2019년 5월 30일 헌법재판소 판례

[채한태공법연구실]

2019년 5월 30일 선고 헌법재판소 판례

◉새마을금고법 제85조 제3항 위헌제청: 위헌 (2018헌가12, 2019.05.30 종국)

헌법재판소 전원재판부는 2019. 5. 30. 재판관 8인의 전원일치 의견으로, 새마을금고 임원 선거 운동을 위하여 새마을금고의 ‘정관으로 정하는 기간 중에’ 호별방문 등을 한 자를 처벌하는, 새마을금고법(2014. 6. 11. 법률 제12749호로 개정된 것) 제85조 제3항 중 제22조 제2항 제5호에 관한 부분이 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. [위헌]

□ 사건개요

○ 제청신청인은 새마을금고 이사장 선거에 후보로 출마하였다. 누구든지 자기 또는 특정인을 새마을금고의 임원으로 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적으로 정관으로 정하는 기간 중에 회원을 호별로 방문하는 행위를 할 수 없음에도 불구하고, 제청신청인은 이사장 선거권이 있는 새마을금고의 대의원의 집에 방문하여 자신이 당선될 수 있도록 부탁한다는 취지의 이야기를 하여 이사장 선거 유세 기간 중에 회원을 호별로 방문하여, 기소되었다.

○ 제청법원은 위 형사재판 항소심 진행 중, 제청신청인이 한 위헌법률심판제청신청을 새마을금고법 제85조 제3항 중 ‘제22조 제2항 제5호에 관한 부분’에 대하여 한 것으로 보고, 이를 받아들여 2018. 7. 6. 위 법률조항이 죄형법정주의에 위반하여 위헌인지 여부의 심판을 제청하였다.

□ 심판대상

○ 이 사건 심판대상은 새마을금고법(2014. 6. 11. 법률 제12749호로 개정된 것) 제85조 제3항 중 제22조 제2항 제5호에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]

새마을금고법(2014. 6. 11. 법률 제12749호로 개정된 것)

제85조(벌칙) ③ 제22조 제2항 및 제3항(제64조의2 제6항에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반한 자는 2년 이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

[관련조항]

새마을금고법(2011. 3. 8. 법률 제10437호로 개정된 것)

제22조(임원의 선거운동 제한) ② 누구든지 자기 또는 특정인을 금고의 임원으로 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 수 없다.

5. 정관으로 정하는 기간 중에 회원의 호별(사업장을 포함한다)로 방문하거나 특정장소에 모이게 하는 행위

□ 결정주문

새마을금고법(2014. 6. 11. 법률 제12749호로 개정된 것) 제85조 제3항 중 제22조 제2항 제5호에 관한 부분은 헌법에 위반된다.

□ 이유의 요지

죄형법정주의 위배 여부 - 적극

○ 심판대상조항에 따르면 누구든지 자기 또는 특정인을 새마을금고의 임원으로 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적으로 회원을 호별로 방문하는 등의 행위를 한 경우에, ‘정관으로 정하는 기간’ 내라면 형사처벌의 대상이 되고 그렇지 않다면 형사처벌을 할 수 없게 된다. 따라서 심판대상조항에서 ‘정관으로 정하는 기간’은 범죄구성요건의 중요부분에 해당한다.

○ 정관은 법인의 조직과 활동에 관하여 단체 내부에서 자율적으로 정한 자치규범으로서, 대내적으로만 효력을 가질 뿐 대외적으로 제3자를 구속하지는 않는 것이 원칙이고, 그 생성과정 및 효력발생요건에 있어 법규명령과 성질상 차이가 크다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항은 형사처벌과 관련되는 주요사항을 헌법이 위임입법의 형식으로 예정하고 있지도 않은 특수법인의 정관에 위임하고 있는데, 이는 사실상 그 정관 작성권자에게 처벌법규의 내용을 형성할 권한을 준 것이나 다름없다.

따라서 정관에 구성요건을 위임하고 있는 심판대상조항은 범죄와 형벌에 관하여는 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로써 정하여야 한다는 죄형법정주의에 비추어 허용되기 어렵다.

○ 또한 심판대상조항은 호별방문 등이 금지되는 기간을 ‘정관으로 정하는 기간 중에’라고만 규정하고 있을 뿐 정관에서 어느 정도의 기간으로 정할 것인지 범위나 기준도 전혀 법률에서 정하고 있지 아니하고, 선거 기간 내로 할 것인지 여부도 정하지 아니한 채, 처벌되는 행위의 범위를 전적으로 정관에 맡기고 있다.

○ 죄형법정주의에서 말하는 예측가능성은 법률 조항만을 보고서 판단할 수 있어야 하는 것이므로, 심판대상조항만으로는 수범자인 일반 국민이 호별방문 등이 금지되는 기간이 구체적으로 언제인지 예측할 수도 없다.

○ 따라서 심판대상조항은 범죄와 형벌에 관하여는 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로써 정하여야 한다는 죄형법정주의에 위배된다.

□ 결정의 의의

○ 헌법재판소는 2010. 7. 29. 2008헌바106 결정, 2016. 11. 24. 2015헌가29결정에서 범죄구성요건을 정관에 위임한 구 농업협동조합법 제50조 제4항, 구 중소기업협동조합법 제137조 제2항에 대하여 죄형법정주의 위반을 이유로 위헌결정을 한 바 있다.

○ 이 사건은 위와 같은 선례의 취지에 따라, 법률이 범죄구성요건을 헌법이 위임입법의 형식으로 예정하고 있지도 않은 특수법인의 정관에 위임하는 것은 죄형법정주의에 위배되어 허용될 수 없음을 재차 확인한 결정이다.

◉구 건강기능식품에 관한 법률 제44조 제4호 위헌제청: 위헌 (2019헌가4, 2019.05.30 종국)

헌법재판소는 2019. 5. 30. 재판관 8명 전원일치 의견으로 사전심의를 받지 않은 건강기능식품의 기능성 광고를 금지하고 이를 어길 경우 형사처벌하도록 한 구 건강기능식품에 관한 법률(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제6호 중 ‘제16조 제1항에 따라 심의를 받지 아니한 광고’ 부분 및 구 건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 것) 제44조 제4호 중 제18조 제1항 제6호 가운데 ‘제16조 제1항에 따라 심의를 받지 아니한 광고를 한 자’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. [위헌]

□ 사건개요

○ 당해 사건의 피고인은 “2017. 9. 10 인터넷 사이트를 통하여 건강기능식품을 판매함에 있어 한국건강기능식품협회의 심의를 받지 않은 광고물을 게재하여 건강기능식품에 관한 법률(다음부터, ‘건강기능식품법’이라 한다)을 위반하였다.”라는 공소사실로 기소되었다. 항소심 계속 중 당해 사건 법원은 2019. 1. 8. 직권으로 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

□ 심판대상

○ 이 사건 심판대상은 구 ‘건강기능식품에 관한 법률’(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제6호 중 ‘제16조 제1항에 따라 심의를 받지 아니한 광고’ 부분 및 구 ‘건강기능식품에 관한 법률’(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 것) 제44조 제4호 중 제18조 제1항 제6호 가운데 ‘제16조 제1항에 따라 심의를 받지 아니한 광고를 한 자’에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]

구 건강기능식품에 관한 법률(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 것)

제18조(허위·과대·비방의 표시·광고 금지) ① 누구든지 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 및 건강기능식품이력추적관리 등에 관하여 다음 각 호에 해당하는 허위·과대·비방의 표시·광고를 하여서는 아니 된다.

6. 제16조 제1항에 따라 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 표시·광고

구 건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 것)

제44조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 징역과 벌금을 병과할 수 있다.

4. 제18조 제1항 제2호부터 제6호까지를 위반하여 허위·과대·비방의 표시·광고를 한 자

□ 결정주문

구 건강기능식품에 관한 법률(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제6호 중 ‘제16조 제1항에 따라 심의를 받지 아니한 광고’ 부분 및 구 건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 것) 제44조 제4호 중 제18조 제1항 제6호 가운데 ‘제16조 제1항에 따라 심의를 받지 아니한 광고를 한 자’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반된다.

□ 이유의 요지

○ 헌법재판소는 사전심의를 받은 내용과 다른 내용의 건강기능식품 기능성 광고를 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 구 건강기능식품법(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제6호 중 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고’ 부분 및 구 건강기능식품법(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되기 전의 것) 제44조 제4호 중 제18조 제1항 제6호 가운데 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 한 자’에 관한 부분 등이 사전검열금지원칙에 반하여 위헌이라는 결정을 한 바 있다(헌재 2018. 6. 28. 2016헌가8등). 그 이유의 요지는 다음과 같다.

- 헌법상 사전검열은 표현의 자유 보호대상이면 예외 없이 금지된다. 건강기능식품의 기능성 광고는 인체의 구조 및 기능에 대하여 보건용도에 유용한 효과를 준다는 기능성 등에 관한 정보를 널리 알려 해당 건강기능식품의 소비를 촉진시키기 위한 상업광고이지만, 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유의 보호 대상이 됨과 동시에 같은 조 제2항의 사전검열 금지 대상도 된다.

- 광고의 심의기관이 행정기관인지 여부는 기관의 형식에 의하기보다는 그 실질에 따라 판단되어야 하고, 행정기관이 자의로 개입할 가능성이 열려 있다면 개입 가능성의 존재 자체로 헌법이 금지하는 사전검열이라고 보아야 한다. 건강기능식품법상 기능성 광고의 심의는 식품의약품안전처장으로부터 위탁받은 한국건강기능식품협회에서 수행하고 있지만, 법상 심의주체는 행정기관인 식품의약품안전처장이며, 언제든지 그 위탁을 철회할 수 있고, 심의위원회의 구성에 관하여도 법령을 통해 행정권이 개입하고 지속적으로 영향을 미칠 가능성이 존재하는 이상 그 구성에 자율성이 보장되어 있다고 볼 수 없다. 식품의약품안전처장이 심의기준 등의 제정과 개정을 통해 심의 내용과 절차에 영향을 줄 수 있고, 식품의약품안전처장이 재심의를 권하면 심의기관이 이를 따라야 하며, 분기별로 식품의약품안전처장에게 보고가 이루어진다는 점에서도 그 심의업무의 독립성과 자율성이 있다고 보기 어렵다.

- 따라서 이 사건 건강기능식품 기능성 광고 사전심의는 행정권이 주체가 된 사전심사로서 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하므로 헌법에 위반된다.

○ 심판대상조항은 위 선례의 심판대상과 실질적인 내용이 동일하고, 사전검열금지원칙 위반 여부와 관련하여 위 선례와 달리 판단해야 할 사정의 변경이나 필요성이 없다.

□ 결정의 의의

○ 헌법재판소는 헌재 2018. 6. 28. 2016헌가8등 사건에서 “사전심의를 받은 내용과 다른 내용의” 건강기능식품 기능성광고를 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 건강기능식품법 조항에 대해서 위헌 결정을 내린 바 있다. 이 사건 심판대상조항은 “사전심의를 받지 아니한” 건강기능식품 기능성 광고를 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 건강기능식품법 조항으로, 위 선례의 심판대상과 실질적인 내용이 동일하다.

○ 이 사건에서 헌법재판소는, 상업광고도 표현의 자유 보호대상이고, 표현의 자유 보호대상이면 예외 없이 사전검열금지원칙이 적용되며, 행정권의 개입가능성이 있다면 헌법상 금지되는 사전검열에 해당한다고 판단한 헌재 2018. 6. 28. 2016헌가8등 결정의 논리를 다시 한 번 확인하였다.

◉ 기소유예처분취소 : 인용(취소) (2017헌마1217, 2019.05.30 종국)

○ 헌법재판소는 2019년 5월 30일 관여 재판관 8인의 전원일치 의견으로, 의료인이 병원 건물 내부에 지인을 소개한 기존 환자에게 비급여 진료 혜택을 1회 받을 수 있는 상품권을 제공하겠다는 취지의 포스터를 게시한 행위가 의료법 제27조 제3항이 금지하는 환자 유인행위에 해당한다고 보아 피청구인이 청구인에 대하여 한 기소유예처분이 자의적인 검찰권의 행사로 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다는 취지로 청구인의 심판청구를 인용하는 결정을 선고하였다. [인용]

□ 사건개요

○ 청구인은 의사로, 영리를 목적으로, 2017. 2. 초순경 청구인 병원 1층 엘리베이터 앞 입간판에 지인을 소개하는 기존 환자에게 30만 원 상당의 상품권을 제공하겠다는 취지의 포스터를 같은 해 3. 16.까지 게시하여 불특정 다수인을 상대로 환자를 유인하는 행위를 하였다는 범죄사실로 기소유예 처분을 받았고, 이에 청구인은 위 기소유예 처분이 자신의 행복추구권 등을 침해하였다고 주장하면서 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 결정주문

○ 피청구인이 2017. 8. 22. 서울중앙지방검찰청 2017년 형제53568호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예 처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

□ 이유의 요지

● 청구인의 행위가 의료법 제27조 제3항이 명문으로 금지하는 개별적 행위유형에 준하는 것으로 평가될 수 있는지 여부(소극)

○ 의료법 제27조 제3항이 명문으로 금지하고 있는 행위는 ‘국민건강보험법이나 의료급여법에 따른 본인부담금을 면제 또는 할인하는 행위, 금품 등을 제공하는 행위, 불특정 다수인에게 교통편의를 제공하는 행위’이다.

○ 비급여 진료비를 할인 또는 면제하는 행위는 ‘국민건강보험법 또는 의료급여법의 규정에 의한 본인부담금을 할인하는 행위’에 해당하지 않는다. 따라서 이러한 비급여 진료를 받을 수 있도록 하는 상품권을 제공하겠다는 내용의 포스터를 게시한 행위를 국민건강보험법이나 의료급여법에 따른 본인부담금을 면제 또는 할인하는 행위에 준하는 행위로 볼 수 없다.

○ 의료법 제27조 제3항에서 금지하고 있는 ‘금품 제공’은 환자로 하여금 특정 의료기관 또는 의료인과 치료위임계약을 체결하도록 유도할 만한 경제적 이익이 있는 것으로서 이를 허용할 경우 의료시장의 질서를 해할 우려가 있는 것으로 한정하여야 하는데, 청구인이 환자들에게 위와 같은 상품권을 제공하는 것의 실질은 청구인 병원에서 비급여 진료비를 할인 내지 면제하여 주는 것에 불과하고, 위 상품권을 환가하거나 유통시키는 등 이를 본래의 목적 외에 다른 용도로 활용하는 것이 용이한 것으로 보이지 아니하며, 위 상품권이 청구인 병원에서 사용되는 것 외에 달리 독립된 경제적 가치가 있는지에 관한 수사도 이루어진 바가 없다. 따라서 비급여 진료비를 할인 또는 면제하는 것을 내용으로 하는 상품권을 제공하겠다는 취지의 포스터를 게시한 행위는 의료법 제27조 제3항이 금지하는 금품 등 제공 행위에 준하는 행위라고도 단정하기 어렵다.

● 청구인의 행위가 의료시장의 질서를 현저하게 해치는 것인지 여부(소극)

○ 청구인이 게시한 포스터의 내용은 지인을 소개한 기존 환자에게 위와 같은 상품권을 제공하겠다는 것이고, 위 포스터는 사실상 병원을 방문한 환자들만이 볼 수 있는 병원 건물 1층 엘리베이터 앞에 게시되었다. 또한 위 포스터가 게시된 기간은 약 1달 반에 불과하고, 이 사건 상품권은 청구인 병원에서만 사용할 수 있으며, 비급여 진료 혜택을 1회 받는 것 외에 다른 용도로는 사용할 수 없다. 따라서 이와 같은 청구인의 행위가 의료시장 질서를 현저하게 해칠 정도에 이르는 것이라고 단정하기도 어렵다.

□ 결정의 의의

○ 헌법재판소는 과거 수차례 의료인의 의료광고행위가 의료법 제27조 제3항에서 금지하는 행위에 해당하는지 판단한 바 있다(헌재 2010. 10. 28. 2009헌마55,헌재 2013. 11. 28. 2011헌마652, 헌재 2017. 5. 25. 2016헌마213 등).

○ 이 사건은 의료인이 지인을 소개하는 기존 환자를 상대로 자신의 병원에서 비급여 진료 혜택을 1회 받을 수 있는 상품권을 제공하겠다는 포스터를 게시한 사안으로, 위 상품권을 환가하거나 유통시키는 것이 용이한 것으로 보이지 않으며 달리 위 상품권이 독립된 경제적 가치가 있는지에 대한 수사가 이루어진 바도 없어 위 상품권을 제공하겠다는 취지의 광고를 의료법 제27조 제3항에서 금지하는 ‘국민건강보험법이나 의료급여법에 따른 본인부담금을 면제 또는 할인하는 행위’ 또는 ‘금품 제공’에 준하는 것으로 볼 수 없고, 위 포스터는 병원 건물 1층에 게시되었고, 게시된 기간도 1달에 불과한 점, 위 상품권의 사용용도 등에 비추어 청구인의 행위가 의료시장 질서를 현저히 해할 정도에 이르는 것이라고 단정하기 어렵다는 이유로, 위와 같은 청구인의 행위가 의료법 제27조 제3항에서 금지하는 환자 유인행위에 해당한다는 것을 전제로 한 피청구인의 기소유예처분을 취소한 사안이다.

◉ 변호사법 제5조 제2호 위헌확인 : 기각 (2018헌마267, 2019.05.30 종국)

○ 헌법재판소는 2019년 5월 30일 재판관 8인의 전원일치 의견으로, 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 경우를 변호사 결격사유로 정한 변호사법 제5조 제2호는 청구인의 직업수행의 자유 및 평등권 등을 침해하지 아니하여 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다. [기각]

□ 사건개요

○ 청구인은 변호사로서, 변호사가 아닌 사람에게 청구인의 변호사 명의를 대여하여 그로 하여금 개인회생 등 비송사건에 관한 법률사무를 취급하게 함으로써 변호사법을 위반하였다는 이유로 기소되었다.

○ 서울중앙지방법원은 2017. 5. 2. 징역 1년에 집행유예 2년을 선고하였고, 청구인이 항소 및 상고하였으나 모두 기각되어 2017. 12. 7. 위 판결이 확정되었다.

○ 청구인은 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 자는 변호사가 될 수 없도록 한 변호사법 제5조 제2호가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2018. 3. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상

○ 이 사건 심판대상은 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제5조 제2호가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.

[심판대상조항]

변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)

제5조(변호사의 결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 변호사가 될 수 없다.

2. 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 자

□ 결정주문

○ 이 사건 심판청구를 기각한다.

□ 이유의 요지

○ 헌법재판소는 심판대상조항과 같은 내용을 규정한 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부개정되고 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2호 및 심판대상조항이 직업선택의 자유와 평등권을 침해하지 않는다고 결정하였다(헌재 2009. 10. 29. 2008헌마432; 헌재 2016. 6. 30. 2015헌마916 참조). 그 결정 이유 중 이 사건과 관련된 내용의 요지는 다음과 같다.

- 법원이 범죄의 모든 정황을 고려하여 금고 이상의 형을 선고하였다면 그 사실만으로 사회적 비난가능성이 높다. 입법자는 변호사가 형사 제재를 받은 경우 국민이 당해 변호사뿐만 아니라 변호사 단체에 대한 신뢰를 회복하기에 충분한 기간을 형법과는 별도의 기준으로 설정할 수 있고, 이에 따라 집행유예 기간에 2년을 더한 기간 동안 변호사 활동을 금지하는 것이 직업선택의 자유에 대한 과도한 제한이라 할 수 없다.

- 의사, 약사, 관세사와 달리, 변호사는 기본적 인권 옹호와 사회정의 실현을 사명으로 하여 직무의 공공성이 강조되고 그 독점적 지위가 법률사무 전반에 미치므로, 변호사 결격사유가 되는 범죄의 종류를 직무 관련 범죄로 제한하지 않았다고 하더라도 자의적인 차별이라고 할 수 없다.

○ 심판대상조항이 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 경우를 결격사유로 정한 것은 국민의 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하는 변호사제도에 대한 국민의 신뢰 및 공공의 이익을 보호하기 위함이며 이는 변호사 수의 많고 적음과는 무관하다. 따라서 이 사건에서 위 선례와 달리 판단할 만한 사정변경이 있다고 보기 어렵다.

◉ 공교육 정상화 촉진 및 선행교육 규제에 관한 특별법 제8조 제1항 단서 등 위헌확인 : 각하 (2018헌마555, 2019.05.30 종국)

○ 헌법재판소는 2019년 5월 30일 재판관 8인의 전원일치 의견으로,‘공교육 정상화 촉진 및 선행교육 규제에 관한 특별법’이 개정되어 초등학교 1·2학년의 영어 방과후학교 과정이 허용되었으므로, 기존에 이를 금지하였던‘공교육 정상화 촉진 및 선행교육 규제에 관한 특별법’조항들 및 같은 법 시행령 조항에 대한 심판청구가 권리보호이익이 소멸하여 부적법하다는 이유로 이 사건 심판청구를 각하하였다. [각하]

□ 사건개요

1. 초등학교 1·2학년의 영어 방과후학교 과정 금지

○ ‘공교육 정상화 촉진 및 선행교육 규제에 관한 특별법’(이하 ‘공교육정상화법’이라 한다)은 학교로 하여금 국가교육과정 및 시·도교육과정에 따라 학교교육과정을 편성하도록 하고, 편성된 학교교육과정을 앞서는 교육과정 및 방과후학교 과정 운영을 금지하고 있다(제8조 제1항). 초등학교 1·2학년의 교과에는 영어가 포함되지 않으므로 초등학교 1·2학년의 영어 방과후학교 과정은 학교교육과정을 앞서는 과정으로 원칙적으로 금지되나, 구 공교육정상화법(2014. 3. 11. 법률 제12395호로 제정되고, 2019. 3. 26. 법률 제16300호로 개정되기 전의 것) 제16조 제4호의 위임에 따라 규정된 같은 법 시행령 제17조에서 초등학교 1·2학년의 영어 방과후학교 과정에 대해서는 공교육정상화법의 적용을 배제하도록 규정하였다. 다만, 공교육정상화법 시행령 부칙(2014. 9. 11. 대통령령 제25591호) 제2조에 따라 위 시행령 제17조는 2018. 2. 28.까지만 효력을 가지므로, 2018. 3. 1.부터는 초등학교 1·2학년의 영어 방과후학교 과정도 공교육정상화법의 적용을 받게 되어 금지되었다.

○ 이에 초등학교 1학년생인 청구인 박OO 및 그 아버지인 청구인 박OO은 공교육정상화법 제8조 제1항 후문, 구 공교육정상화법 제16조 제4호, 같은 법 시행령 제17조에서 초등학교 1·2학년의 영어 방과후학교 과정을 금지하는 것이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2018. 5. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 이 사건 심판청구 이후 경과

○ 이 사건 심판청구 이후, 공교육정상화법이 2019. 3. 26. 법률 제16300호로 개정되면서 제16조 제4호에서 초등학교 1·2학년 영어 방과후학교 과정에는 공교육정상화법의 적용을 배제한다고 직접 규정하였고, 이에 따라 초등학교 1·2학년의 영어 방과후학교 과정은 다시 허용되기에 이르렀다.

□ 심판대상

○ 이 사건 심판대상은 ‘공교육 정상화 촉진 및 선행교육 규제에 관한 특별법’(2014. 3. 11. 법률 제12395호로 제정된 것) 제8조 제1항 후문, 구 ‘공교육 정상화 촉진 및 선행교육 규제에 관한 특별법’(2014. 3. 11. 법률 제12395호로 제정되고, 2019. 3. 26. 법률 제16300호로 개정되기 전의 것) 제16조 제4호, ‘공교육 정상화 촉진 및 선행교육 규제에 관한 특별법 시행령’(2014. 9. 11. 대통령령 제25591호로 제정된 것) 제17조가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.

[심판대상조항]

？ 공교육 정상화 촉진 및 선행교육 규제에 관한 특별법(2014. 3. 11. 법률 제12395호로 제정된 것)

제8조(선행교육 및 선행학습 유발행위 금지 등) ① 학교는 국가교육과정 및 시·도교육과정에 따라 학교교육과정을 편성하여야 하며, 편성된 학교교육과정을 앞서는 교육과정을 운영하여서는 아니 된다. 방과후학교 과정도 또한 같다.

？ 구 공교육 정상화 촉진 및 선행교육 규제에 관한 특별법(2014. 3. 11. 법률 제12395호로 제정되고, 2019. 3. 26. 법률 제16300호로 개정되기 전의 것)

제16조(적용의 배제) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이 법을 적용하지 아니한다.

4. 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우

？ 공교육 정상화 촉진 및 선행교육 규제에 관한 특별법 시행령(2014. 9. 11. 대통령령 제25591호로 제정된 것)

제17조(적용의 배제) 법 제16조 제4호에서 “대통령령으로 정하는 경우”란 초등학교 1학년과 2학년의 영어 방과후학교 과정을 말한다.

[관련조항]

공교육 정상화 촉진 및 선행교육 규제에 관한 특별법(2019. 3. 26. 법률 제16300호로 개정된 것)

제16조(적용의 배제) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이 법을 적용하지 아니한다.

4. 초등학교 1학년과 2학년의 영어 방과후학교 과정

□ 결정주문

이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

□ 이유의 요지

권리보호이익 인정 여부(소극)

？ 헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하는 제도이므로, 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 당시에도 권리보호이익이 있어야 한다. 따라서 심판계속 중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없으므로 해당 헌법소원심판청구는 부적법한 것이 된다(헌재 1997. 3. 27. 93헌마251 등 참조).

？ 공교육정상화법이 개정되어 2019. 3. 26.부터 초등학교 1·2학년의 영어 방과후학교 과정이 허용되었는바, 청구인들이 이 사건 심판청구를 통해 달성하고자 하는 목적은 달성되었으므로 심판대상조항들의 위헌 여부를 가릴 권리보호이익이 소멸하였다.

□ 결정의 의의

○ 심판청구 이후 관련 법률이 개정되어 기본권 침해가 종료되자, 권리보호이익이 소멸하였으므로 심판청구가 부적법하다고 판단한 사건이다.

◉ 2019년도 제56회 변리사 국가자격시험 시행계획 공고 중 2. 실무형 문제 출제 위헌확인: 기각, 각하

(2018헌마1208, 2019.05.30. 종국)

○ 헌법재판소는 2019. 5. 30. 재판관 8인의 전원일치 의견으로, 피청구인 한국산업인력공단이 2018. 11. 12.에 한“2019년도 제56회 변리사 국가자격시험 시행계획 공고(공고 제2018-151호)”가운데‘2019년 제2차 시험과목 중 특허법과 상표법 과목에 실무형 문제를 각 1개씩 출제’부분에 대한 헌법소원심판청구에 대하여 자기관련성이 인정되지 않는 청구인 14인의 심판청구를 각하하고, 나머지 청구인들의 심판청구를 기각하였다. [각하, 기각]

□ 사건개요

○ 피청구인은 변리사시험 실시를 주관하는 기관으로, 2018. 11. 12. “2019년도 제56회 변리사 국가자격시험 시행계획 공고(공고 제2018-151호)”를 하였는데, 위 공고는 2019년에 시행되는 제56회 변리사 제2차 시험에서 그 이전의 시험과는 달리 특허법과 상표법 과목에 배점 20점의 ‘실무형 문제’를 각 1개씩 출제하도록 되어 있었다.

○ 청구인들은 2019년 제56회 변리사 제2차 시험에 응시하고자 하는 사람들로, 피청구인의 위 공고 가운데 변리사 제2차 시험 중 특허법과 상표법 과목에 실무형 문제를 각 1개씩 출제하도록 한 부분이 청구인들의 평등권, 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하며 2018. 12. 24.(2018헌마1208) 및 2018. 12. 31.(2018헌마1227)에 각 위 부분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상

○ 이 사건 심판대상은 피청구인이 2018. 11. 12.에 한 “2019년도 제56회 변리사 국가자격시험 시행계획 공고(공고 제2018-151호, 이하 ‘이 사건 시행계획’이라 한다)” 가운데 ‘2019년 제2차 시험과목 중 특허법과 상표법 과목에 실무형 문제를 각 1개씩 출제’ 부분(이하 ‘이 사건 공고’라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 이 사건 공고의 내용(밑줄 부분)은 다음과 같다.

[심판대상공고]

2019년도 제56회 변리사 국가자격시험 시행계획 공고(한국산업인력공단 공고 제2018-151호)

2. 2019년 및 2020년 변경사항

○ 2019년 제2차 시험과목 중 “특허법”과 “상표법” 과목에 실무형 문제를 각 1개씩 출제

- 다만, 2019년 제2차 시험에서의 실무형 문제 출제범위는 아래와 같고, 배점은 20점으로 함

□ 결정주문

1. 청구인 1, 2, 4, 7, 11, 12, 14, 17, 22, 23, 29, 32, 34, 36의 심판청구를 각 각하한다.

2. 나머지 청구인들의 심판청구를 각 기각한다.

□ 이유의 요지

[적법요건에 관한 판단]

○ 이 사건 공고가 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사인지 여부

- 이 사건 공고의 근거가 되는 법령의 내용만으로는 변리사 제2차 시험에서 ‘실무형 문제’가 출제되는지 여부가 정해져 있다고 볼 수 없고, 이 사건 공고에 의하여 비로소 2019년 제56회 변리사 제2차 시험에 ‘실무형 문제’가 출제되는 것이 확정된다. 이 사건 공고는 법령의 내용을 구체적으로 보충하고 세부적인 사항을 확정함으로써 대외적 구속력을 가진다고 할 것이므로, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다.

○ 자기관련성

- 이 사건 공고는 2019년 제56회 변리사 제2차 시험 중 특허법과 상표법 과목에 실무형 문제를 출제하기로 한 것이므로, 이 사건 공고에 관하여 기본권침해의 자기관련성이 인정되기 위해서는 위 제2차 시험에 응시할 자격이 있어야 한다.

- 청구인 1, 2, 4, 7, 11, 12, 14, 17, 22, 23, 29, 32, 34, 36은 2019년 제56회 변리사 제1차 시험에 응시하였으나 불합격한 사람 또는 위 시험에 접수하였다가 취소한 사람들로서, 같은 해 변리사 제2차 시험에 응시할 자격이 인정되지 않는다. 따라서 위 청구인들은 위 제2차 시험에 관한 사항을 정한 이 사건 공고로 인하여 자신의 기본권을 침해받을 가능성이 인정되지 않으므로, 위 청구인들의 심판청구는 부적법하다.

- 반면, 나머지 청구인들은 2018년 제55회 변리사 제1차 시험 또는 2019년 제56회 변리사 제1차 시험에 합격한 사람들로, 2019년 제56회 변리사 제2차 시험에 응시할 자격이 인정된다. 따라서 나머지 청구인들은 이 사건 공고로 자신의 기본권을 침해받을 가능성이 인정되고, 다른 적법요건도 모두 갖추었으므로, 이들의 심판청구는 적법하다.

[본안에 관한 판단]

1. 직업선택의 자유 침해 여부

가. 법률유보원칙 위반 여부(소극)

○ 이 사건 공고의 근거법률인 변리사법 제4조의2 제5항이 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

- 입법자가 국가전문자격시험의 운영권한을 행정부에 위임한 이상, 행정부로 하여금 해당 자격에서 필요로 하는 자질과 능력을 갖추었는지를 효과적으로 검증할 수 있는 시험제도를 운영？시행할 수 있도록 할 필요가 있다. 시험과목 및 그 밖에 시험에 관한 사항은 전문적？기술적인 영역에 해당하므로, 이를 법률로 전부 규정하는 것은 입법기술상 적절하지 않다. 위 사항을 대통령령에 위임할 필요성이 인정된다.

- 변리사의 직무범위, 변리사시험 제도의 목적, 변리사법 제4조의3이 정한 변리사시험 일부 면제자의 요건 등을 종합하면, 변리사시험의 시험과목은 변리사 업무에 필요한 지식？소양 및 그 소송대리를 수행하기 위한 능력을 갖추기 위하여 공부하여야 할 과목이 될 것임을 예측할 수 있다. 또한, 시험실시 방법, 합격자 결정 기준？방식 등은 시험제도에서 반드시 마련되어야 하는 사항인 점 등을 종합하면, 변리사시험 시행, 합격자 결정 기준 등에 관한 사항이 ‘그 밖에 시험에 필요한 사항’으로서 대통령령에 규정될 것임을 예측할 수 있다. 변리사법 제4조의2 제5항은 예측가능성이 인정된다.

- 변리사법 제4조의2 제5항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다.

○ 이 사건 공고가 변리사법 시행령 제3조 제2항에 위배되는지 여부(소극)

- 변리사법 시행령 제3조 제2항은 변리사 제2차 시험을 ‘주관식 논술시험’으로 하도록 하고 있다. ‘주관식’은 주어진 물음이나 지시에 따라 답안을 작성하게 하는 방식을 의미하고, ‘논술’이란 어떤 것에 관하여 의견을 논리적으로 서술하는 것을 의미한다.

- 피청구인이 출제하려는 실무형 문제란, 법 해석, 판례 동향, 각종 제도？이론 등에 대한 이해를 바탕으로 주어진 문제와 자료에 따라 의견서, 이의신청서, 심판청구서, 소장 중 신청？청구의 취지 또는 그 신청？청구의 타당성을 논리적으로 밝히는 이유를 작성하도록 하거나, 특허에 있어 구체적인 청구범위를 논리적으로 서술하여야 하는 명세서의 청구범위란을 작성하도록 하는 것이다. 따라서 실무형 문제가 변리사법 시행령 제3조 제2항이 예정한 ‘주관식 논술시험’의 범주에서 벗어난다고 볼 수 없다.

- 이 사건 공고가 위 변리사법 시행령 조항의 범위를 일탈하였다고 볼 수 없다.

나. 과잉금지원칙 위반 여부(소극)

○ 이 사건 공고는 변리사가 되고자 하는 응시자로 하여금 일정 수준 이상의 기술적 전문지식과 실무능력을 갖추었는지 여부를 평가받도록 함으로써 심화되는 국내외 산업재산권 분쟁에 대응할 수 있는 능력을 갖춘 변리사를 선발？양성하기 위한 것으로, 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.

○ ① 피청구인은 변리사 제2차 시험 중 특허법 및 상표법 과목에 실무형 문제를 출제하는 것이 목적달성에 가장 효과적인 수단이라고 판단한 것으로, 이를 명백히 불합리하다고 보기 어려운 점, ② 특허법 및 상표법 과목에서 실무형 문제를 출제하는 것이 변리사시험의 본질, 변리사의 직무범위에 비추어 부당하다고 보기 어려운 점, ③ 피청구인은 2015년부터 ‘실무형 문제’의 출제 등을 예고하면서, 예시문제, 준비방법 등을 제시하기도 하였던 점, ④ 따라서 실무형 문제가 수험생들이 전혀 준비할 수 없거나, 감당할 수 없는 방식의 문제라고 볼 수 없는 점, ⑤ 이 사건 시행계획은 이 사건 공고를 하면서도, 문제의 난도, 답안의 분량 등을 고려하여 실무형 문제가 출제되는 특허법 및 상표법 과목의 시험시간을 20분 연장한 점, ⑥ 이 사건 공고가 출제를 예고하는 실무형 문제의 배점은 특허법 및 상표법 과목에서 각 20점인 점, ⑦ 변리사시험 단계에서 실무형 문제를 출제하는 방식으로 얻을 수 있는 변리사의 직무능력 강화 효과를 동등하게 달성하면서도 위 방식보다 기본권을 덜 제한하는 방식이 있다고 단정하기 어려운 점 등을 종합하면, 이 사건 공고가 피해의 최소성 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

○ 이 사건 공고로 인하여 청구인들이 실무형 문제를 풀어야 하는 부담을 지게 되지만, ① 실무형 문제라는 새로운 방식이 생소한 것은 대부분의 응시자들도 마찬가지인 점, ② 이에 따라 청구인들이 필연적으로 불합격하게 되는 것은 아닌 점, ③ 시험의 합격？불합격 여부는 채점위원이 부여한 점수에 의하여 결정되는 것인 점, ④ 피청구인은 이 사건 공고 이전부터 실무형 문제를 출제할 것을 예고하고, 수험생들이 이를 준비할 수 있도록 한 점 등을 종합하면, 청구인들이 제한받게 되는 사익이 이 사건 공고로 달성하고자 하는 공익보다 크다고 보기 어렵다. 이 사건 공고는 법익의 균형성 원칙에 위배되지 않는다.

○ 이 사건 공고는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.

2. 평등권 침해 여부(소극)

○ 전문직업인인 변리사로서 일정 수준 이상의 기술적？전문적 지식 및 실무적 소양을 갖춰야 한다는 점에 있어 일반응시자와 특허청 경력 응시자가 본질적으로 다른 집단이라고 볼 수 없다. 설령 위 두 집단이 본질적으로 다른 집단이라고 하더라도, 이 사건 공고는 달성하고자 하는 목적에 따라 모든 응시자에 대하여 똑같이 변리사로서 일정 수준 이상의 기술적？전문적 지식 및 실무적 소양을 요구하고 있는 것이므로, 합리적인 이유가 있다.

○ 한편, 변리사 제2차 시험 응시자들은 필수과목인 특허법과 상표법 과목에서 ‘실무형 문제’를 풀어야 한다는 점에서 모두 같은 위치에 있으므로, 실무형 문제의 출제가 오로지 일반응시자인 청구인들에게만 불이익한 결과를 불러온다고 단정할 수 없다.

○ 이 사건 공고는 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다.

-끝-