1. 형법의 태도 : 형법 제15조 제1항은 “특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하지 않는다."라고 규정하고 있다.
① 이는 추상적 사실의 착오 중 경한 범죄사실을 인식하고 중한 결과를 발생시킨 경우만을 규정한 것이다.
가중적 구성요건의 착오의 경우 | 제15조 제1항이 직접 적용된다(다수설·판례). 예) 甲은 사람을 살해하였는데 범행 당시 피살자가 장모라는 사실을 전혀 알지 못하였던 경우, 이는 직계존속임을 인식치 못하고 살인을 한 경우로서 형법 제15조 소정의 특히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위에 해당한다(대판 1960.10.31, 4293494 보통살인죄 ). 17. 경찰간부, 18. 순경 3차, 21. 9급 철도경찰 순경 1차, 23. 경찰승진 |
감경적 구성요건의 착오의 경우 | 해석상 제15조 제1항을 적용한다(다수설). 예) 피해자의 촉탁·승낙이 있는 줄로 오인하고 살해한 자의 죄책은? → 촉탁 승낙살인죄 19. 7급 검찰 |
② 그 밖의 사실의 착오의 해결은 학설·판례에 일임하고 있다.
2. 사실의 착오에 관한 학설과 사례의 총정리
구분 | 종류 | 구체적 부합설 | 법정적 부합설 (통설· 판례) | 추상적 부합설 |
구 체 적 사 실 의 착 오 | 객체의 착오 : 甲 을 乙로 인식하고 사살한 경우 | 발생사실에 대한 고의·기수 (甲에 대한 살인죄) | ||
• 방법의 착오 :甲 을 향해 발사하였으나, 옆에 있는 乙이 맞아 사망 | 인식사실에 대한 미수 (甲에 대한 살인미수) 상상적 경합 발생사실에 대한 과실 (乙에 대한 과실치사) | (乙에 대한 살인죄) | ||
추 상 적 사 실 의 착 오 | • 객체의 착오 : 개를 사람(甲)으로 오인하여 사살한 경우 | 인식사실에 대한 미수 (甲에 대한 대한 살인미수) 상상적 경합 (甲에 대한 살인미수죄) 발생사실에 대한 과실 (개에 대한 과실손괴) | 1. 經한 고의로 重한 결과 발생: 유리창 손괴하려고 사격, 빗나가 甲 사망 → (재물손괴기수 + 과실치사) 상상적 경합 | |
• 방법의 착오 : 사람(甲)을 향해 발사하였으나, 옆에 있는 개를 죽인 경우 | 2. 重한 고의로 輕한 결과 발생: A에게 사격, 빗나가 유리창 손괴 → (살인미수 + 손괴기수) 상상적 경합 |
3. 관련판례
① 싸움을 하던 중 말리면서 식칼을 뺏으려던 제3자에게 상해를 입힌 경우→ 과실치상죄 X, 상해죄O (대판 1987.10.26, 87도1745 ※ 목적하지 않은 사람을 상해했더라도 상해고의는 인정됨→법정적 부합설 입장(구체적 착오의 방법의 착오)) 14.18. 순경 2차, 17.19. 경찰간부, 22. 변호사시험,21.23.9급 검찰마약수사·철도경찰
② 일병 甲이 하사 乙을 살해할 목적으로 발사한 총탄이 이를 제지하려고 뛰어들던 병장에게 명중되어 丙이 사망한 경우 丙에 대한 살인기수(대판 1975.4.22, 75727 :丙에 대한 살인의 고의가 있음 다 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오) 18. 순경 2차, 21. 경찰승진
③ 형수를 향하여 살의를 갖고 소나무 몽둥이로 힘껏 내리쳤으나 형수의 등에 업힌 조카의 머리에 맞아 즉사한 경우 소위 타격의 착오가 있는 경우라 할지라도 행위자의 살인의 범의 성립에 방해가 되지 않는다(대판 1984.1.24, 83도2813 ∴ 조카에 대한 살인기수죄). 10. 7급 검찰, 18. 순경2차.3차, 23. 9급 검찰 . 마약수사 · 철도경찰
④ 甲은 A를 살해할 의사로 농약을 숭늉그릇에 투입하여 A의 집 안에 놓아두었는데, 이러한 사정을 모르는 B가 이를 마시고 사망했다. 甲에게는 B에 대한 살인죄가 성립한다(대판 1968.8.23,68884). 13. 변호사시험, 18. 순경 2차, 20. 해경승진, 22. 7급 검찰
01 사실의 착오에 대한 설명으로 가장 적절한 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 18. 순경 2차
① 甲은 A를 살해할 의사로 농약을 숭늉그릇에 투입하여 A의 집 안에 놓아두었는데, 이러한 사정을 모르는 B가 이를 마시고 사망했다. 甲에게는 B에 대한 살인죄가 성립한다.
② 甲은 살의(殺意)를 가지고 A를 향해 힘껏 몽둥이를 휘둘렀으나 A의 등에 업힌 조카 B의머리 부분을 가격하여 현장에서 사망케 했다. 甲에게는 B에 대한 과실치사죄가 성립한다.
③ 甲은 살인의 고의로 A를 향해 총을 발사했는데, 그 순간 이를 제지하고자 B가 앞으로 뛰어들어 A 대신 총탄을 맞고 사망했다. 甲에게는 A에 대한 살인미수죄와 B에 대한 과실치사죄의 상상적 경합이 성립한다.
④ 甲은 A와 시비가 붙어 싸우다가 힘이 달리자 상해의 고의로 칼을 가지고 나와 A를 향해휘두르다가 옆에서 싸움을 말리면서 칼을 뺏으려던 B의 귀를 찔러 상해를 입혔다. 甲에게는 B에 대한 과실치상죄가 성립한다.
<해설> ①0 : 대판 1968.8.23,68884
②X : B에 대한 살인기수(대판 1984.1,24, 832813)
③X : B에 대한 살인기수(대판 1975.4.22, 75도727)
④X : B에 대한 상해죄 ㅇ, 과실치상죄 X (대판 1987.10.26 871745)
<정답 1>
02 착오에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
㉠ 객관적으로는 존재하지도 않는 구성요건적 사실을 행위자가 적극적으로 존재한다고 생각한 '반전된 구성요건적 착오'는 형법상 불가벌이다. ㉡ 甲이 절취한 물건이 자신의 아버지 소유인 줄 오신했다 하더라도 그 오신은 형면제사유에 관한 것으로서 절도죄의 성립이나 처벌에 아무런 영향을 미치지 않는다. ㉢ 절도죄에 있어서 재물의 타인성을 오신하여 그 재물이 자기에게 취득할 것이 허용된 동일한 물건으로 오인하고 가져온 경우에는 범죄사실에 대한 인식이 있다고 할 수 없으므로 범의가 조각되어 절도죄가 성립하지 아니한다. ㉣ 甲이 상해의 고의로 A에게 상해를 가함으로써 A가 바닥에 쓰러진 채 정신을 잃고 빈사상태에 빠지자, A가 사망한 것으로 오인하고 자신의 행위를 은폐하고 A가 자살한 것처럼 가장하기 위하여 A를 절벽 아래로 떨어뜨려 A로 하여금 현장에서 사망에 이르게 하였다면, 甲의 상해행위는 A에 대한 살인에 흡수되어 단일의 살인죄만 성립한다. ㉤ 甲이 A를 살해하기 위해 A를 향하여 총을 쏘았으나 총알이 빗나가 A의 옆에 있던 B에게 맞아 B가 즉사한 경우, 구성요건적 착오에 관한 구체적 부합설에 의하면 甲에게는 B에 대한 살인죄의 죄책이 인정되지 않는다. |
① ㉠, ㉢ ② ㉠, ㉣ ③ ㉡, ㉢, ㉣ ④ ㉡, ㉣, ㉤ ⑤ ㉢, ㉣, ㉤
<해설> ㉠x : '반전된 구성요건적 착오'는 형법상 위험성이 있는 때에는 처벌한다(제27조 : 불능미수).
㉡ㅇ : 대판 1966.6.28, 66도104 ㉢ㅇ : 대판 1983.9.13, 83도1762
㉣ x : ~ (3줄) 이르게 하였다면, 甲의 행위는 포괄하여 단일의 상해치사죄에 해당한다(대판 1994.11.4, 9452361).
㉤ㅇ : 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오 구체적 부합설 : A에 대한 살인미수죄와 B에 대한 과실치사죄의 상상적 경합
<정답 2>
03 다음 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 19. 9급 검찰 . 마약수사
① 존재하지 않는 형벌법규를 존재하는 것으로 오인하고 행위한 때에도 그 행위에 위험성이 있으면 불능미수로 처벌할 수 있다.
② 형이 면제되는 친족관계가 있다고 오인하고 절도하였더라도 절도죄의 성립은 물론이고 처벌에도 아무런 영향이 없다.
③ 피교사자의 객체의 착오는 교사자에게 방법의 착오가 된다는 견해가 방법의 착오에 관한 구체적 부합설을 취하면, 甲이 乙에게 A를 살해할 것을 교사하였으나 乙이 B를 A로 오인하여 B를 살해한 경우 甲은 B에 대한 살인교사의 죄책을 진다.
④ 甲이 상해의 고의로 A를 구타하여 A가 정신을 잃자 사망한 것으로 오인하고, A가 자살한 것처럼 가장하기 위하여 A를 베란다 아래로 떨어뜨려 사망하게 한 경우에는 포괄하여 하나의 살인죄가 성립한다.
<해설> ①x : 불능미수 X, 환각범(반전된 금지의 착오) ㅇ
②ㅇ: 대판 1966.6.24 66도104 (※형의 면제사유에 관한 오인→ 사실의 착오 × → 절도죄 성립ㅇ, 친족관계가 있다고 오인 → 친족관계가 존재 X → 처벌됨)
③X : ~ 경우 甲은 A에 대한 살인미수죄의 교사범과 B에 대한 과실치사죄의 교사범의 상상적 경합이 된다.
④X : ~ 포괄하여 단일의 상해치사죄(살인죄 X)에 해당한다(대판 1994.11.4, 94도2361).
<정답 2>
04 사실의 착오(구성요건적 착오)에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은?
㉠ 형법에는 사실의 착오에 관한 규정이 없어, 사실의 착오 문제를 해결하는 것은 오롯이 학설에위임되어 있다. ㉡ 乙을 살해할 의사로 乙을 향해 총을 쐈으나 빗나가 옆에 있던 丙에게 명중하여 丙이 사망한경우 구체적 부합설과 법정적 부합설의 결론이 다르다. ㉢ 판례의 입장에 따르면 ㉡의 사례에서 乙에 대한 살인죄의 미수와 丙에 대한 과실치사죄의 상상적 경합이 성립한다. ㉣ 추상적 부합설에 따르면 ㉡의 사례에서 살인죄의 고의기수가 성립한다. ㉤ 법정적 부합설은 사람을 살해할 의사로 사람을 살해했음에도 불구하고 살인미수라고 하는 것은 일반인의 법감정에 반한다는 비판을 받는다. |
① ㉠, ㉡ ② ㉡, ㉣ ③ ㉠, ㉢ ④ ㉢, ㉤
<해설> ㉠X : 형법 제15조 제1항은 "특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하지 않는다."라고 규정하고 있다.
㉡의 사례 : 구체적 사실의 착오 중 방법(타격)의 착오 → 구체적 부합설 : 乙에 대한 살인미수죄와 丙대한 과실치사죄의 상상적 경합, 법정적 부합설(판례)과 추상적 부합설 : 丙에 대한 살인기수
∴ ㉡ㅇ㉢x ㉣ㅇ㉤X ( ㉤은 구체적 부합설에 대한 비판임)
<정답 2>
05 착오에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 19. 7급 검찰
① 甲이 한밤중에 좁은 골목길을 지나가던 A를 강도범으로 오인하여 방위의 의사로 아령이든 가방으로 쳐서 A에게 전치 3주의 상해를 입힌 경우, 위법성 인식의 체계적 지위에관한 고의설에 의하면 상해죄의 고의범으로 처벌할 수 없다.
② 甲이 살인의 고의로 형수 A를 향하여 골프채를 휘둘렀으나 A의 등에 업혀 있던 조카B가 머리를 맞고 그 자리에서 사망한 경우, 甲에게는 B에 대한 살인죄가 성립한다.
③ 의사 甲이 고질적인 만성질환으로 평소 안락사를 요청하던 A로부터 "부탁한다."라는 말과 함께 봉투를 건네받자 이를 유서와 안락사비용으로 오인하여 촉탁살인의 고의로 독극물을 주입하여 A를 살해한 경우, 공판과정에서 A의 촉탁이 없었음이 판명되었다면 형법제15조 제1항에 의하면 甲에게는 보통살인죄가 성립한다.
④ 甲이 상해의 고의로 주차장에 서 있던 乙에게 돌을 던졌으나 빗나가서 의도치 않게 그옆에 주차되어 있던 乙의 자동차가 파손되었다면, 甲에게는 상해미수죄가 성립한다.
<해설> ①0:오상방위 → 고의설: 과실치상죄 ㅇ, 상해죄 x ② : 대판 1984.1.24, 83도2813
③×: 촉탁·승낙살인죄 ㅇ, 보통살인죄 x( A의 촉탁이 없었는데 촉탁이 있는 것으로 오인하고 살해 → 제15조 제1항 적용)
④ㅇ: 추상적 사실의 착오 → 판례(법정적 부합설) : 상해미수죄와 과실손괴죄(처벌규정 X)의 상상적 경합 ∴ 상해미수죄 성립
<정답 3>
06 사실의 착오에 대한 사례 중 구체적 부합설과 법정적 부합설의 결론이 다른 것만을 모두 고르면? 20. 7급 검찰
㉠ 그 甲은 A를 B로 오인하여 살해 의사로 총을 쏘았고, A가 이를 맞고 사망하였다. ㉡ 甲은 A를 살해하려고 총을 쏘았으나, 총알이 빗나가 옆에 있던 B가 이를 맞고 사망하였다. ㉢ 甲은 A의 도자기를 깨뜨리기 위하여 총을 쏘았으나, 총알이 빗나가 B의 거울을 깨뜨렸다. ㉣ 甲은 A를 상해하려고 돌을 던졌는데, 돌이 빗나가 A의 개가 이를 맞고 다쳤다. |
① ㉡ ② ㉠, ㉢ ③ ㉡, ㉢ ④ ㉡, ㉢, ㉣
<해설> ㉠ 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오
㉡, ㉢ 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오 ㉣ 추상적 사실의 착오 중 방법의 착오
구체적 부합설과 법정적 부합설의 결론이 다른 것은 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오에 한하므로 ㉡과 ㉢이 여기에 해당된다.
<정답 3>
07 다음 사례에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(형법 이외에 특별법의 적용은 고려하지 않음) 21. 경찰승진
甲은 A가 키우는 강아지가 시끄럽게 짖자, A의 강아지를 죽이기 위해 소지하던 엽총을 발사하였다. 하지만 총알이 빗나가 강아지가 아닌 A가 맞아 현장에서 사망하였다. |
① 사례는 구성요건적 착오(사실의 착오)의 문제로 추상적 사실의 착오 중 방법의 착오에해당한다.
② 사례에 있어 법정적 부합설과 추상적 부합설의 결론은 동일하다.
③ 구체적 부합설에 의하면 강아지에 대한 손괴미수죄와 A에 대한 과실치사죄의 상상적 경합이 성립한다.
④ 만약 甲이 A의 부인을 쏘려고 하였으나 빗나가 A가 맞고 사망했다면, 판례는 甲에게 A에 대한 살인죄의 성립을 긍정한다.
<해설> ① 타당하다.
②x : 법정적 부합설→강아지에 대한 손괴미수죄와 A에 대한 과실치사죄의 상상적 경합, 추상적 부합설 → 강아지에 대한 손괴죄(기수범)와 A에 대한 과실치사죄의 상상적 경합
∴ 두 학설의 결론이 동일하지 않다.
③ 타당하다.
④ 구체적 사실의 착오 중 방법(타격)의 착오에서 판례는 법정적 부합설에 따르므로 옳다(대판 1975.4.22,755727).
<정답 2>
08 구성요건적 착오에 대한 설명으로 가장 적절한 것은?
① 甲이 친구 A를 살해하려고 독약을 놓아 두었으나 친구 B가 이를 마시게 되어 사망한경우, 구체적 부합설과 법정적 부합설 모두 B에 대한 살인죄를 인정한다.
② 甲이 친구 A를 친구 B로 착각하여 살해한 경우, 구체적 부합설의 입장에서는 B에 대한살인미수와 A에 대한 과실치사죄의 상상적 경합이 된다고 본다.
③ 甲이 친구 A를 살해하려고 하였으나 주위가 어두워 자신의 장모 B를 A로 오인하여 살해한 경우, 판례는 보통살인죄의 형으로 처단하여야 한다고 본다.
④ 甲이 살인의 고의로 친구 A의 머리를 내리쳐 A가 실신하자(제1행위), 그가 죽은 것으로 오인하여 웅덩이에 파묻었는데 (제2행위) 실제로는 질식사한 것으로 밝혀진 경우, 판례는제1행위에 의한 살인미수와 제2행위에 의한 과실치사죄의 실체적 경합을 인정한다.
<해설> ①x : 구체적 사실의 착오 중 방법(타격)의 착오 구체적 부합설(A에 대한 살인미수와 B에 대한과실치사죄의 상상적 경합), 법정적 부합설(B에 대한 살인죄)
② X : 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오 > →구체적 부합설(발생사실(A사)인 A에 대한 살인죄))
③ O : 대판 1960.10.31, 4293형상494
④x : ~ (2줄) 경우, 살인죄의 죄책을 면할 수 없다(대판 1988.6.28, 88도650).
<정답 3>
09 구성요건적 착오에 대한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 21. 경력채용
① 사망한 것으로 오인하고 생존자에 관한 진실을 적시하여 명예를 훼손하였더라도 처벌되지 아니한다.
② 구체적 사실의 착오에 있어 객체의 착오는 구체적 부합설, 법정적 부합설, 추상적 부합설 모두 동일한 결론을 도출한다.
③ 법정적 부합설은 법정적 사실의 인정 범위에 따라 구성요건부합설과 죄질부합설로 나누어지고, 후자가 전자보다 고의 • 기수책임의 인정범위가 넓다
④ 추상적 부합설은 객관주의 범죄이론의 입장에서 행위자의 범죄적 의사가 어떤 범죄로든지 표현되어 범죄결과가 발생하면, 추상적 부합을 인정하고 있어 고의 기수책임을 가장넓게 인정한다.
<해설> ①O : 인식사실(사자로 오인하고 진실한 사실을 적시)은 범죄사실이 아니나 허위사실이 아닌 진실한 사실적시 사자명예훼손죄는 처벌 X), 발생사실(생존자의 진실한 사실을 적시)은 범죄사실인 경우 생존자에 대한 진실한 사실적시 명예훼손죄는 처벌 )로 고의가 없으므로 과실의 문제가 되나 과실범 처벌규정이 없으므로 무죄이다.
②0:옳다(발생사실에 대한 고의 · 기수).
③O : 구성요건부합설(인식사실과 발생사실의 구성요건이 일치한 경우에 발생사실에 대한 고의 기수책임 인정)보다 죄질부합설(보호법익이 같고 행위태양이 같거나 유사한 경우에도 발생사실에 대한 고의 기수책임 인정)이 고의 · 기수책임의 인정범위가 넓다.
④x : 추상적 부합설은 주관주의(객관주의 X) 범죄이론의 ~ 인정한다(객관주의는 외부적 사실인 행위와 결과라는 객관적 요소를 중시하여 범죄를 파악하므로 구성요건적 착오에서 구체적 부합설이나 법정적 부합설을 취하고, 주관주의는 주관적 요소를 중시하여 범죄는 행위자의 반사회적 성격의 징표에 지나지 않는다는 것으로 보아 구성요건적 착오에서 추상적 부합설을 취한다).
<정답 4>
10 다음 중 ㉠, ㉡, ㉢에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? 22. 경찰간부
㉠ 甲은 친구 A를 살해하기 위하여 집 앞에서 기다리던 중, A가 나타나자 A를 조준하여 총을 발사하였는데, 총알이 빗나가 전혀 인식하지 못했던 B에게 명중되어 B가 즉사하였다. ㉡ 乙은 친구 C를 살해하기 위하여 독이 든 케이크를 C의 집으로 배송하였다. C가 동생 D와 함께 살고 있었기 때문에 D가 먹고 사망할 수도 있다고 생각하였으나, 그래도 할 수 없다고 생각하였고 실제로 D가 배송된 케이크를 먹고 사망하였다. ㉢ 丙은 친구 E를 살해하기 위하여 E의 집 창가에서 기다리다가 E의 방에 불이 켜지고 창문에 비친 사람을 E라고 생각하고 총을 발사하였는데, 실제로 총에 맞은 사람은 E의 동생 F였고 그로 인해 F는 사망하였다. |
① 甲의 죄책에서 구체적 부합설과 법정적 부합설의 결론이 같다.
② 乙의 죄책에서 어느 학설에 따르더라도 D에 대한 고의를 인정한다.
③ 丙의 죄책에서 법정적 부합설은 E에 대한 살인죄의 기수범을, 구체적 부합설은 살인죄의 미수범을 인정한다.
④ 법정적 부합설은 甲, 乙, 丙 모두에 대하여 살인죄 기수범을 인정하는 것은 아니다.
<해설> ①x : ㉠은 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오로 구체적 부합설(A에 대한 살인미수죄와 B에 대한 과실치사죄의 상상적 경합)과 법정적 부합설(B에 대한 살인기수죄)의 결론은 다르다.
②O : ㉡의 경우 어느 학설에 따르더라도 D에 대한 (미필적)고의가 인정되므로 D에 대한 살인죄의 기수범을 인정한다.
③x : ㉢은 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오로 법정적 부합설과 구체적 부합설의 결론이 동일하다(F에 대한 살인죄의 기수범).
④x:~ 기수범을 인정한다(甲 ; B에 대한 살인기수, 乙;D에 대한 살인기수, 丙;F에 대한 살인기수).
<정답 2>
11 甲은 乙에게 A를 살해하라고 교사하였다. 甲의 청부를 받아들인 乙은 A라고 생각되는 사람이 골목길에 들어서는 것을 보고 그가 집에 들어가려는 순간을 기다려 총을 쏘았다. 사망을 확인하기 위하여 다가가서 보니 죽은 사람은 A가 아니라 A와 꼭 닮은 동생 B였다. 이 사례에 관한 설명으로 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)22. 순경 1차
① 乙의 착오를 객체의 착오로 보고 구체적 부합설을 따르는 견해에 의하면 乙에게는 살인미수죄와 과실치사죄의 상상적 경합이 인정된다.
② 만일 乙이 A가 오는 것을 보고 총을 쏘았으나 빗나가서 그 옆에 있던 C소유의 자전거에 맞고 자전거의 일부가 손괴된 경우, 乙의 행위는 발생사실인 과실재물손괴죄로 처벌된다.
③ 乙의 착오를 객체의 착오로 보고 이에 기반을 둔 甲의 착오도 객체의 착오로 보는 경우,구체적 부합설을 따르는 견해에 의하면 甲에게는 살인미수죄와 과실치사죄의 상상적 경합이 인정된다.
④ 乙의 착오를 객체의 착오로 보고 이에 기반을 둔 甲의 착오를 방법의 착오로 보는 경우,법정적 부합설을 따르는 견해에 의하면 甲은 살인죄의 교사범으로 처벌된다.
<해설> ①x : 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오→ 구체적 부합설 : 발생사실(B)에 대한 고의·기수(B에대한 살인기수죄)
②X : 추상적 사실의 착오 중 방법의 착오 → 법정적 부합설(판례) : A에 대한 살인미수죄와 자전거에 대한 과실손괴죄(처벌규정 X)의 상상적 경합 ∴ A에 대한 살인미수죄로 처벌
③×: ~ 甲에게는 B에 대한 살인죄의 교사범이 인정된다. 그러나 甲의 착오를 방법의 착오로 보는 경우,구체적 부합설에 따르면 甲에게는 살인미수죄의 교사범과 과실치사죄의 상상적 경합이 인정된다.
④0: 옳다 ( 발생사실(B의 사망)에 대한 살인죄의 교사범).
<정답 4>
12 甲의 죄책에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? 22. 7급 검찰
① 甲이 친구 B를 살해할 목적으로 발사한 총탄이 이를 제지하려고 甲 앞으로 뛰어들던 B의 아들 A에게 명중되어 A가 사망한 경우, 구체적 부합설에 따르면 A에 대한 살인죄의고의가 인정되지 않는다.
② 甲이 친구 B를 살해할 의도로 B를 향하여 몽둥이를 힘껏 후려쳤는데 그 몽둥이가 B의등에 업힌 B의 아들 A의 머리 부분을 내리치게 되어 A가 현장에서 사망한 경우, 법정적부합설에 따르면 A에 대한 살인죄의 고의가 인정된다.
③ 甲이 친구 B를 살해할 의사로 치사량의 농약을 음료수에 넣어 B가 운영하는 분식점 주방에 놓아두었는데 그 정을 알지 못한 B의 아들 A가 이를 마시고 사망한 경우, 판례에따르면 A에 대한 살인죄가 성립한다.
④ 甲이 호텔 3층 객실에서 친구 A에게 상해의 의사로 폭행을 가함으로써 A가 의식을 잃자 사망한 것으로 오인한 나머지 자살로 가장하기 위하여 A를 베란다에서 떨어뜨려 추락사에 이르게 한 경우, 판례에 따르면 A에 대한 살인죄가 성립한다.
<해설> ①0 : 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오 구체적 부합설 : B에 대한 살인미수죄와 A에 대한과실치사죄의 상상적 경합
②O : 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오 법정적 부합설: 발생사실(A)에 대한 살인죄
③O : 대판 1968.8.23,68884
④ x : ~ 포괄하여 단일의 상해치사죄(살인죄 x)가 성립한다(대판 1994.11.4, 94도2361).
<정답 4>
13 사실의 착오에 대한 설명 중 가장 적절한 것은?
① 甲이 상해의 고의로 A를 향해 흉기를 휘둘렀으나 빗나가는 바람에 옆에 서 있는 B를찔러 다치게 한 경우 법정적 부합설에 따르면 A에 대한 상해미수죄와 B에 대한 과실치상죄의 상상적 경합이 된다.
② 甲이 살해의 고의로 독약이 든 음료수를 A의 집으로 발송하였는데, 예상외로 A의 아들B가 마시고 사망한 경우 구체적 부합설에 따르면 A에 대한 살인미수죄와 B에 대한 과실치사죄의 상상적 경합이 된다.
③ 甲이 살해의 고의로 A를 향해 총을 쏘았으나 빗나가는 바람에 A의 자동차 유리창을 깨뜨린 경우 법정적 부합설에 따르면 A에 대한 살인미수죄와 재물손괴죄의 상상적 경합이된다.
④ 甲이 형 A를 살해하기 위하여 야간에 집 앞 골목에서 칼로 찔렀는데, 알고 보니 아버지B를 A로 오인하고 살해한 경우 판례에 따르면 A에 대한 살인미수죄와 B에 대한 존속살해죄의 상상적 경합이 된다.
<해설> ①x : 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오→ 법정적 부합설 : B에 대한 상해죄
② O : 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오 구체적 부합설: A에 대한 살인미수죄와 B에 대한 과실치사죄의 상상적 경합
③ x : 추상적 사실의 착오 법정적 부합설: A에 대한 살인미수죄와 과실손괴죄(처벌규정 X)의 상상적경합 ∴ A에 대한 살인미수죄
④ x: 판례에 따르면 제15조 제1항이 적용되어 보통살인죄가 성립한다(대판 1960.10.31, 4243형상494).
<정답 2>
14 구성요건요소에 대한 착오사례가 아닌 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 23. 9급 검찰 . 마약수사 - 철도경찰
① 甲이 성명불상자 3명과 싸우다가 힘이 달리자 옆 차에서 식칼을 가지고 나와 이들 3명을상대로 휘두르다가 이를 말리던 A에게 상해를 입힌 경우
② 甲이 6층 호텔방에서 상해의 의사로 A를 구타하여 A가 정신을 잃고 쓰러지자 사망한것으로 착각하고, A가 자살한 것으로 위장하기 위해 6층 아래로 떨어뜨려 사망케 한 경우
③ 甲이 저작권 침해물 링크사이트를 운영하던 중 그러한 링크행위가 범죄에 해당하지 않는다는 대법원 판결이 선고되자 자신의 행위는 죄가 되지 않는다고 생각하고 계속 운영한경우
④ 甲이 살해의도로 피해자 A를 몽둥이로 내리쳤으나 A의 등에 업힌 피해자 B가 맞아 현장에서 두개골절 및 뇌좌상으로 사망한 경우
<해설> • 구성요건요소에 대한 착오사례 : ① 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오(대판 1987.10.26, 87도1745: A에 대한 상해죄) ② 인과관계(과정)의 착오(대판 1994.11.4, 94도2361 ; 포괄하여 상해치사죄) ④ 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오(대판 1984.1.24, 83도2813;B에 대한 살인죄)
• 법률의 착오(제16조)사례 : ③ 법률 위반 행위 중간에 일시적으로 판례에 따라 그 행위가 처벌대상이 되지 않는 것으로 해석되었던 적이 있었다고 하더라도 그것만으로 자신의 행위가 처벌되지 않는 것으로 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다(대판 2021.11.25, 202110903).
<정답 3>
15 구성요건적 착오에 관한 설명 중 옳고 그름의 표시(○, ×)가 바르게 된 것은? 23. 순경 1차
㉠ 甲이 자신의 아버지 A를 친구 B로 오인하고 B를 살해할 의사로 총을 발포하여 A가 사망한 경우 - 형법 제15조 제1항에 따라 보통살인죄가 성립한다. ㉡ 甲이 살해 의사를 가지고 친구 A에게 총을 발포하였으나 빗나가 옆에 있던 친구 B에게 명중하여 사망한 경우 - 법정적 부합설에 의하면 B에 대한 살인죄가 성립한다. ㉢ 사냥을 나온 甲이 어둠 속에서 움직이는 물체를 동료 A로 알고 A를 살해하기 위해 총을 발포하였으나 사실은 A의 사냥개였던 경우 - 구체적 부합설과 법정적 부합설 중 어느 학설에 의하더라도 결론은 같다. ㉣ 甲이 이웃 A를 상해할 의사로 A를 향해 돌을 던졌으나 빗나가서 옆에 있던 A의 개가 맞아 다친 경우 - 구체적 부합설과 법정적 부합설 모두 A에 대한 상해미수죄가 성립한다. |
① ㉠(0), ㉡(0), ㉢(0), ㉣ (0) ② ㉠(0), ㉡(x), ㉢(0), ㉣ (x)
③ ㉠(x), ㉡(0), ㉢(x), ㉣ (0) ④ ㉠(x), ㉡(x), ㉢(x), ㉣ (x)
<해설> ㉠O : 다수설 · 판례(대판 1960.10.31 4293494)
㉡O : 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오→ 법정적 부합설: 발생사실(B)에 대한 고의 기수(B에 대한 살인죄)
㉢O : 추상적 사실의 착오 → 구체적 부합설과 법정적 부합설 : A에 대한 살인미수죄와 사냥개에 대한 과실손괴죄(처벌규정 X)의 상상적 경합 ∴ A에 대한 살인미수죄
㉣o : 추상적 사실의 착오 → 구체적 부합설과 법정적 부합설 : A에 대한 상해미수죄와 개에 대한 과실손괴죄(처벌규정 X)의 상상적 경합 ∴ A에 대한 상해미수죄
<정답 1>