권․어업권․무체재산권 등이다. 점유를 수반하지 않는 권리(저당권), 가족관계를 전제로 하는 부양을 받을 권리(제974조 이하), 법률의 규정에 의하여 성립하는 권리(점유권, 유치권), 한번 행사하면 소멸하는 권리(취소권, 환매권, 해제권 등), 계속되지 않고 표현되지 않은 지역권 등은 성질상 또는 법률상 취득시효가 인정되지 않는다. 

69. 자기 물건에 대해서도 시효취득이 가능하다.

ꍟ ○> 자기 소유의 물건이라도 자기의 소유임을 입증하기 어려운 때에는 시효취득을 주장할 필요가 있다는 점에서 그 실익이 있다.

70. 抵當權은 時效取得의 대상이 되지 않는다.

ꍟ ○> 취득시효는 권리를 행사하고 있는 것과 같은 외관이 일정기간 계속하는 경우에 그 상태가 진실한 권리관계에 부합하느냐 않느냐를 묻지 않고서 그 사실상태를 그대로 존중하여 이로써 권리관계로 인정하는 제도이므로, 점유가 수반되지 않는 저당권은 취득시효의 대상이 되지 않는다.

71. 부동산 점유취득시효의 요건으로서, 점유자는 소유의 의사로 평온․공연하게 선의이며 과실없이 부동산을 점유하여야 한다.

ꍟ ×> 부동산의 점유취득시효의 요건은 소유의 의사로 평온,공연하게 점유하는 것으로 족하고, 선의,무과실을 요하는 것은 아니다(제245조1항).

72. 取得時效로 인한 權利取得은 原始取得으로서, 점유자는 登記하지 않아도 그 所有權을 取得한다.

ꍟ ×> 登記簿取得時效에 있어서는 이미 시효취득자가 등기부상 名義人으로 되어 있으므로 등기는 그 요건이 아니다. 그러나 점유취득시효에 있어서는 등기부상의 권리자와 시효취득자는 부합하지 않으므로 등기가 필요하게 된다. 그런데 점유취득시효는 이른바 법률행위에 의하지 않는 물권변동으로 제187조의 원칙을 여기에 그대로 적용한다면 등기 없이 취득시효의 효력이 생길 것이지만, 민법은 제187조의 원칙에 대한 유일한 예외로서 점유취득시효는 등기하여야 그 효력이 생기는 것으로 하고 있다. 그리고 이때의 등기는 점유취득시효에 의한 소유권취득이 原始取得이므로 성질상 보존등기이어야 하지만 형식상 이전등기가 행하여진다.

73. 점유자는 時效完成後에 그 不動産을 買受하여 所有權移轉登記를 마친 者에 대하여도 자기의 時效取得을 주장할 수 있다.

ꍟ ×> 점유취득시효가 완성되었다 하여도 이전등기를 하기 전에는 점유자가 소유권을 취득하지 못한다. 따라서 취득시효완성 후 점유자가 소유권이전등기를 하기 전에 제3자가 소유권이전등기를 경료받으면 점유자는 소유권을 취득한 제3자에 대하여 시효취득을 주장할 수 없게 된다.

74. 占有開始의 起算點은 점유의 개시시이며, 어떤 경우에도 主張者가 임의로 選擇할 수 없다.

ꍟ ×> 취득시효의 기산점은 원칙적으로 점유의 개시시이므로 원칙적으로 임의로 선택할 수 없다. 다만 판례는 시효기간중 계속해서 등기명의자가 동일하고 취득자의 변동이 없는 경우에는 시효완성을 그 등기명의인에게 주장함에 있어서는 시효기간의 기산점을 어디에 두든지 상관없으나, 시효기간 만료 후 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 시효이익을 주장하는 자가 시효기산점을 임의로 선택할 수 없다고 한다(대판 1976.6.22. 76다488).

75. 부동산에 대한 등기부 취득시효의 경우에는 占有와 登記期間이 모두 10년에 達하여야 한다.

ꍟ ○> 다만 시효취득자의 명의로 반드시 10년간 등기되어 있어야 하는 것은 아니며, 전주명의의 등기기간까지 포함해서 10년이 되면 등기부취득시효는 완성된다(대판전합1989.12.26. 87다카2176).

76. 自動車는 동산이므로 善意取得의 대상이 된다.

ꍟ ×> 선박․자동차․항공기․일정한 중기 등 법률이 특별히 정하고 있는 등기․등록을 갖춘 동산은 점유를 권리표상으로 하는 선의취득의 목적물이 되지 못한다.

77. 선의취득에 있어서 讓受人은 平穩․公然․善意이어야 하나 반드시 無過失일 必要는 없다.

ꍟ ×> 선의취득이 인정되려면 양수인(선의취득자)의 점유는 평온․공연․선의․무과실이어야 한다. 이 경우 선의․평온․공연은 제197조 제1항에 의하여 추정되지만, 무과실에 관해서는 추정규정이 없다. 따라서 무과실의 입증책임이 누구에게 있느냐에 대하여 다수설은 제200조에 의하여 점유자는 권리가 있다는 추정을 받으므로 그와 거래하는 자는 前主가 권리가 있다고 믿더라도 과실이 없다고 해석하여야 하므로 반환청구권자에게 있다고 한다. 그러나 판례와 소수설은 무과실에 관하여 추정규정이 없으므로 선의취득을 주장하는 자에게 무과실의 입증책임이 있다고 한다.

78. 시가 1,000만원의 甲의 토지 위에 아무런 권원이 없는 乙이 시가 2,000만원 상당의 희귀한 나무를 심었다. 이 때 나무의 소유권은 甲에게 있다.

ꍟ ○> 부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다(민법 제256조). 다만, 甲은 그로 인한 이득을 부당이득으로 乙에게 반환하여야 한다.

79. 共有關係는 법률의 규정에 의하여 성립하는 경우도 있다.

ꍟ ○> 물건이 지분에 의하여 수인의 소유로 된 때에 이것을 공유라고 한다(제262조 1항). 공유는 법률행위, 즉 당사자의 의사에 기하여 성립하는 수가 있고(예컨대 하나의 물건을 수인이 양수하기로 합의하는 때), 또 법률의 규정에 의하여 성립하기도 한다(예컨대 수인 공동의 무주물선점, 주종을 구별할 수 없는 동산의 부합, 공유물의 과실, 건물의 구분소유에 있어서의 공용부분 등).

80. 공유자들이 공유지분의 처분금지를 약정하고 이를 등기한 때에는 제3자에게도 그 효력이 있다.

ꍟ ×>  持分權은 독립된 所有權의 實質을 가지는 것이므로 각 共有者는 다른 共有者의 同意 없이도 持分을 讓渡․抛棄하거나 擔保에 提供하는 등 自由로이 處分할 수 있다(제263조 전단). 共有者들이 共有持分의 處分禁止特約을 한 경우 이러한 特約은 債權的 效力을 가질 뿐이며, 이 特約을 登記할 수 있는 길도 없다.

81. 總有에 있어서는 그 구성원에게 처분할 수 있는 지분이라는 것이 존재하지 않는다.

ꍟ ○> 總有는 비법인사단의 소유형태로서, 총유에 있어서는 소유물에 대한 管理․處分의 權能은 集合體로서의 구성원 전부에 속하고, 使用․受益의 權能은 각 구성원에게 分屬한다. 따라서 총유에는 공유나 합유에 있어서와 같은 지분이란 있을 수 없다.

82. 공유물인 부동산의 지분 위에도 저당권과 지상권을 설정할 수 있다.

ꍟ ×>  민법상 공동소유의 형태로는 공유, 합유, 총유가 인정되는데, 이 중 공유는 로마법에서 기원하는 극히 개인주의적인 공동소유형태로서 물건이 지분에 의하여 수인의 소유로 된 것을 말한다. 공유물인 부동산에 대하여 공유자가 단독으로 자기 지분 위에 담보물권인 저당권을 설정하는 것은 가능하지만, 용익물권인 지상권을 설정하는 행위는 다른 공유자의 지분권에 기한 사용, 수익에 대한 침해가 되는 부동산의 처분행위라 할 수 있으므로 허용되지 않는다.

83. 共有者가 相續人 없이 死亡한 때에는 그 持分은 國家에 歸屬한다.

ꍟ ×> 공유자가 상속인 없이 사망한 때에는 그 지분은 국가에 귀속하는 것이 아니라 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속한다(제267조).

84. 共有物分割의 自由는 어떠한 경우에도 이를 制限하지 못한다.

ꍟ ×> 공유물에 대해서는 공유자 각자가 언제라도 분할을 청구할 수 있는 것이 원칙이나, 공유자는 당사자간의 합의에 의하여 5년 내의 기간에 한해 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있다(제268조 1항 단서).

85. 裁判에 의한 共有物分割의 경우에는 競賣에 의한 代金分割이 原則이다.

ꍟ ×> 당사자간의 협의분할이 되지 않는 경우에는 재판에 의한 공유물분할이 이루어지게 되는데, 이 경우에도 현물분할을 원칙으로 하며 그것이 불가능하거나 또는 현물분할을 하게 되면 현저하게 그 가격을 손상할 염려가 있는 때에는, 법원은 목적물의 경매를 명하고 그 대금을 분할하여야 한다(제269조 2항 참조).

86. 共有物分割의 효과는 遡及하지 않으나, 共同相續財産의 分割에 있어서는 예외적으로 分割의 遡及效가 認定된다.

ꍟ ○> 분할은 지분의 교환 또는 매매의 실질을 가지는 것이므로, 분할의 효과는 소급하지 않는다. 다만, 공동상속재산의 공유에 있어서는 분할의 소급효가 인정되어 있는데(제1015조 참조), 이는 상속에 의한 권리의무의 승계의 효과는 상속개시시에 일어난다고 하는 상속법상의 원칙상 당연한 것이다.

87. 合有者는 合有物의 分割을 請求하지 못하지만, 合有物에 대한 持分은 單獨으로 處分할 수 있다.

ꍟ ×> 합유자는 합유자 전원의 동의 없이는 합유물에 대한 지분을 처분하지 못한다(제273조 1항).

88. 法人의 所有形態는 單獨所有이고, 法人이 아닌 社團의 所有形態는 總有이다.

ꍟ ○> 법인은 권리의무의 주체로서 자신의 명의로 물건을 단독소유할 수 있다. 그러나 법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 한다(제275조 1항).

89. 共有者들 사이에 協議가 성립되지 않아서 法院에 共有物의 分割請求를 하는 경우에는 다른 공유자 전원을 상대로 訴를 提起하여야 한다.

ꍟ ○> 공유물분할의 소는 필요적 공동소송이며, 공유자 전원이 소송의 당사자로 되어야 한다. 따라서 피고가 되는 자는 원고를 제외한 그 밖의 다른 공유자 전원이다.

90. 區分建物所有者는 그가 所有하는 專有部分과 분리하여 共用部分에 대한 持分을 處分할 수 없다.

ꍟ ○> 공용부분에 대한 지분은 전유부분의 처분에 따르며 공용부분에 대한 지분만을 독립하여 처분하는 것은 허용되지 않는다(집합건물의소유및관리에관한법률 제13조).

91. 地上權도 抵當權의 客體가 될 수 있다.

ꍟ ○> 민법이 인정하는 저당권의 객체에는 부동산(제356조)과 지상권․전세권(제371조 1항)이 있다. 민법 이외의 법률에서 인정되는 저당권의 객체에는 입목등기된 입목(입목법), 공장재단이나 광업재단(공장저당법, 광업재단저당법), 등기된 선박(상법 제871조), 자동차․항공기․중기(자동차저당법, 항공기저당법, 중기저당법), 어업권(수산업법), 광업권(광업법) 등이다.

92. 지상권설정자는 특약으로 지상권의 양도를 제한할 수 있다.

ꍟ ×> 지상권의 양도,임대에 관한 제282조는 편면적 강행규정으로서 이에 위반하여 지상권자에게 불리한 특약은 효력이 없다. 따라서 양도 또는 임대를 금지하는 특약을 하더라도 그 특약은 무효가 된다(제289조).

93. 抵當物의 競賣로 인하여 土地와 그 地上建物이 다른 所有者에 속한 경우에 건물소유자는 법정지상권을 취득하게 된다.

ꍟ ○> 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다(제366조 본문). 사적자치의 원칙상 지상권의 설정은 계약에 의해야 하지만, 이용관계를 현실화할 기회가 없을 때 토지이용권을 법률로 보장함으로써 현행 법제의 결함을 시정하기 위하여 인정되는 것이다.

94. 현행 民法上 地上權의 最長存續期間은 法定되어 있다.

ꍟ ×> 민법은 지상권의 최단존속기간에 관해서만 제한을 두고 있을 뿐(제280조), 그 최장기간에 관해서는 아무런 제한규정을 두고 있지 않다. 다만 영구적 지상권의 설정을 인정할 수 있느냐에 관해서는 견해의 대립이 있다. 최근 판례는 이를 인정하였다.

95. 관습법상의 법정지상권은 慣習法에 의하여 당연히 성립하는 것이므로 그 取得이나 處分에 있어서 登記가 필요없다.

ꍟ ×> 관습법상의 법정지상권이란 동일 소유자의 토지와 건물 중 어느 하나가 매각 기타의 원인으로 소유자를 달리할 경우 건물철거약정이 없는 한 당연히 건물소유자에게 인정되는 지상권이다. 관습법상의 법정지상권 취득은 제187조에 의한 물권변동이므로 등기를 요하지 않으나, 이를 제3자에게 처분하려면 제187조 단서에 의하여 등기를 하여야 한다.

96. 垈地와 建物이 동일한 所有者에게 속하는 경우에 建物에 대해서만 傳貰權을 設定한 후 그 垈地의 所有者가 변경된 때에는 傳貰權者는 法定地上權을 取得한다.

ꍟ ×> 대지와 건물이 동일한 소유자에 속하였다가 건물에 전세권을 설정한 후 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권자가 아니라 전세권설정자(건물소유자)에 대하여 지상권을 설정한 것으로 보게 된다(제305조 1항).

97. 慣習上의 法定地上權 성립 후 垈地讓渡가 있는 경우 法定地上權의 登記 없이는 垈地所有權을 轉得한 第3者에게 法定地上權을 주장할 수 없다.

ꍟ ×> 관습법상의 법정지상권은 제187조에 의하여 등기 없이도 성립한다. 따라서 건물소유자는 이 법정지상권을 취득할 당시의 토지소유자에 대해서는 물론이고, 그로부터 토지소유권을 전득한 제3자에 대해서도 등기 없이 관습법상의 법정지상권을 주장할 수 있다.

98. 판례에 의하면 慣習上의 法定地上權을 가진 建物所有者로부터 그 建物과 함께 法定地上權을 讓受한 者에 대한 垈地所有者의 建物撤去請求는 信義則上 許容될 수 없다.

ꍟ ○> 법정지상권을 취득한 건물소유자가 건물을 양도하는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하는 것이 된다. 이 경우 대지소유자가 건물의 양수인에 대해 건물철거 및 대지인도를 청구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구로서 신의칙상 허용될 수 없다(대판전합 1985.4.9. 84다카1131․1132).

99. 民法上 일정한 目的을 위하여 他人의 土地를 自己의 土地의 便益에 利用할 수 있는 權利를 지역권이라 하

는데, 지역권에 있어서 편익을 받는 토지를 요역지라 한다..

ꍟ ○> 지역권은 설정행위에서 정한 일정한 목적을 위하여, 타인의 토지를 자기토지의 편익에 이용하는 부동산 용익물권의 일종이다(제291조). 따라서 반드시 두 개의 토지의 존재를 전제로 하며, 그 중 편익을 받는 토지를 要役地라 하고 편익을 주는 토지를 承役地라 한다.

100. 地役權도 독립한 1개의 물권이므로 단독으로 양도․처분될 수 있다.

ꍟ ×> 지역권은 요역지 소유권에 부종성을 가지며, 따라서 지역권은 요역지와 분리하여 양도하거나 다른 권리의 목적으로 하지 못한다(제292조). 원래 지역권은 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기토지의 편익에 이용하는 부동산 용익물권의 일종이기 때문이다.

101. 점유에 의한 지역권 취득시효의 중단은 지역권을 행사하는 공유자 중의 1인에 대하여 하면 된다.

ꍟ ×> 지역권은 그 법률적 성질로서 불가분성을 갖는데 그 결과 공유자의 1인이 지역권을 취득한 때에는 다른 공유자도 이를 취득한다. 따라서 점유에 의한 지역권의 취득시효의 중단은 지역권을 행사하는 모든 공유자에 대하여 하지 아니하면 그 효력이 없다(제295조).

102. 傳貰權者는 傳貰目的物에 대한 競賣請求權을 갖는다.

ꍟ ○> 제318조. 전세권은 전세금을 지급하고서 타인의 부동산을 그의 용도에 좇아 사용,수익하는 용익물권이면서 동시에 전세권이 소멸하면 목적부동산으로부터 전세금의 우선변제를 받을 수 있는 담보물권으로서의 성질을 갖고 있다.

103. 傳貰權은 전세권 설정행위로 그 讓渡를 금지할 수 있다.

ꍟ ○> 전세권은 물권으로서 전세권자는 전세권을 타인에게 양도 또는 담보로 제공할 수 있고, 그 존속기간 내에서 그 목적물을 타인에게 전전세 또는 임대할 수 있다. 다만 설정행위로 이를 금지한 때에는 그러하지 아니하다(제306조).

104. 傳貰權者는 전세권 설정자에 대하여 전세목적물에 대하여 지출한 필요비의 상환청구권을 갖는다.

ꍟ ×> 전세권자는 임차인과는 달리 목적물의 현상을 유지하고 그 통상의 관리에 속한 수선을 하여야 할 의무가 있으므로(제309조), 필요비의 상환청구권을 갖지 않는다.

105. 傳貰權 設定契約에서 轉傳貰를 금지하였음에도 傳貰權者가 이에 위반한 경우 傳貰權設定者는 傳貰權의 消滅을 請求할 수 있다.

ꍟ ○> 전세권자가 설정계약 또는 목적부동산의 성질에 의하여 정하여진 용법으로 이를 사용․수익하지 않는 경우에는, 전세권설정자는 전세권의 소멸을 청구할 수 있다(제311조 1항).

106. 전세권을 설정하면서 당사자간의 특약으로 전세금을 지급하지 아니한다는 약정을 한 경우에도 그 약정은 유효할 뿐만 아니라, 전세권 등기를 하였다면 전세권은 유효하게 성립한다.

ꍟ ×> 전세금의 지급은 전세권의 요소이다. 전세금을 지급하지 않는다는 특약을 하여도 이는 무효일 뿐만 아니라 이 경우 전세권은 성립하지 않는다.

107. 전세권은 一筆의 土地中 一部에 대하여도 成立할 수 있다.

ꍟ ○> 전세권의 객체인 부동산은 1필의 토지 또는 1동의 건물이어야 할 필요는 없으며, 1필의 토지의 일부 또는 1동의 건물의 일부라도 상관이 없다(부동산등기법 제139조 2항).

108. 傳貰金의 支給은 傳貰權에 있어서 絶對的 要件이고 그 金額은 登記하여야 한다.

ꍟ ○> 전세금의 지급은 전세권의 요소이며(제303조 1항), 전세금의 액은 등기하여야 한다(부동산등기법 제139조 1항).

109. 傳貰權者는 所有權者가 아니므로 민법상의 相隣關係에 관한 규정은 준용되지 않는다.

ꍟ ×> 전세권은 토지의 이용에 관한 권리이므로, 상린관계에 관한 규정은 전세권자간 또는 전세권자와 인지소유자 및 지상권자간에 이를 준용한다(제319조). 

110. 擔保物權의 附從性으로 인하여 債權이 辨濟로 인하여 消滅하면 擔保物權도 당연히 消滅한다.

ꍟ ○> 피담보채권의 존재를 전제로 하여서만 담보물권은 존재할 수 있게 되는 성질을 담보물권의 부종성이라고 한다. 이는 담보물권이 채권담보의 목적을 위하여 존재하는 것이라는 데서 오는 논리적 귀결이다. 설문은 담보물권의 존속상의 부종성에 대한 설명이다.

111. 법정담보물권의 경우에 있어서는 약정담보물권과 달리 담보물권의 부종성이 다소 완화된다.

ꍟ ×> 담보물권의 법률적 특성으로는 부종성, 수반성, 불가분성, 물상대위성 등을 든다.담보물권의 부종성이란 피담보채권의 존재를 전제로 하여서만 담보물권이 존재할 수 있게 되는 성질을 말하는데, 법정담보물권에 있어서는 특정의 채권이 존재하는 경우에 법률상 당연히 이 채권을 보호하려는 것이므로 부종성이 엄격히 유지되는 반면, 질권, 저당권 등의 약정담보물권의 경우는 신용의 수수를 매개하는 것이므로 그 엄격성이 다소 완화된다(예컨대 근저당의 경우).

112. 모든 擔保物權의 일반적 효력으로서 優先辨濟權이 인정된다.

ꍟ ×> 채무의 변제를 받지 못한 때에 채권자가 목적물을 환가해서 다른 채권자보다도 먼저 변제를 받을 수 있는 효력을 담보물권의 우선변제적 효력이라고 한다. 이는 담보물권의 본질적 기능으로서 질권과 저당권에 인정된다. 다만 유치권에는 우선변제적 효력이 인정되지 않는다.  다만 유치권의 경우에는 물상대위성이 인정되지 않는다. 다만 채무자나 제3자가 목적물을 인도받으려면 유치권자에게 변제하여야 하므로, 실제로는 우선변제권이 있는 것과 마찬가지의 효과를 거둘 수 있다. 각종 담보물권은 채권담보라는 공통의 목적을 가지고 있으므로 모든 담보물권에 공통된 성질이 있는데, 이를 담보물권의 통유성이라고 한다. 여기에는 부종성․수반성․불가분성․물상대위성의 4가지를 들 수 있다. 

113. 擔保物權은 一般的으로 被擔保債權의 성립시기에 의하여 그 優先順位를 정한다.

ꍟ ×> 동일물 위의 담보물권의 순위는 각 담보물권의 설정의 선후에 의한다. 물권 상호간에서는 등기의 선후에 의하여 그 우선순위가 결정되므로, 예컨대 동일한 부동산 위에 수개의 저당권이 경합하는 경우에 우선변제의 순위는 각 저당권의 설정등기의 선후에 의한다(제370조, 제333조).

114. 유치권은 담보물권으로서 물상대위성이 인정된다.

ꍟ ×> 물상대위성이란 담보목적물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 손해배상금, 보험금, 보상금청구권을 그 물건의 소유자가 취득한 경우에 담보물권의 효력이 그 청구권 위에 미치는 성질을 말하는데, 물권 중에서도 교환가치지배권으로서의 본질을 가지는 담보물권에 있어서는 목적물에 대위하는 가치적 변형물에 미치는 것이 원칙이다.

115. 임대차가 종료한 후에 임대인이 자신의 보증금반환채무는 이행하지 아니하고, 임대목적물의 반환을 요구할 경우에 임차인은 임대인에 대하여 유치권을 주장하여 임대목적물의 반환을 거부할 수 있다.

ꍟ ×> 유치권을 성립시키는 피담보채권에는 일정한 제한이 있다. 이는 유치권이 절대적 효력을 가지는 물권이라는 점, 유치권은 당사자간의 약정에 의한 담보물권이 아니라 법정의 원인에 의한 담보물권이라는 점에 기인한다. 유치권을 성립시키는 피담보채권은 우선 유치목적물과 견연관계에 있어야 한다. 즉 유치목적물로부터 채권이 발생한 경우이거나, 채권이 목적물의 반환의무와 동일한 법률관계 또는 사실관계로부터 발생한 경우라야 한다. 다만, 이러한 다수설의 태도에 대하여 유치권의 성립범위를 엄격히 할 필요가 있다는 점에서 피담보채권의 범위를 유치목적물로부터 채권이 발생한 경우에 한정하고자 하는 견해가 있다. 우리 판례는 임차인이 임대인에게 지급한 차임보증금의 반환청구권은 제320조 소정의 “그 건물에 관하여 생긴 채권”이라고 할 수 없다고 한다. 이러한 판례의 태도는 다수설과 소수설 모두에 의하여 별다른 이의제기를 받지 않고 있다. 결국 임차보증금을 피담보채권으로 하여 임차인은 유치권을 주장하지는 못한다. 다만, 임대차 계약의 해지로 인한 법률관계라는 점에서 동시이행의 항변권은 주장할 수 있다. 즉 설문과 같은 경우 임차인은 유치권이 아니라 동시이행의 항변권을 주장하여 임차목적물의 반환을 거절할 수 있다.

116. 유치권은 피담보채무가 존속하는 한 유치권자의 점유가 상실되어도 소멸되지 아니한다.

ꍟ ×> 유치권자가 유치목적물의 점유를 상실하면 유치권도 소멸한다. 다만 유치권자의 점유는 직접점유, 간접점유를 불문한다.

117. 不動産留置權의 성립에 있어서 登記는 그 要件이 아니다.

ꍟ ○> 유치권은 법정담보물권으로서 법률상 당연히 발생하는 것이므로, 부동산 위에 성립하는 부동산유치권에 있어서도 등기는 그 요건이 아니다.

118. 留置權은 動産에 한하여 인정된다.

ꍟ ×> 유치권의 목적이 될 수 있는 것은 물건(동산․부동산) 또는 유가증권이다(제320조).

119. 留置權은 相當한 擔保를 提供하고 消滅시킬 수 있으나 同時履行의 抗辯權은 그렇지 않다는 점에서 차이가 있다.

ꍟ ○> 채무자는 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있으나(제327조), 동시이행항변권은 그러한 소멸원인을 인정하지 않는다.

120. 質權에 있어서는 流質契約이 금지되나, 抵當權에는 流抵當契約이 인정된다.

ꍟ ○> 질권은 서민금융수단으로서의 성질을 가지므로 채무자보호를 위하여 채무변제기 전의 계약에 의한 유질을 금지하고 있으나(제339조), 저당권은 투자수단으로서의 작용을 하므로 채권자보호가 우선이기 때문에 저당권은 유질금지의 규정을 준용하지 않는다(제370조).

121. 질권과 저당권은 兩者 모두 채권 전부의 辨濟가 있을 때까지 目的物을 留置할 수 있는 권리가 있다.

ꍟ ×> 질권자는 그의 채권의 전부를 변제받을 때까지 질물을 유치할 수 있으나(제335조), 저당권은 목적물의 점유를 채무자에게 맡겨 두기 때문에 이러한 유치적 효력은 인정되지 않는다.

122. 保險會社가 自己會社에 대한 保險金請求權을 質物로 하는 질권설정은 질권자 자신에 대한 채권을 대상으로 하는 것이므로 인정되지 않는다.

ꍟ ×> 양도성을 가지는 이상 그 채권은 하나의 재산적 가치가 있는 독립한 존재를 취득하므로, 채권이 질권자 자신에 대한 것이더라도 상관이 없다. 예컨대 은행이 자기에 대한 예금채권을 질권의 목적으로 잡거나, 보험회사가 자기에 대한 보험금청구권을 질물로 잡는 것은 널리 행해지고 있다.

123. 質權은 占有할 수 있는 것이라면 어느 것이나 目的物로 할 수 있으므로 目的物에 따라 動産質權, 不動産質權, 權利質權 등으로 나누고 그 중 不動産質權은 그 효용성이 높으므로 여전히 활용되고 있다.

ꍟ ×> 현행 민법상 질권의 목적물은 동산과 일정한 재산권에 한정되며, 부동산질권은 인정되지 않는다고 본다.

124. 현행 民法上의 抵當權에는 저당권의 유통성 확보를 위한 장치가 충분히 마련되어 있지 않다고 볼 수 있다.

ꍟ ○> 저당권의 유통성 확보를 위하여는 공신의 원칙과 저당권의 증권화라는 두 제도가 요구된다. 그러나 우리 민법은 등기에 공신력이 주어져 있지 않고 저당증권제도도 채택하고 있지 않으므로 유통성을 현행 민법상 저당권의 성질로 보기 어렵다.

125. 저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 양도할 수 있다.

ꍟ ×> 저당권의 부종성에 의하여 피담보채권이 처움부터 무효이거나 취소되는 때에는 그 저당권도 무효이거나 또는 소급적으로 효력을 잃게 되고(성립상의 부종성), 채권이 변제․포기․혼동․면제 기타의 사유로 소멸하면 저당권도 그에 따라서 소멸하며(존속상의 부종성), 저당권을 피담보채권과 분리해서 처분하지 못한다(이전상의 부종성).

126. 입목은 토지와 분리하여 저당권의 목적으로 할 수 있다.

ꍟ ○> 입목법이 정하는 일정요건을 갖춘 수목의 집단으로서 등기를 한 것은 토지와는 별개의 독립한 부동산으로 간주되고, 그 위에 독립한 저당권을 설정할 수 있다(입목에 관한 법률 제4조).

127. 저당권의 효력은 원칙적으로 저당부동산에 부합된 물건과 從物에 미친다.

ꍟ ○> 제358조본문. 저당권 설정시에 이미 부합하여 있는 것이나 또는 그 후에 부합하 것이나 그 어느 것에 대하여도 저당권의 효력이 미친다. 종물의 경우도 마찬가지이다. 

128. 根抵當權에 있어서 債權最高額은 반드시 登記하여야 한다.

ꍟ ○> 근저당권에 있어서 담보할 채권의 최고액은 반드시 등기하여야 한다(부동산등기법 제140조 2항). 이때 최고액으로서 등기되는 것은 債權元本만의 한도액이 아니라, 이자를 포함하는 元利金의 한도액이다(부동산등기법 제357조 2항).  

129. 抵當權의 실행비용은 저당권의 被擔保債權의 범위에 속하지 않는다.

ꍟ ×> 저당권은 원본, 이자, 違約金 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다(제360조).

130. 抵當權의 特性으로서 우선변제적 효력과 유치적 효력을 들 수 있다.

ꍟ ×> 저당권은 담보물권 중에서도 저당목적물의 인도없이 목적물의 교환가치만을 파악하는 것이므로 우선변제적 효력이 있으나 유치적 효력은 없다.

131. 將來에 發生할 被擔保債權을 위해서 抵當權을 設定하는 것도 가능하다.

ꍟ ○> 우리 민법은 예컨대 근저당과 같이, 약정담보물권인 저당권의 부종성을 완화하여 피담보채권이 장래에 발생하는 것이더라도 이를 담보하기 위하여 저당권을 설정하는 것을 허용하고 있다(제357조 참조).

132. 土地, 建物이 同一所有者에게 속하다가 賣買 등으로 所有者가 달라진 경우에 建物所有者는 土地所有者에 대하여 建物의 買受를 請求할 수 있다.

ꍟ ×> 이러한 경우에 건물철거의 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할 뿐, 건물 소유자에게 건물매수청구권과 같은 권리는 인정되지 않는다.

133. 土地에 대하여 抵當權이 設定된 후 地上建物이 축조된 때에는 土地抵當權者는 建物에 대하여도 競賣를 請求할 수 있다.

ꍟ ○> 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다(제365조). 이는 저당권의 실행을 용이하게 하기 위하여 인정되는 것이며, 저당권자는 건물대가로부터는 우선변제를 받지 못한다(제365조 단서). 제365조. 이는 저당권을 설정한 후 저당 목적물인 토지상에 건물을 건축함으로써 저당권의 실행곤란이나 저당목적물의 담보가치가 하락되는 것을 방지하고자 하는 것이다.

134. 저당권의 효력은 抵當不動産의 押留前에 抵當權設定者가 收取한 果實에도 미친다.

ꍟ ×> 저당권의 효력은 저당부동산에 대한 ‘압류가 있은 후’에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미친다(제359조).

135. 第3取得者는 抵當權設定者의 意思에 반하여 抵當權者에게 辨濟를 할 수 없다.

ꍟ ×> 저당부동산의 제3취득자는 법률상의 이해관계 있는 제3자에 해당하므로, 채무자의 의사에 반하여서도 변제할 수 있다(제469조 2항).

136. 저당목적물의 第3取得者도 경매절차에 참가하여 競落人이 될 수 있다.

ꍟ ○> 제363조 2항. 저당목적물의 제3취득자는 경매로 그의 소유권을 상실할 지위에 있으므로 경락인이 될 수 있게 함으로써 그의 소유권을 확보할 수 있는 길을 열어주기 위한 것이다.

137. 원칙적으로 1번抵當權보다 먼저 設定된 用益物權은 競落으로 인하여 消滅하지 않는다.

ꍟ ○> 경락이 되면 경매의 기초가 된 저당권 설정시를 기준으로 그 후에 등기된 용익물권은 모두 소멸하나, 선순위 용익물권은 존속한다. 다만 존속기간의 정함이 없는 전세권과 경매개시결정의 등기후 6개월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 1번저당권보다 먼저 설정되었더라도 경락으로 소멸한다.

138. 抵當建物에 증축된 부분에 대하여는 抵當權의 效力이 미치지 아니한다.

ꍟ ×> 건물이 증축된 경우에도 종전건물과 결합하여 거래관념상 동일성이 인정되면 부합물로서 저당권의 효력이 미친다(제358조). 부속건물이나 토지에 대한 수목도 부합물의 예이다.

139. 저당권에 있어서는 抵當物의 保全費用도 被擔保債權에 포함된다.

ꍟ ×> 저당권의 경우 저당권자가 목적물을 점유하지 않으므로 저당물의 보전비용은 피담보채권에 포함되지 않는다(제360조).

140. 抵當物이 收用된 경우 그 補償金請求權에 대하여 물상대위권에 기하여 권리를 행사하려면 지급 또는 인도 전에 미리 압류를 하여야 한다.

ꍟ ○> 저당권에는 물상대위성이 인정되므로, 저당권은 저당물의 멸실․훼손․공용징수로 인하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있는데, 이 경우에는 그 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다(제370조, 제342조).

141. 抵當權의 目的物을 第3者가 侵害한 경우 저당권자는 抵當物補充請求權과 卽時辨濟請求權을 행사함으로써 구제받을 수 있다.

ꍟ ×> 저당권설정자의 책임 있는 사유로 인하여 저당권이 침해된 경우에 저당권자는 저당물보충청구권(제362조)과 즉시변제청구권을 행사할 수 있다. 제3자에 의한 저당권의 침해시에는 물권적청구권과 손해배상청구권이 인정된다.

142. 異時配當에 있어서는 共同抵當의 目的不動産 위의 바로 다음 순위의 後順位抵當權者만이 共同抵當權者를 代位할 수 있다.

ꍟ ×> 제368조 제2항의 異時配當에 있어서 차순위저당권자에는 공동저당권자의 바로 다음 순위의 저당권자뿐만 아니라 그 이하의 저당권자를 모두 포함한다.

143. 근저당권이 설정된 경우 決算期가 도래하기까지는 일시적인 債務의 消滅은 抵當權의 존속에 영향을 주지 않는다.

ꍟ ○> 根抵當權에 있어서는 이른바 抵當權의 附從性이 완화된다. 즉, 債權의 最高額의 한도 내에서는 債權이 消滅되더라도 抵當權은 이로 인하여 消滅하지 않고 期間 내에 다시 債務가 발생하면 抵當權은 그 同一性을 유지하여 그 債權을 擔保하게 된다. 이것이 根抵當權이 普通抵當權과 구별되는 가장 뚜렷한 特質이다.

144. 근저당의 경우 그것이 보통의 저당권이 아니라 근저당권이라는 것만 등기하면 되고, 담보할 채무의 最高額을 반드시 登記하여야 하는 것은 아니다.

ꍟ ○> 根抵當權은 그것이 보통의 抵當權이 아니라 根抵當權이라는 것과 擔保한 債權의 最高額을 반드시 登記하여야 한다(부동산등기법 제140조 2항). 이 最高額으로서 登記되는 것은 債權元本만의 限度額이 아니라 利子를 포함한 元利金의 限度額이다(제357조 2항).

145. 讓渡擔保는 不動産에 한하여 인정된다.

ꍟ ×> 양도담보의 객체에는 특별한 제한이 없으므로 양도 가능한 재산권이면 무엇이든 상관없으며, 양도담보 중 부동산이나 그밖에 등기․등록으로 공시되는 재산권을 목적으로 하는 것은 가등기담보등에 관한 법률에 의하여 규율된다.

146. 讓渡擔保權者로부터 目的物의 所有權을 取得한 者는 善意․惡意를 불문하고 완전히 權利를 取得한다.

ꍟ ×> 양도담보는 담보설정의 방법으로서 목적물의 소유권을 이전하는 형식을 취하고 있다는 점에 그 특성이 있으므로, 양도담보설정자의 보호와 제3자보호의 조화를 기할 필요성이 있다. 현행법상 양도담보의 목적물이 동산인 때에는 선의취득의 법리에 의하여 선의의 제3자는 유효하게 소유권을 취득하며, 목적물이 부동산인 때에는 가등기담보등에관한법률 제11조 단서에 의하여 선의의 제3자는 유효하게 소유권을 취득하게 된다.

147. 동산에 대한 讓渡擔保의 설정은 占有改正의 방법에 의해서도 가능하다.

ꍟ ○> 양도담보는 소유권이전의 형식을 취하므로, 동산소유권이전에 관하여 민법이 인정하는 모든 인도방법이 양도담보권의 설정에도 인정된다. 따라서 선의취득의 경우와 달리 점유개정도 상관없다고 본다.

148. 가등기담보권의 설정자는 제3자를 위한 용익권을 설정할 수 없다.

ꍟ ×> 가등기담보란 채권담보를 위하여 가등기를 이용해서 행하여지는 대물변제예약,매매예약 등을 말한다. 가등기담보권이 설정되어도 목적물의 소유권은 그 가등기담보권의 실행이 있게 될 때까지는 설정자에게 귀속하므로, 설정자는 자유로이 이용할 수 있고 제3자를 위한 용익권의 설정도 가능하다.

149. 假登記擔保를 設定하기 위하여는 假登記를 함에 있어 債權擔保를 目的으로 하는 趣旨와 債權額을 登記하여야 한다.

ꍟ ×> 담보가등기는 가등기담보권을 공시하는 역할을 하나, 담보되는 채권에 관한 기재(채권액․채무자․변제기․이자 등)는 일체 행하여지지 않는다. 따라서 보통 일반의 가등기와 동일하므로 등기부상의 기재만으로는 이를 식별할 수가 없다.

150. 가등기담보권이 설정된 경우에 채무자의 債務不履行이 있으면 곧바로 擔保權을 實行할 수 있다.

ꍟ ×> 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하기 위하여는 채권의 변제기 후에 채무자 등에게 실행통지를 하고 청산기간이 경과하여야 한다(가등기담보등에관한법률 제3조 1항).

[confident]

교수님! 감사합니다.

[이숙]

감사합니다.열공할께요^^