조정위원 직무편람
법 원 행 정 처 머 리 말 오늘날 사회 모든 분야에 걸친 급속한 변화의 소용돌이 속에서 법적 분쟁도 그 수가 날로 증가하고, 내용 역시 점점 복잡하고 전문화되어 가는 경향을 나타내고 있습니다. 이러한 다양한 분쟁을 보다 경제적이고 효율적으로 해결하기 위해서 소송절차에 비하여 간편하고 신속․저렴하게 분쟁을 해결할 수 있는 조정절차의 중요성은 더욱 커지고 있습니다. 조정은 분쟁의 장기화에 따른 사회경제적인 낭비와 당사자 간의 감정 악화로 인한 소모적인 대립을 줄이고, 당사자의 합의를 기초로 한 효과적인 분쟁해결수단입니다. 또한, 조정위원이 가지고 있는 풍부한 경험과 전문적인 지식으로 분쟁을 공평 타당하게 해결할 수 있는 길을 좀 더 쉽게 찾아내는 훌륭한 제도적 장치라고 말할 수 있겠습니다. 뿐만 아니라 조정위원이 법원의 조정절차에 관여하는 것은 비단 하나의 개별적 분쟁의 해결이라는 단순한 의미에 그치는 것이 아니라, 일반시민의 사법참여라는 면에서 또 다른 중요한 의미를 지니고 있습니다. 우리 법원은 이러한 조정제도의 중요성을 인식하고 많은 수의 조정위원을 위촉하여 활발하게 조정제도를 운영하여 왔으며, 1998년 8월에는 민사조정절차에서 조정위원이 반드시 알아두어야 할 기초적 법률지식과 효과적인 업무처리요령을 해설한 “민사조정위원 직무편람”을 발간하여 조정위원에 대한 교육․훈련에 사용하여 왔습니다. 그런데 위 책자에는 가사조정절차에 관한 해설이 포함되어 있지 않았고, 또한 위 책자 발간 이후에 이루어진 법개정으로 조정제도의 절차내용이 일부 변경되었으므로 그 내용을 개정․보완할 필요가 생겼습니다. 이에 법원행정처에서는 종래 발간하였던 “민사조정위원 직무편람”의 내용을 일부 수정하고 조정기법에 관한 해설을 보충함과 아울러 가사조정절차에 관한 해설을 추가하여 이 책자를 발간하게 되었습니다. 아무쪼록 이 책자가 조정위원이 조정절차를 효율적으로 운영하는 길잡이가 되고, 나아가 조정의 활성화에 기여하기를 바라마지 않습니다. 2003. 1. 법원행정처 송무국장
제1편 총 설 제1장 조정절차와 소송절차 1 제2장 조정절차의 특색 3 1. 조정대상의 범위 3 2. 분쟁해결기관 3 3. 간이하고 신속한 분쟁해결 4 4. 절차의 비공개 4 5. 임의 이행의 기대 4 제3장 우리 나라 조정절차의 연혁 6 제4장 조정절차 운영상 유의사항 8 1. 사건의 진상 파악 8 2. 충분한 사전 법적 검토 8 3. 당사자의 의사 존중 9 4. 조정의 한계 9 제5장 조정절차의 개요 11 제2편 조정위원 제1장 조정위원의 지위 14 1. 신 분 14 가. 영리적 활동 14 나. 정치적 활동 15 2. 임 기 15 제2장 조정위원의 직무 17 1. 조정위원회 구성원으로서의 직무 17 2. 소속법원 조정위원으로서의 직무 17 3. 조정위원에 대한 수당 등 지급 17 제3장 조정위원의 위촉과 해촉 19 1. 위촉의 일반원칙 19 2. 위촉방법 19 3. 위촉기준 20 4. 결격사유 20 5. 조정위원의 해촉 등 21 가. 해 촉 21 나. 위촉취소 21 다. 사 퇴 21 6. 조정위원의 제척․기피․회피 22 제4장 조정위원으로서 유의할 사항 25 1. 일반적 사항 25 가. 직무상 알게 된 비밀의 유지 25 나. 법원 외에서의 사적(私的) 조정 등 금지 26 다. 조정위원 직분의 업무 외 이용 금지 26 라. 법원과의 긴밀한 연락 27 2. 조정사건 처리시 유의사항 27 가. 당사자와의 신뢰관계 유지 27 나. 구체적 사례에서의 대처방법 숙지 28 제3편 민사조정절차 개설 제1장 조정기관 32 1. 조정담당판사 32 가. 조정담당판사의 지정 32 나. 조정위원회와의 관계 32 2. 조정위원회 33 가. 조정위원회의 구성 33 나. 조정위원회의 권한 분장 36 다. 조정장 36 라. 조정위원회의 운영방식 37 마. 주심조정위원 제도 39 3. 수소법원 40 가. 수소법원의 조정회부 40 나. 수소법원 직속 조정위원회제도 40 제2장 조정당사자 43 1. 당사자 43 가. 당사자의 의의 43 나. 피신청인(피고)의 경정 43 2. 대표당사자 44 3. 조정참가인 44 4. 조정절차의 대리인 45 가. 조정절차에서의 대리 45 나. 소송절차의 대리인에 의한 조정절차의 대리 46 다. 조정대리인의 소송절차에서의 지위 46 제3장 조정절차의 개시 48 1. 조정신청에 의한 개시 48 가. 관 할 48 나. 조정신청의 방식 49 다. 조정신청 등의 수수료 50 라. 조정신청의 효력 50 2. 조정회부에 의한 개시 50 가. 조정회부의 원칙 51 나. 조정회부의 두 가지 처리방식 51 다. 조정회부의 효과 52 3. 조정절차 개시의 준비 52 가. 조정수수료의 심사 52 나. 조정신청서 부본 등의 송달 52 다. 조정기일의 통지 53 라. 조정전 처분 54 4. 조정절차의 개시와 소송절차 및 집행절차 56 가. 조정신청과 소송절차의 중지 56 나. 민사집행절차의 정지 57 제4장 조정절차의 진행 60 1. 총 설 60 가. 조정장소 60 나. 복장과 언어사용 60 다. 절차의 공개 여부 60 라. 조서의 작성 및 송달 61 마. 조정기일에서의 법원사무관 등의 참여 61 2. 조정기일과 당사자의 출석 61 가. 당사자의 출석의무와 시차제 소환 61 나. 조정신청사건에서의 당사자 불출석 62 다. 조정회부사건에서의 당사자 불출석 63 3. 조정기일 진행의 방법 63 가. 조정기일의 준비 63 나. 조정기일의 진행 64 4. 사건 진상의 규명 65 가. 개 요 65 나. 진술 및 의견청취 67 다. 사실조사 및 증거조사 74 라. 소속법원 조정위원에 의한 사실조사 78 마. 소속법원 전문가 조정위원으로부터의 의견청취 78 바. 현지조정 제도의 활용 79 5. 조정안의 제시와 당사자의 설득 80 가. 조정안의 제시 80 나. 당사자에 대한 설득 81 6. 조정절차에서의 소송행위의 처리 90 가. 조정기일에서 소취하의 진술을 하는 경우 90 나. 조정회부 후에 제출된 소송서면의 처리 91 제5장 조정절차의 종료 94 1. 총 설 94 2. 조정의 성립 94 가. 조정성립의 고려요소 94 나. 조정조서의 효력 99 다. 조정조서의 경정결정과 재조정신청 100 3. 조정의 불성립 101 가. 개 요 101 나. 합의가 성립되지 아니한 경우의 의미 102 다. 성립된 합의의 내용이 상당하지 아니하다고 인정하는 경우 104 라. 조정에 갈음하는 결정과의 관계 104 4. 조정에 갈음하는 결정 104 가. 개 요 104 나. 조정에 갈음하는 결정에 적합한 분쟁유형 106 다. 조정에 갈음하는 결정의 방법 108 라. 조정에 갈음하는 결정의 효력 109 마. 조정에 갈음하는 결정에 대한 이의신청 109 5. 조정을 하지 아니하는 결정 110 가. 개 요 110 나. 대상사건의 유형 110 다. 결정방법 111 6. 조정신청 취하․각하 및 소 취하 111 7. 조정절차의 비용부담 112 제6장 조정사건의 소송이행 및 복귀 115 1. 소송으로의 이행 및 복귀의 절차 115 가. 소송이행절차 115 나. 소송복귀절차 115 다. 전문가 조정위원에 의한 조정결과보고서 작성 116 라. 조정결과통지서의 송부 116 2. 소송으로 이행․복귀된 후의 절차 116 가. 인지가첩 116 나. 조정신청사건의 기일 지정 116 다. 조정대리인의 소송절차에서의 대리인 자격 117 라. 조정참가인, 대표당사자의 소송절차에서의 지위 117 마. 조정절차에서의 진술의 소송절차에서의 원용 제한 117 바. 조정절차에서의 증거조사와 소송절차에서의 원용 117 제4편 가사조정절차 개설 제1장 총 설 120 1. 가사조정제도의 개관 120 가. 조정대상이 되는 가사사건 120 나. 조정전치주의 121 2. 가사조정과 민사조정의 차이점 122 가. 가사분쟁의 특성 122 나. 가사분쟁해결절차의 제도적 특성 124 3. 가사분쟁의 중심 - 이혼 124 가. 우리 이혼제도의 특징 124 나. 이혼실태와 실무처리 125 다. 이혼조정에 관련된 가정법원과 당사자의 입장 126 제2장 조정기관 130 1. 조정기관의 종류 130 2. 조정위원회에 의한 조정 130 3. 조정담당판사에 의한 조정 131 4. 수소법원에 의한 조정 131 제3장 가사조정의 진행 133 1. 가사조정의 목적 133 2. 당사자에 대한 설득 133 가. 당사자의 조정절차에 대한 기대 133 나. 조정의 성립조건 134 다. 미성년 자녀 등 이해관계인의 이익과 복지 135 3. 조정기일의 진행 136 가. 당사자의 출석과 절차의 공개 136 나. 구체적 진행내용 137 4. 조정에 갈음하는 결정 143 5. 사전처분 144 가. 개 요 144 나. 사전처분의 형태 144 다. 사전처분의 특징 145 제4장 가사조정조항의 작성 147 1. 민사조정조항과의 공통점 147 2. 가사조정조항의 유형적 특수성 147 가. 집행권원으로 사용될 수 있는 조정조항 148 나. 사적 합의를 공증하는 의미를 지닌 조정조항 149 다. 장래의 가사분쟁에 대비한 조정조항 150 라. 도의조항 151 3. “나머지 청구 포기”에 관한 조정조항 151 가. 개 요 151 나. 양육처분 등 가사비송사건에 관련된 주의사항 152 제5장 가사사건의 조정방법 154 1. 재판상 이혼청구 및 관련청구 154 가. 이혼청구 자체에 대한 조정 154 나. 이혼과 관련된 청구 155 다. 혼인무효 또는 혼인취소 157 2. 이혼 등을 원인으로 한 손해배상 및 원상회복청구 157 가. 금전청구의 명목 158 나. 제3자에 대한 손해배상청구 등에 관련된 문제 159 다. 조정참가인제도의 활용 160 라. 가압류의 처리문제 160 마. 원상회복청구 161 3. 재산분할 162 가. 일반원칙 162 나. 위자료청구권과의 관계 163 다. 재산분할청구의 성격과 범위 163 라. 재산분할산정의 기준시점 164 마. 재산분할방법 164 4. 친권행사자의 지정 및 변경 165 가. 일반론 165 나. 친권행사자 및 양육자의 지정기준 및 절차 166 5. 자(子)의 양육에 관한 사항 169 가. 양육자의 지정․변경 169 나. 양육비 169 다. 면접교섭권 171 6. 상속재산분할 174 가. 일반적 상속재산분할 방법 174 나. 상속재산분할청구사건의 특수성 174 제5편 조정조항 제1장 조정조항의 중요성 177 제2장 조정조항의 종류 179 1. 주된 조항과 종된 조항 179 2. 효력조항과 임의조항 179 3. 이행확보조항 179 제3장 조정조항 작성시의 유의사항 181 1. 합의내용의 정리․검토 181 가. 법률행위의 일반적 유효요건의 충족 181 나. 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 권리 182 다. 합의의 상당성 182 2. 조정조항 작성시의 일반적 유의사항 183 가. 합의내용을 명확하고 간결하게 기재할 것 183 나. 논리적 순서에 따라 조항 수와 배열 순서를 정할 것 183 다. 전 문 184 제4장 조정조항의 종류별 작성방법 186 1. 이행조항 186 가. 의 의 186 나. 이행주체의 특정 186 다. 이행목적물의 특정 187 라. 이행의사의 명확한 표현 187 마. 금전지급조항 188 바. 부동산등기 관련 사건의 조정조항 189 2. 확인조항 189 가. 의 의 189 나. 확인의 주체 190 다. 확인의 대상 190 라. 작성시 유의점 192 3. 형성조항 192 가. 의 의 192 나. 작성시 유의사항 193 4. 종된 조항 194 가. 지연손해금 지급 조항 194 나. 기한이익상실 조항 195 다. 선이행․동시이행조항 197 라. 실권조항 198 마. 권리포기조항과 포괄적 청산조항 198 바. 도의조항 200 사. 비용부담조항 200 아. 관련사건처리조항 201 자. 사실증명조항 201 차. 특약조항 202 5. 향후분쟁 종식조항 203 제6편 조정기법 일반론 제1장 당사자에 대한 설득방법 205 1. 당사자의 말을 잘 경청할 것 206 2. 성의를 갖고 당사자를 대할 것 207 3. 열의를 갖고 끈질기게 버틸 것 207 4. 당사자 간의 상호 불신을 해소하도록 노력할 것 208 5. 당사자의 심리상태를 그 사람 자신이 되어 생각할 것 210 6. 진정한 분쟁원인을 찾아내어 그 해결을 지향할 것 212 7. 구체적으로 말하는 방법을 공부할 것 213 8. 조정의 장점을 설명하고 좋은 조정안을 만들어낼 것 214 9. 당사자를 너무 몰아붙이지 말 것 215 10. 사실관계와 적용법규에 관한 심증을 적절하게 알려줄 것 215 11. 대리인과 당사자 본인을 동석시키는 것을 원칙으로 할 것 217 12. 현장을 볼 것 218 13. 시간적인 간격을 둘 것 218 14. 지금까지의 설득방법과 정반대로 해볼 것 219 15. 발상을 전환할 것 220 제2장 조정안의 작성과 제시 방법 222 1. 서 론 222 2. 조정안 작성의 방법 222 가. 당사자의 희망 조정안을 상대방에게 전달하여 합의 도출 222 나. 합의가 어려운 때에는 직권으로 조정안을 작성하여 제시 223 3. 조정안 제시의 방법 224 가. 사건의 진상이 규명된 후에 조정안 제시 224 나. 여유 있는 조정안을 제시하여 운신의 폭 확보 225 다. 복수의 조정안을 제시하여 당사자에게 선택권 부여 226 라. 당사자가 조정안을 거부하는 경우의 대응책 229 마. 서면으로 된 조정안 제시 230 바. 상대방이 응하는 것을 조건으로 승낙을 얻을 것 231 사. 상대방이 조정안을 수락한 때에만 자기가 조정안을 수락하였다는 것을 상대방이 알 수 있게 하는 절차 보장 231 【부 록】 ▣ 민사조정법 237 ▣ 민사조정규칙 247 ▣ 조정위원규칙 254 제1편 총 설 제1장 조정절차와 소송절차 현대사회와 같이 복잡한 사회구조 속에서 일상생활을 영위하다 보면, 다양한 생활관계 속에서 발생하는 첨예한 이해관계의 대립과 견해의 차이 때문에 분쟁에 빠지는 것은 어떻게 보면 당연하다고 할 수 있다. 이러한 사회생활상의 분쟁은 분쟁당사자가 직접 또는 제3자의 알선(斡旋) 하에 대화를 통하여 평화적이고 자주적으로 해결하는 것이 가장 바람직할 것이다. 그러나 모든 분쟁에서 이러한 자주적 분쟁해결을 기대하는 것은 곤란할 뿐만 아니라 국가가 전혀 개입함이 없이 그대로 방치하게 되면 약육강식의 역학관계에 의한 분쟁해결이라는 비이성적이고 불합리한 결과가 발생하게 된다. 그래서 국가는 당사자가 자주적으로 분쟁을 해결할 수 없는 경우에 공정하고 공평하게 분쟁을 해결하여 사회질서를 유지하고 사회구성원 개개인의 정당한 권익을 보호하기 위하여 다음과 같은 두 가지 법적 분쟁해결제도를 마련하고 그 제도의 운영을 사법기관인 법원으로 하여금 담당하게 하고 있다. 그것이 바로 법원이 사인(私人) 상호간의 민사분쟁에 대하여 당사자의 주장과 제출 증거를 토대로 주장사실이 존재하는지 여부를 명백히 하고 법률에 비추어 어느 쪽 주장이 정당한지 여부를 공권적(公權的)으로 판단함으로써 분쟁을 강제적으로 해결하는 <소송절차>와 법원이 정의와 공평의 관점에서 당사자가 분쟁을 자주적으로 해결할 수 있도록 조력함으로써 당사자로 하여금 상호 양보를 통하여 평화적이고 원만하게 분쟁을 해결하게 하는 <조정절차>인 것이다.
제2장 조정절차의 특색 조정절차와 소송절차 모두 법원의 관여 하에 민사 또는 가사분쟁을 해결하는 절차라는 점에서 공통점을 지니고 있지만, 가장 본질적인 차이는 소송절차는 법관의 판단에 의하여 강제적으로 분쟁을 해결하는 데 대하여 조정절차는 기본적으로 당사자 간의 합의에 의하여 분쟁해결을 도모한다는 점이다. 이러한 관점에서 조정절차를 소송절차와 비교하여 보면 다음과 같은 제도적 특색을 들 수 있다. 1. 조정대상의 범위 소송은 분쟁당사자 쌍방이 권리를 주장하고 다툼 있는 사실관계에 대한 증거를 제출하면 법원이 어느 당사자의 주장이 옳은지를 판단하여 권리나 법률관계의 존부(存否)를 확정하고 분쟁을 강제적으로 해결하는 절차이다. 그러나 조정은 분쟁당사자로부터 주장을 들은 후 법원이 여러 사정을 참작하여 조정안을 제시하고 서로 양보와 타협을 통하여 합의에 이르게 함으로써 분쟁을 자주적으로 해결하는 절차이다. 따라서 조정은 소송과 같이 특정한 권리나 법률관계로 그 대상을 한정하지 않고, 생활관계 전반에 걸쳐서 사안에 따라 그 실정에 적합한 분쟁해결을 도모할 수 있다. 2. 분쟁해결기관 소송은 법관이 증거에 의하여 인정된 사실관계에 법률을 적용하여 판결의 형태로 결론을 내리는 이른바 삼단논법에 따라 분쟁을 해결하는 데 대하여, 조정은 조정담당판사 또는 판사인 조정장과 2인 이상의 조정위원으로 구성된 조정위원회가 당사자 간의 자주적 분쟁해결을 알선하는 것이 원칙이다. 따라서 조정에서는 조정위원들의 건전한 상식, 풍부한 사회생활상 경험, 전문적 지식을 활용하여 구체적 사정에 맞는 유연한 분쟁해결을 도모할 수 있다. 3. 간이하고 신속한 분쟁해결 소송은 절차가 복잡하고 기술적이기 때문에 일반인이 혼자서 주장을 법률적으로 정리하고 이를 뒷받침할 수 있는 증거를 제출하면서 그 절차를 수행하는 것이 어렵지만, 조정은 소송과 같은 엄격한 절차가 요구되지 않고 법원에 대하여 자신의 주장을 자유롭게 진술할 수 있기 때문에 조정에 관한 특별한 법률적 지식이 없어도 스스로 절차를 수행할 수 있다. 그리고 신청수수료가 소송의 1/5에 불과하고 감정비용 등 그 밖의 절차비용도 거의 들지 않는다. 따라서 당사자 간의 대립의 정도가 상대적으로 덜 심각한 경우에는 조정을 통하여 분쟁을 간이․신속하게 해결하는 것이 바람직하다. 4. 절차의 비공개 소송은 절차의 공정성을 담보하기 위하여 공개된 법정에서 심리를 진행하는 것이 원칙이다. 이에 대하여 조정은 딱딱한 법정이 아닌 자유로운 분위기의 조정실에서 비공개로 진행할 수 있고, 비공개로 진행될 때에는 분쟁의 내용이 다른 사람에게 알려지지 아니하여 사생활의 비밀이 보장되기 때문에 남을 의식할 필요 없이 자유롭게 내심의 의사를 충분히 표현할 수 있다. 5. 임의 이행의 기대 소송은 당사자의 의사에 관계없이 분쟁을 강제적으로 해결하는 절차이기 때문에 그 판결의 내용을 실현하는 데 상대방의 자발적 이행을 기대하기 어렵다. 이에 대하여 조정은 분쟁을 상호 타협과 양보에 의하여 평화적으로 해결하는 절차이기 때문에 상대방과 감정대립이나 원한관계가 남지 않고 조정결과를 실현하는 데에도 강제집행까지 나아갈 필요 없이 상대방의 임의 이행을 기대할 수 있다.
제3장 우리 나라 조정절차의 연혁 우리 나라에서 민사조정제도를 처음으로 입법화한 법률로서는 1962. 1. 15. 법률 제969호로 제정․공포된 “차지차가조정법(借地借家調停法)”이라 할 수 있다. 그 후 1970. 12. 31. 제정된 “간이절차에의한민사분쟁사건처리특례법”은 지방법원 단독판사의 심판권에 속하는 민사에 관한 분쟁은 당사자의 신청에 의하여 조정으로 처리할 수 있다고 규정하고 차지차가조정법을 준용하도록 하였고, 1973. 9. 1. 시행된 “소액사건심판법”은 소액의 민사사건에 대하여 법원이 필요하다고 인정한 때에는 언제든지 사건을 조정에 회부할 수 있도록 규정하고 있었으나, 실무에서는 그다지 활용되지 못하였다. 그러던 중 대법원은 1987. 4. 1. “민사조정제도의 활용지침”이라는 대법원예규를 각급법원에 시달하여 조정에 의한 민사분쟁의 해결을 적극 모색하기에 이르렀으며, 이러한 노력은 어느 정도 성과를 거두었다고 평가할 수 있다. 우리 법원이 민사조정제도에 대하여 본격적으로 관심을 갖게 된 것은 바로 위 대법원예규에 의한 것이라고도 할 수 있다. 그리고 1990. 1. 13. 보다 근본적으로 민사조정절차를 정비하기 위하여 종전에 개별법규에 분산되어 있던 민사조정에 관련된 내용을 통합․정리하여 민사조정의 기본법인 민사조정법을 제정하였고, 이와 함께 민사조정규칙이 1990. 8. 21. 대법원규칙 제1120호로 제정되었다. 그런데 통합된 민사조정법이 시행된 이후에 제정의도와는 달리 민사조정사건이 오히려 대폭 감소하는 현상이 나타났고, 이러한 경향은 시간이 흐를수록 더욱 심화되었다. 그 원인을 규명한 결과 민사조정법에 일부 결함이 있는 것으로 지적되어 대법원에서는 우선 “민사조정 및 가사조정에 관한 사무처리요령”이라는 대법원예규를 제정하여 1991. 4. 10.부터 시행함으로써 민사조정법의 결점을 일부 보완한 다음, 1992. 11. 30. 법률 제4505호로 조정에 있어서 직권주의적 요소를 대폭 강화하는 방향으로 민사조정법을 개정하여 1993. 1. 1.부터 시행에 들어갔다. 그 이후에도 민사조정법은 수 차례 개정되어 현재의 민사조정제도의 모습을 갖추게 되었다. 그리고 기존의 조정 관련 대법원예규가 여러 차례에 걸쳐 단발적으로 제정 또는 개정됨으로써 일관성이 결여되어 있고, 서로 중복․모순되거나 현재의 조정제도 운영과 조화되지 않는 규정 등이 존재하는 문제점을 시정하기 위하여 조정과 관련된 대법원예규를 통․폐합한 “민사 및 가사조정의 사무처리에 관한 예규”를 제정하여 2001. 9. 20.부터 시행하고 있다. 이와 더불어 각급법원도 자체적으로 민사조정제도의 활성화 방안을 마련하여, 조정신청의 적극적 유도, 수소법원(소송사건을 심리하고 있는 법원)에 의한 조정회부의 활성화, 조정전담법관의 배치, 전문조정위원의 선정 확대, 조정과 화해의 홍보물 작성 및 대외 홍보의 확대, 사법연수생의 조정위원 위촉 등 조정활성화를 위한 노력을 계속하고 있다.
제4장 조정절차 운영상 유의사항 조정절차를 적정하게 운영하기 위하여 조정사건을 처리함에 있어 유의하여야 할 주요사항을 개략적으로 살펴보면 다음과 같다. 1. 사건의 진상 파악 사건을 구체적 실정에 맞게 해결하기 위해서는 먼저 사건의 진상을 충분히 파악하여 둘 필요가 있다. 만일 당사자를 설득하는 데에만 중점을 두고 사실관계의 파악을 소홀히 한다면 정말로 그 사건에 적합한 해결책을 찾아낼 수 없을 것이다. 또 당사자에게 법원이 사건의 진상을 파악함이 없이 쌍방의 주장을 적당히 절충하는 타협적인 모습으로 비춰져서는 당사자에 대한 설득력이 없고 신뢰도 얻을 수 없을 것이다. 물론 소송처럼 엄밀한 사실인정이 요구되는 것은 아니지만 다툼이 있는 사실관계에 관하여는 충분히 조사한 다음 이에 기하여 객관적으로 타당성이 인정되는 해결안을 도출해 내도록 노력하여야만 당사자가 조정위원의 말에 귀를 기울일 것이다. 2. 충분한 사전 법적 검토 조정에서는 기본적으로 당사자 간의 대화를 통하여 분쟁을 해결하는데, 그 해결이 합리적인 것이 되기 위해서는 법률적인 면에서도 사전에 충분한 검토를 하여야 한다. 물론 너무 형식적으로 법률에 얽매여 구체적인 사건의 특성을 고려함이 없이 획일적인 처리를 하여서는 실정에 맞지 않고 구체적 타당성을 상실하여 조정의 묘미가 없어질 수 있다. 그러나 조정도 법원이 주재하는 분쟁해결제도이기 때문에 제시한 조정안이 그 사건의 법률적 결론과 너무 차이가 나면 과연 그 조정안의 내용이 타당한가라는 의문이 생길 수 있다. ‘경위가 어떻든지 결과적으로 당사자 쌍방이 법원이 제시한 조정안을 수용한다면 문제가 될 것이 없지 않는가’라고 안이하게 생각해서는, 조정절차에서는 목소리가 큰 당사자만 이익을 얻고 막상 법률에 의하여 보호받아야 할 당사자의 정당한 권리는 소홀히 취급된다는 비판이 제기될 수도 있으므로, 법률상 문제에 대하여도 사전에 주의를 기울여 충분한 검토를 하여야 한다. 3. 당사자의 의사 존중 조정은 최종적으로 당사자의 자유로운 의사에 기하여 자주적으로 분쟁을 해결하는 것이기 때문에 당사자에게 조정안을 수락할 것을 강요해서는 안 된다. 즉, 당사자에 대한 설득활동은 당사자에게 자진하여 분쟁을 해결하려는 의욕을 불러 일으켜 그 자발적 합의를 이끌어내는 선에 그쳐야지 당사자에게 강요당하고 있다는 느낌을 주어서는 안 된다. 왜냐하면, 조정은 당사자의 합의를 전제로 하는 제도이므로 조정위원의 눈에는 아무리 적절한 조정안이 제시되었다고 하여도, 당사자의 입장에서 자신의 의사에 맞지 않는데 법원이 수락을 강요하고 있다는 인상을 받아서는 조정이 성공할 수 없고, 설사 당사자가 마지못해 합의를 하였더라도 후에 다시 분쟁이 재연되거나 민원이 제기될 소지가 많기 때문이다. 결론적으로 법원이 권위에 의존하지 않고 당사자의 의사를 존중하면서 합의를 도출하여 분쟁을 해결하는 데 조정의 묘미가 있는 것이고, 이러한 당사자의 자발적 합의를 도출하기 위해서는 그만큼 많은 노력이 필요하기 때문에 조정위원의 직무는 어려운 것이다. 4. 조정의 한계 조정에서 당사자 간의 합의는 조정기관의 당사자에 대한 설득과 분쟁해결의 알선을 위한 노력에 의하여 성립되지만, 너무 조정의 성립에 집착한 나머지 목소리가 큰 당사자의 주장에 이끌려서 상대방에게 너무 일방적인 양보를 시켜서는 객관적으로 타당성을 상실한 내용의 조정이 될 수 있다는 점을 주의하여야 한다. 즉, 당사자의 합의를 전제로 하는 조정의 본질상 조정안의 내용은 판결보다 상당히 탄력성이 있을 수 있지만, 조정도 소송과 마찬가지로 법원의 주재 하에 이루어지는 절차로서 확정판결과 동일한 효력이 있기 때문에 조정안의 내용이 궁극적으로 정의관념에 부합하여야 하는 것이고 그 점에 조정의 한계가 있는 것이다. 또한, 조정위원이 아무리 조리에 맞는 조정안을 가지고 설득을 하였음에도 합의가 성립될 가능성이 없는 때에는 오히려 가능한 한 조기에 조정절차를 종결하고 소송절차로 이행시켜 소송을 통한 분쟁해결을 도모하게 하는 편이 바람직하다. 즉, 조정절차만이 유일한 분쟁해결수단이 아니며, 이러한 경우에는 소송을 통한 분쟁해결이 더 효율적일 수 있기 때문이다.
제5장 조정절차의 개요 조정절차는 그 대상사건에 따라 크게 민사조정절차와 가사조정절차로 나눌 수 있으나, 가사조정은 가사소송법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사조정법을 준용하고 있으므로, 민사조정절차의 개요에 관하여 살펴본다. 민사조정절차는 크게 조정신청에 의한 조정과 수소법원의 조정회부에 의한 조정으로 나누어 볼 수 있다. 조정신청은 서면 또는 구술로 할 수 있는데, 실무상 구술로 조정신청을 하는 경우는 드물다. 조정신청을 할 때에는 소송을 제기할 때 붙여야 할 인지의 1/5에 해당하는 수수료를 납부하여야 한다. 한편, 수소법원은 항소심판결선고전까지 계속중인 사건을 결정으로 조정에 회부할 수 있는데, 실무상으로는 수소법원의 조정이 전체 조정의 2/3 정도를 차지하고 있다. 민사조정사건은 원칙적으로 조정담당판사가 처리하도록 되어 있고, 조정담당판사는 스스로 조정을 하거나 조정위원회로 하여금 이를 하게 할 수 있다. 다만, 당사자의 신청이 있는 때에는 반드시 조정위원회로 하여금 조정을 하게 하여야 한다. 실무상으로는 조정신청사건 중 피신청인이 조정기일에 출석하지 않고 사실상 다툼이 없는 사건은 조정담당판사 단독으로 처리하지만, 다툼이 있는 경우는 대개 조정위원회에서 처리하고 있다. 한편, 수소법원이 조정에 회부한 민사사건은 조정담당판사가 처리하거나 수소법원이 스스로 처리하게 된다. 그러한 결정은 수소법원이 직접 한다. 수소법원에서 스스로 처리하는 경우에도 수소법원이 직접 조정사건을 처리할 수도 있고, 수소법원에 직속 된 조정위원회로 하여금 조정사건을 처리하게 할 수도 있다. 수소법원은 수명법관 또는 수탁판사로 하여금 조정을 하게 할 수 있으므로, 재판장 외에 수명법관 또는 수탁판사도 조정장이 되어 수소법원에 직속 된 조정위원회를 운영할 수 있다. 조정절차를 진행한 결과 사건의 성질상 조정을 함에 적당하지 아니하다고 인정하거나 당사자가 부당한 목적으로 조정신청을 한 것임을 인정하는 때에는 조정을 하지 아니하는 결정으로 사건을 종결시킬 수 있고, 이 결정에 대해서는 불복할 수 없다. 그러나 실무상으로는 이와 같은 사례는 드물고, 대부분 조정성립 또는 불성립으로 조정사건이 종결된다. 당사자 사이에 합의가 성립되지 않는 경우에는 조정불성립으로 조서에 기재하고 사건을 종결하게 되는데, 이 때에는 상당한 이유가 없는 한 직권으로 조정에 갈음하는 결정을 하여야 한다. 조정에 갈음하는 결정에 대해서는 그 조서정본을 송달받은 날부터 2주일 이내에 이의신청을 할 수 있고, 적법한 이의신청이 있으면 소송으로 이행된다. 반면 당사자 사이에 합의가 성립된 경우에는 합의된 사항을 조서에 기재하게 되면 재판상 화해와 동일한 효력을 가지게 된다. 이러한 재판상 화해는 확정판결과 같은 효력이 있으므로, 결국 성립된 조정은 확정판결의 효력을 지니게 되는 것이다. 이와 같은 우리 나라 민사조정절차의 개시부터 종결까지의 절차적 흐름을 도표로 표시하면 다음에서 보는 바와 같다. ◈ 민사조정절차의 개요도 ◈
제2편 조정위원
조정절차는 당사자의 합의에 기하여 분쟁의 공정․타당한 해결을 목적으로 하기 때문에 조정절차가 분쟁해결기능을 충분히 발휘하기 위해서는 조정장과 함께 조정위원회를 구성하여 조정사건을 처리하는 조정위원에 대한 국민의 신뢰가 필요 불가결하다. 만일 조정위원에 대한 국민의 신뢰가 손상된다면 조정절차 그 자체가 흔들리게 될 것이다. 따라서 조정위원은 직무상으로 뿐만 아니라 직무 외에서도 당사자와 일반 국민으로부터 공정성을 의심받을 만한 행위를 하지 않도록 항상 유념하여야 한다. 제1장 조정위원의 지위 1. 신분 조정위원은 고등법원장, 지방법원 본․지원장(다음부터 “법원장”이라고만 한다)의 위촉을 받아 공무(公務)인 각종 조정사건에 관한 업무를 처리하므로 형법상의 공무원에 해당한다. 따라서 만일 담당하는 조정업무와 관련하여 금품을 수수하면 형법상 뇌물죄로 처벌을 받게 된다. 그러나 국가공무원법 및 법원공무원규칙에서 정한 공무원에는 해당하지 않기 때문에 같은 법의 적용을 받는 일반공무원과는 그 신분에 있어서 다음과 같은 차이가 있다. 가. 영리적 활동 조정위원은 일반공무원과 달리 영리활동을 제한한 국가공무원법 제64조의 적용을 받지 않으므로 일반적인 영리활동은 가능하다. 나. 정치적 활동 일반적으로 법원공무원은 정치적 행위에 관하여 일정한 제한을 받지만(법원공무원규칙 제90조), 조정위원은 일반공무원과는 그 신분이 다르므로 그러한 제한을 받지 않고, 공무원의 지위를 이용한 선거운동을 금지한 공직선거및선거부정방지법 제85조의 적용도 받지 않는다. 그러나 법률상 허용 여부를 떠나서 스스로 조정위원의 지위를 자신의 선거운동에 이용하는 것은 자제하여야 할 것이다. 또한, 조정위원은 국민의 신뢰를 바탕으로 사인(私人) 상호간의 분쟁을 해결한다는 점에서는 법관과 다를 바가 없으므로, 일반 국민에게서 그 공정성을 의심받을 만한 행동을 하지 않도록 엄격히 자중하여야 할 것이다. 예컨대, 특정 정당의 표장을 달고 조정에 임하는 것은 조정의 공정성을 의심받을 우려가 있으므로 삼가야 한다. 2. 임기 민사조정위원의 임기는 원칙적으로 2년이다. 다만, 특별한 사정이 있는 때에는 임기를 2년 이내로 정하여 조정위원을 위촉할 수 있다. 조정위원은 연임이 가능하지만, 법원장은 조정위원의 임기가 만료된 경우에 조정위원의 참여도, 성실성, 조정사건 처리능력, 성품과 건강 등 여러 요소를 고려하고, 조정담당판사 또는 조정장의 의견을 참고하여 재위촉 여부를 결정하도록 되어 있다. 가사조정위원의 임기에 관해서는 가사소송법에 특별한 규정은 없으나, 가사조정위원을 매년 위촉하여야 한다는 가사소송법 제53조 제2항에 따라 임기를 1년으로 보는 것이 일반적이다. 따라서 민사조정위원과 가사조정위원을 겸임하는 경우에는 위와 같이 민사조정위원과 가사조정위원의 임기가 달라서 매년 조정위원을 위촉하는 절차를 밟게 된다.
제2장 조정위원의 직무 조정위원의 직무는 다음에서 보는 바와 같이 크게 ① 조정장의 지정에 따라 조정위원회 구성원으로 수행하는 직무, ② 소속법원 조정위원이라는 일반적 지위에서 수행하는 직무의 두 가지로 나누어 볼 수 있다.
1. 조정위원회 구성원으로서의 직무 조정위원이 조정위원회 구성원으로서 수행하는 직무에는, 첫째 조정위원회 조정에 관여하는 일, 둘째 조정장의 촉탁에 따라 분쟁의 해결을 위하여 사건관계인의 의견을 듣거나 기타 조정사건의 처리를 위하여 필요한 사무를 행하는 일의 두 가지가 있는데, 그 중에서 첫 번째 일이 조정위원으로서 수행하는 가장 중요하고 기본적 직무이다. 2. 소속법원 조정위원으로서의 직무 조정위원이 특정사건에 관한 조정위원회의 구성원으로 지정되지 않았더라도 소속법원의 조정위원이라는 일반적 지위에서, 첫째 조정위원회가 촉탁하면 분쟁해결에 필요한 사건관계인의 의견을 청취하거나 사실조사를 하고, 둘째 조정위원회가 필요하다고 판단하여 요구하는 경우 분쟁해결을 위하여 자신의 전문적 지식과 경험에 기한 의견을 진술하며, 마지막으로 소속 법원의 판사로부터 분쟁해결에 필요한 사실조사를 위탁받는 경우 이를 실시하게 된다. 3. 조정위원에 대한 수당 등 지급 조정위원에 대하여는 대법원규칙이 정하는 바에 따라 수당을 지급하고, 필요한 경우에는 여비, 일당 및 숙박료를 지급할 수 있는데, 조정위원의 일당 및 수당은 매년 예산의 범위 내에서 대법관회의에서 정하여 국고에서 지급하고 있다. 실무상 조정기일에 하루 출석하면 사건의 처리건수에 관계없이 1일 기준금액을 지급하고 있으며, 사법연수생인 조정위원에 대하여는 특례가 인정되고 있다.
제3장 조정위원의 위촉과 해촉 1. 위촉의 일반원칙 조정위원은 변호사․법무사 자격이 있는 자, 분쟁의 해결에 유용한 전문적 지식과 경험이 있는 자 또는 사회생활상 풍부한 경험과 훌륭한 인격이 있는 자로서 조정사건의 처리에 관한 깊은 이해와 의욕 및 조정위원으로 충분한 활동을 할 수 있는 시간적 여유가 있는 사람 중에서 적당한 자를 법원장이 위촉한다. 다만, 조정위원에는 변호사․법무사 등 법률전문가 조정위원뿐만 아니라 의료, 건축, 경영․회계, 환경, 정보, 지적재산권, 국제거래, 노동, 시가․임료감정 등 각 전문분야의 제일선에서 활발하게 활동하고 있는 전문가를 많이 확보하고 직역도 다양화․세분화하여야 한다. 2. 위촉방법 조정위원의 구체적 위촉방법에 관해서는 대법원예규에서 상세하게 규정하고 있는데, 그 내용은 다음과 같다. ① 지방자치단체, 교육기관, 변호사회, 변리사회, 법무사회, 의사회, 건축사회, 감정평가사협회 기타 적당하다고 인정되는 직능단체 또는 사회단체에 추천을 의뢰하는 등의 방법으로 사회 각계각층으로부터 광범위하게 조정위원으로 위촉할 만한 사람을 물색한다. ② 조정위원으로 위촉할 사람에 대하여 면접과 추천자의 의견청취 등 적절한 방법으로 조정위원으로서 충분한 자질을 갖추었는지 여부를 조사한다. ③ 관할구역 내에서 주로 발생하는 분쟁의 유형, 사건 수, 조정위원으로 위촉할 만한 사람의 수, 연령 및 직업분포 등 해당 지역의 실정을 감안하여 적정한 인원수의 조정위원을 위촉하되, 변호사나 법무사, 공인회계사, 의사, 교수, 건축사, 감정평가사 등 다양한 분야에 관한 전문적인 지식과 경험을 가진 조정위원을 다수 위촉한다. ④ 그 밖에 조정위원의 직무를 수행하기 위해서는 건강하여야 하기 때문에 연령을 참고하지 않을 수 없다. 참고로 외국에서는 조정위원의 자격으로 40세 이상 70세 미만일 것을 요구하는 예가 있다(일본 민사조정위원과 가사조정위원). 3. 위촉기준 조정위원으로서 갖추어야 할 자질을 판단함에 있어서는 다음 사항이 기준이 된다. ① 평소 공정한 자세와 마음가짐을 가지고 있을 것 ② 분쟁의 해결에 유용한 풍부한 전문적 지식과 사회적 경험, 유 연하고 정확한 사고력과 판단능력을 가지고 있을 것 ③ 인간관계를 합리적으로 정할 수 있는 소양을 가지고 있을 것 ④ 성실하고 협조적인 성품을 가지고 봉사정신이 투철하고 건강 할 것 ⑤ 조정절차에 대한 이해와 열의를 가지고 또 실제 조정사건을 처리할 수 있는 능력을 갖출 것 4. 결격사유 조정위원규칙에 의하면 다음 사유에 해당하는 자는 조정위원으로 위촉할 수 없다. ① 금치산자 및 한정치산자 ② 금고이상의 형을 받은 자 ③ 공무원으로서 면직의 징계처분을 받고, 당해 처분일로부터 2년 을 경과하지 아니한 자 ④ 변호사로서 제명의 징계처분을 받고, 당해 처분일로부터 3년을 경과하지 아니한 자 ⑤ 법무사로서 업무정지의 징계처분을 받고, 당해 처분일로부터 3 년을 경과하지 아니한 자 5. 조정위원의 해촉 등 가. 해촉 법원장은 조정위원이 조정위원규칙에 정해진 결격사유에 해당하는 때에는 해촉하여야 한다. 이 경우에 사퇴서를 제출 받고 승인하는 방법으로 해촉을 대신할 수 없다. 조정위원에 대한 신분보장을 두텁게 함과 동시에 조정절차의 안정을 도모한다는 취지에서 결격사유가 생겨도 당연히 그 지위가 상실되는 것이 아니라 ‘필요적 해촉’을 하는 것으로 규정한 것이다. 해촉은 그 통지가 본인에게 도달하였을 때 효력이 생긴다. 나. 위촉취소 법원장은 조정위원이 다음 사유에 해당하는 때에는 그 위촉을 취소할 수 있다. ① 심신상의 장애로 직무집행을 할 수 없다고 인정될 때 ② 직무상 의무위반 기타 조정위원으로서 부적당한 행위가 있다고 인정될 때 위와 같은 위촉취소는 임의적 사항이므로 위촉취소 대신에 조정위원으로 하여금 사퇴서를 제출하게 하고(또는 조정위원 스스로 사퇴서를 제출하고) 이를 승인하는 방법도 가능하다. 다. 사퇴 조정위원은 위촉권자의 승인을 얻어 언제든지 사퇴할 수 있다. 다만, 위와 같이 해촉 사유가 있는 때에는 사퇴를 할 수 없고 반드시 해촉을 하여야 한다. 6. 조정위원의 제척․기피․회피 민사조정법은 가사소송법과는 달리 민사조정위원에 대한 제척․기피․회피 제도를 두고 있지 않다. 위와 같은 제척․기피․회피의 규정은 법원에 의한 강제적인 권한행사의 공정성을 담보하기 위한 것이지만 조정위원은 강제력을 가진 행위에 관여하는 것을 직책으로 하는 것이 아니기 때문에 민사조정위원에 대한 제척․기피․회피 제도를 두고 있지 않다고 설명하는 것이 일반적이다.
실제로 조정절차를 진행하는 중에 당사자가 조정위원에 대한 기피신청을 하는 경우에는 즉시 조정장과 연락하여 그 대응책을 긴밀히 협의하되 대체로 다음과 같이 처리하는 것이 상당하다. 즉, 당사자의 이러한 기피신청이 오해나 편견에 기한 경우, 공연한 트집을 잡는 경우 등에는 가능한 한 당사자의 오해와 편견을 풀고 신뢰관계를 회복할 수 있도록 노력을 하여야 한다. 당사자를 설득하려고 상당한 노력을 기울였음에도 불구하고 별다른 성과가 없을 뿐만 아니라 당사자의 주장에도 어느 정도 일리가 있고, 당해 조정위원을 배제하지 않으면 조정절차의 원활한 진행을 기대할 수 없는 경우에는 조정위원과 상의하여 조정위원지정을 취소하는 방안도 고려하여 볼 수 있다. 그러나 당사자의 주장이 전혀 이치에 맞지 않고 더 이상의 절차진전을 기대하기 어려운 경우에는 조정장과 협의하여 조정불성립으로 처리하는 것이 상당하다.
제4장 조정위원으로서 유의할 사항 조정위원으로서 조정업무를 처리하면서 당사자로부터 신뢰를 얻고 그를 통하여 조정의 성공률을 제고시키기 위하여 항상 마음에 새겨 놓아야 할 유의사항을 개략적으로 정리하여 보면 다음과 같다. 그러나 이뿐만 아니라 조정위원으로서 조정업무를 처리하는 데 필요한 사항에 관하여는 평소 선배 조정위원으로부터 조언을 듣거나, 동료 조정위원과의 의견교환 등을 통하여 끊임없는 연찬(硏鑽)의 노력을 기울여야 할 것이다. 1. 일반적 사항 가. 직무상 알게 된 비밀의 유지 조정에서는 당사자가 외부사람을 의식하지 않고 자유롭게 진술할 수 있는 기회가 보장되어야 하기 때문에 조정위원은 그 직무상 알게 된 비밀을 남에게 발설하여서는 안 된다. 만일 조정위원이 비밀을 누설하는 일이 있다면 개별 사건에서 그 당사자가 법원의 조정에서는 비밀이 철저히 준수된다는 신뢰가 깨져서 결국에는 조정절차 전반에 대한 국민 일반의 불신을 초래할지도 모른다. 이러한 이유에서 민사조정법 제41조 제1항은 “조정위원 또는 조정위원이었던 자가 정당한 이유 없이 합의의 과정이나 조정장 또는 조정위원의 의견 및 그 다소의 수를 누설한 때에는 30만원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고, 그 제2항은 “조정위원 또는 조정위원이었던 자가 정당한 이유 없이 그 직무수행 중에 알게 된 타인의 비밀을 누설한 때에는 2년 이하의 징역 또는 100만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하여 조정위원에게 그가 조정위원으로서 업무수행상 알게 된 일체의 사항에 관하여 비밀을 유지할 의무를 부과하고 있다. 따라서 예컨대, 조정기일의 조정내용을 친구에게 이야기하면서 그 의견을 묻는 일은 언제나 삼가야 하고, 만일 조정사건의 처리와 관련하여 의심스러운 사항이 있으면 반드시 조정장과 협의를 하여야 한다. 또 자신이 담당한 조정사건의 내용에 대하여 법원으로부터 증인으로 출석요구를 받은 경우에는 반드시 소속 법원과 협의를 하여야 하고 소속 법원의 승인이 없는 한 조정의 비밀에 속한 사항에 관하여 증언할 수 없다. 나. 법원 외에서의 사적(私的) 조정 등 금지 조정위원들은 대부분 그 지역 유지이기 때문에 평소 주위 사람들로부터 여러 가지 문제에 대하여 사적인 상담을 받는 경우가 많을 것으로 예상되는데, 이러한 경우에도 조정위원의 지위에 있는 이상 법원 외에서 타인 상호간의 분쟁에 사적으로 개입하지 않도록 주의하여야 한다. 왜냐하면, 엄격하게 공사(公私)를 구분하지 않으면 사회 일반의 조정위원에 대한 신뢰를 저하시킬 뿐만 아니라 조정위원의 부주의한 발언이 생각지 않게 당사자에게 이용되어 후일의 분쟁해결을 곤란하게 할 우려가 있기 때문이다. 다. 조정위원 직분의 업무 외 이용 금지 조정업무 이외에 조정위원이라는 직분을 과시하거나 이용하는 것은 자제하여야 한다. 먼저, 조정위원의 직분을 표시하고 신문, 잡지 등 매스컴을 통하여 법률상담을 하여서는 안 된다. 왜냐하면, 일반 국민이 조정위원의 개인적 견해를 법원의 공식견해로 오해할 여지가 있을 뿐만 아니라 위 ‘나’항에서 언급한 바와 같이 구체적 사건을 처리하는 데 지장을 초래할 우려가 있기 때문이다. 또한, 조정과 직접 관련이 없는 사항에 관하여 개인적으로 투고를 하는 경우에도 조정위원의 직분을 표시하는 것은 신중을 기하여야 한다. 라. 법원과의 긴밀한 연락 위에서 본 바와 같이 조정위원은 조정의 공정성 확보라는 측면에서 그 행동에 여러 가지 제약을 받는다. 따라서 사회생활상 조정위원으로서 취하여야 할 언동에 관하여 의문이 생긴 경우에는 사전에 조정장과 협의하고 조언을 받는 것이 유익하다. 2. 조정사건 처리시 유의사항 가. 당사자와의 신뢰관계 유지 당사자와 접촉하여 조정절차를 진행하면서 성공적인 조정을 위하여 가장 중요한 것은 조정위원과 당사자 간의 신뢰관계를 구축하여 공정성을 의심받지 않도록 하는 것이다. 특히 조정기일에는 이해관계가 대립되는 양 조정당사자가 조정위원의 일거수 일투족을 전부 예의주시하고 있다. 따라서 조정위원은 이러한 조정당사자의 심리상태에 항상 유념하면서 당사자로부터 공정성에 관한 불필요한 의심을 받지 않도록 주의하여야 한다. 이러한 관점에서 조정위원이 유의할 사항을 조정절차의 시간적 순서에 따라 다시 한 번 정리하여 구체적으로 설명하면 다음과 같다. (1) 조정절차 개시 전 먼저, 사건을 지정받은 조정위원이 그 사건 당사자와 친척․친구 등의 특별한 관계에 있거나 종전에 사적으로 상담을 받은 사실이 있어 그 공정성을 의심받을 우려가 있을 때에는 조정장에게 그 사실을 신고하고 지정취소 여부에 대한 조정장의 판단을 기다려야 한다는 점은 위에서 언급한 바와 같다. (2) 조정기일 먼저, 어느 일방 당사자나 대리인에게 필요 이상으로 친밀한 태도를 보여서는 안 되고, 당사자로부터 주장을 청취하는 경우에도 그 발언시간의 균형이 유지되도록 하여야 하며, 부득이 어느 일방으로부터 장시간 주장을 청취하게 된 경우에는 상대방 당사자에게 그 이유를 설명하여 불공평하다는 의심을 품지 않도록 하여야 한다. 그리고 무엇보다도 중요한 것은 당사자의 이야기를 충분히 들어주는 것이다. 왜냐하면, 사실관계를 명확하게 하여 적정한 조정안을 제시하기 위해서는 당사자의 주장을 충분히 들어주는 것이 필요하기 때문이다. 나. 구체적 사례에서의 대처방법 숙지 신규로 조정위원 위촉을 받은 조정위원은 조정경험이 아직 일천하기 때문에 조정기일에 예기치 못한 상황에 직면하면 그 대응에 당황하는 경우가 있다. 이러한 경우에 어떻게 대처할 것인가에 관하여 다음에서 구체적 사례를 들어서 살펴보기로 한다. (1) 당사자가 조정기일에 이름 등을 묻는 경우 먼저, 당사자가 조정기일에 이름, 주소, 전화번호를 묻거나 경우에 따라서는 명함을 달라고 하는 수가 있다. 이러한 경우 이름을 답하는 정도는 통상 무방하나 당사자가 이를 악용할 것 같은 느낌이 있는 때에는 말할 필요가 없다. 주소, 전화번호를 일러주면 집으로 찾아오거나 전화를 걸어 곤란하게 할 우려가 있으므로 대답하지 않는 것이 좋고, 명함도 전혀 예상하지 못한 용도에 악용될 수 있으므로 교부하여서는 안 된다. (2) 조정종료 후 이행시에 참석하여 달라고 요청하는 경우 당사자가 조정종료 후에 조정위원에게 “조정에서 약속한 대로 돈을 지급할 때에 입회를 하여 달라”는 등의 요청을 하는 수가 있다. 그러나 이러한 경우에 당사자의 요청을 받아들이는 것은 사적으로 조정을 행하는 결과가 되어 부적절하다. 따라서 금전수수와 관련하여 재차 분쟁이 발생할 소지가 있는 경우에는 정식의 조정기일에서 돈을 주고받게 하고 이를 조정조서에 명확히 기재하는 등의 조치를 취하는 것이 바람직하다. (3) 당사자가 조정내용을 녹음하는 경우 당사자가 조정기일에서 당사자 간에 주고받는 대화내용을 비밀녹음을 하고 있는 사실이 판명되는 경우에 어떻게 대처할 것인지 여부가 문제될 수 있다. 왜냐하면, 조정기일에 절차진행 중의 발언내용을 녹음하여 이를 외부로 반출하는 것은, 조정장이 조정절차를 비공개로 진행하기로 한 경우에는 그 결정의 취지에 저촉되는 것이고 공개로 진행하는 경우에도 당사자가 녹음사실을 의식하게 되면 자유롭게 진술하지 못하게 됨으로써 실질적으로도 조정절차의 원활한 진행을 방해할 우려가 있기 때문이다. 따라서 절차진행 중에 조정위원이 위와 같은 비밀녹음사실을 발견한 때에는 즉시 조정장에게 보고하고 조정장은 당사자에게 녹음이 허용되지 않는다는 점을 설명한 다음 자발적으로 녹음된 내용을 지우도록 하는 등 적절한 조치를 취한다. (4) 전문분야 지식에 관한 질문을 하는 경우 예를 들어 조정기일에 당사자가 법원에서 제시한 조정안을 수용하겠는데, 이전받는 토지에 건축법상 건물신축을 할 수 있는지, 토지를 이전하는 경우에 양도소득세가 어느 정도 부과되는지 등의 일반 법률가조차 상세히 알지 못하는 건축법규, 세법 등 전문분야에 관한 질문을 하는 경우가 있다. 이러한 경우에 만일 그 분야에 대하여 정확한 지식이 없으면 조정장과 상의하여 전문가 조정위원으로부터 정식으로 의견을 청취하거나, 비공식적으로 정확한 지식을 자문받은 후 조정을 성립시켜야지 조정의 신속한 성립만을 염두에 둔 나머지 섣부른 지식으로 대답하여서는 안 된다. 왜냐하면, 가령 그 답변에 잘못이 있으면 조정성립 후에 당사자가 조정의 전제가 된 사실에 착오가 있었다는 등의 이유로 조정의 무효를 주장하면서 소송(준재심)을 제기할 우려가 있기 때문이다. (5) 조정기일에 대리인이라고 칭하는 사람이 수권관계를 증명할 서류를 지참하지 않고 출석한 경우 조정기일에 대리인이라고 칭하면서 출석한 사람이 위임장 기타 수권관계를 증명하는데 필요한 서류를 지참하지 않는 경우 만일 당사자 본인이 출석한 때에는 대리권 수여의사를 확인한 다음 정식으로 절차를 진행할 수 있다. 그러나 당사자 본인이 출석하지 아니한 경우에는 원칙적으로 위 증명에 필요한 서면을 즉시 보정할 수 없는 이상, 그 제출을 위하여 기일을 연기하여야 할 것이다. 다만, 기일의 공전을 사실상 방지하고 절차의 효율적 진행을 위하여 상대방이 양해하는 경우에는 정식 대리인은 아니지만 출석한 사람으로부터 사건의 내용에 관한 사정을 청취함으로써 사실상 절차를 진행할 수도 있다. 이와 같이 대리인이라고 칭하는 사람을 사실상 절차에 관여시킬지 여부는 조정장과 협의하여 신중히 결정하여야 한다.
제3편 민사조정절차 개설 제1장 조정기관 조정사건은 조정기관이 처리하는데, 민사조정절차에는 ① 조정담당판사, ② 조정위원회, ③ 수소법원이 조정기관으로 되어 있다. 1. 조정담당판사 가. 조정담당판사의 지정 조정사건은 원칙적으로 조정담당판사가 처리한다. 조정담당판사는 법원장의 지정을 받아 조정사건을 담당하는 판사 또는 조정사건을 담당하는 시․군법원의 판사를 일컫는다. 이러한 조정담당판사는 조정제도에 적극적인 관심을 가진 법관 중에서 가능한 한 2인 이상이 지정되며, 충실하게 효율적으로 조정을 할 수 있도록 가능한 한 조정사건만을 전담하여 처리한다. 나. 조정위원회와의 관계 조정담당판사는 스스로 조정을 할 수도 있고, 조정위원회로 하여금 하게 할 수도 있다. 다만, 당사자가 조정위원회에서 조정하여 줄 것을 신청한 때에는 조정위원회로 하여금 하게 하여야 한다. 조정위원회를 조정기관으로 하여 달라는 신청은 조정신청 당시에 조정신청서에 부기하거나 별도의 서면으로 할 수도 있고, 조정담당판사에 의한 조정 도중에 서면 또는 구술로 하는 경우도 있다. 조정담당판사가 스스로 조정을 하는 중에 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 조정위원회로 하여금 사건을 처리하게 하는 경우에는 조정담당판사가 조정장으로서 조정위원회를 구성할 조정위원을 지정하게 된다. 2. 조정위원회 가. 조정위원회의 구성 흔히 조정위원들의 모임을 조정위원회라고 호칭하고 있지만 조정기관으로서의 조정위원회는 이러한 조정위원들의 모임인 조정위원회와 엄연히 구별된다. 즉, 조정기관으로서의 조정위원회는 개별사건마다 그 사건을 담당할 조정위원회를 구성하는 조정위원을 조정장이 지정함으로써 비로소 구성되는 것이다. 조정위원회는 조정장 1인과 조정위원 2인 이상으로 구성한다. 보통은 조정장 1인과 조정위원 2인으로 구성하고 있으나, 사안에 따라서는 조정장 1인과 조정위원 3인 내지 5인으로 구성하는 경우도 있다. 조정위원회의 의결은 과반수의 의견에 의한다. 가부(可否) 동수인 경우에는 조정장의 결정에 따른다. 조정위원회의 합의(合議)는 공개하지 않도록 되어 있다. 조정위원회를 구성하는 조정위원은 당사자가 합의에 의하여 선정한 자 또는 법원장이 미리 위촉한 조정위원 중에서 각 사건마다 조정장이 지정한다. 당사자의 합의에 의하여 선정된 조정위원이 없는 경우 조정위원회를 구성할 조정위원은 각 사건의 특성과 실정에 비추어 해당 분야에 관한 전문적 식견과 경험을 가진 조정위원 중에서 조정장이 지정하는데, 가능한 한 변호사 등 법률분야의 전문가인 조정위원 1인 이상이 포함될 수 있도록 하고 있다. 사건마다 적절한 조정위원을 지정하기 위해서는 조정위원에 관한 구체적인 정보가 필요하므로, 법원장은 조정위원의 전문분야 또는 담당을 희망하는 사건분야를 파악하기 위하여 법원사무관 등으로 하여금 위촉된 모든 조정위원에게 조정위원경력카드를 교부하여 전공분야, 참여희망 사건유형, 주요경력 등을 기재하도록 한 다음 이를 분류․정리하여 보관하게 하며, 이 때 필요한 경우 건축, 의료, 환경 등 특정 분야별로 전문가 조정위원 명단을 작성하도록 하고 있다. 또한, 법원장은 조정위원경력카드를 각 재판부에 배포하여 전문가 조정위원에 관한 정보를 제공함으로써 조정위원을 지정할 때 또는 사실조사 의뢰 및 의견청취를 할 때 참고할 수 있도록 하고 있다. 이와 같이 조정위원경력카드가 지니는 중요성에 비추어 조정위원으로 위촉된 자는 그 작성에 정확성과 주의를 기울일 필요가 있다. 조정장에 의한 조정위원의 지정은 일종의 사무분배의 성질을 가지는 직무명령으로서 조정계속 중에 조정장이 언제든지 지정을 취소․변경할 수 있고, 당해 조정위원회를 구성하는 조정위원이 도중에 변경되어도 그 때까지의 절차의 효력에 영향을 미치지 않는다. [조정위원 경력카드 양식] (정리번호 ) 조 정 위 원 경 력 카 드 . . . 현재
나. 조정위원회의 권한 분장 민사조정법에 따르면 조정위원회가 조정을 하는 경우에도 조정위원회와 조정장이 다음과 같이 직무상 권한을 분장하고 있다. 다만, 조정위원회의 권한에 속하더라도 그러한 사항에 관한 명령․결정서, 처분서 등에는 조정위원회를 대표하는 조정장이 기명날인하게 된다.
다. 조정장 조정장은 법원장이 관할법원의 판사 중에서 지정하게 되어 있다. 다만, 조정담당판사가 조정사건을 조정위원회에서 처리하게 한 경우에는 그 조정담당판사가, 수소법원이 조정에 회부하여 스스로 처리하는 사건에서 수명법관 또는 수탁판사를 지정한 경우에는 그 수명법관 또는 수탁판사가, 시․군법원의 경우에는 시․군법원의 판사가 조정장이 된다. 조정위원회의 조정절차는 조정장이 지휘한다.
라. 조정위원회의 운영방식 (1) 조정장과 조정위원의 업무분장 조정위원회가 조정을 함에 있어 조정장은 필요한 쟁점의 정리나 법률적인 조언을 하되, 사정의 청취, 당사자에 대한 설득, 타협안의 제시 등을 가급적 조정위원이 담당하는 것이 바람직하다. 따라서 조정위원은 조정기일 이전에 법원으로부터 소장, 답변서, 준비서면 등의 사본을 송부받아 사건의 내용을 파악하고, 조정을 실시할 때에도 조정장에게 많은 심문 기회를 요청하는 등 조정에 적극적으로 참여하여야 한다. 사안에 따라서는 조정장이 적극적으로 관여하는 방식도 이용될 수 있다. 조정장의 입장에서 본 이러한 운영방법을 참고로 제시한다면 다음과 같다. ① 먼저 조정장이 당사자들에게 조정제도의 취지를 설명하는 등 분위기를 부드럽게 하기 위한 말들을 건넨 뒤, 사실관계나 사건의 배경 등에 관하여 석명적(釋明的) 성격의 몇 가지 심문을 하고, 조정위원들에게도 같은 기회를 주며, 필요한 경우 각 당사자에게 보충적인 진술을 할 기회를 주어 사건 내용의 윤곽을 파악한다. ② 당사자들을 조정실 밖에서 잠시 기다리게 하고, 조정안에 관하여 조정위원들과 협의하여 개략적인 조정방향과 조정안을 정한다. ③ 구체적인 합의 시도는 조정위원들에게 맡겼다가 조정위원들로부터 그 경과를 청취한다. ④ 합의성립시에는 최종적인 조정조항의 작성에 관여하고, 합의가 잘 안될 경우 마지막으로 직접 합의를 권유하며 끝내 합의가 성립되지 않으면 조정에 갈음하는 결정을 합의․의결한다. 그러나 사안이 복잡하거나, 전문적인 법률지식을 요하는 경우에는 후견적인 의미에서 조정장이 계속해서 조정위원회에 관여할 수도 있다. 더욱 충실한 조정을 하기 위해서는 기일개시 전에 조정장과 조정위원들이 사건의 쟁점, 당사자에게 설명을 요구할 사항, 향후 조정절차 진행방향, 조정당사자에게 제시할 조정안에 관하여 사전협의를 할 수도 있을 것이다. 다만, 조정신청사건에서 제1회 기일의 단계에서는 신청인측 자료와 주장만이 제출된 경우가 많으므로 주의할 필요가 있다. 조정위원 중 연장자나 당해 사건의 전문가에게 사건해결을 일단 맡겨 놓았다가 조정장은 조정이 이루어진 후 조정조항을 작성할 때만 관여하는 방법도 채택할 수 있다. 특히 변호사 등 전문가 조정위원에 의한 조정이 행해지는 경우에는 이러한 방식을 채택하는 것이 바람직하다. 다만, 이 경우에도 조정장은 적어도 조정기일의 지정, 연기․속행 여부의 결정, 최종적인 조정성립(조정조항의 확정)이나 조정에 갈음하는 결정에 앞선 최종적인 의견청취 단계에서는 관여하게 된다. 나아가 당사자 사이에 합의가 성립되었어도 성립된 합의의 내용이 상당하지 아니하다고 인정하는 경우(예컨대, 주택임대차보호법에 규정된 강행법규에 위배되는 합의 등)에는 조정에 갈음하는 결정을 하거나 조정이 성립되지 아니한 것으로 사건을 종결시켜야 하므로, 이러한 측면에서도 최종적인 조정성립 단계에서는 조정장이 반드시 관여하도록 하고 있다. (2) 조정기일의 연기․속행 조정기일이 속행되는 경우에는 같은 조정위원으로 구성된 조정위원회가 그 사건을 계속 담당하여야 한다. 부득이한 사정으로 일부 조정위원이 조정에 계속 관여할 수 없는 때에는 조정장은 그 조정위원의 지정을 취소하고 새로운 조정위원을 조정위원회의 구성원으로 지정하게 된다. (3) 조정위원 1인만이 출석한 경우 조정위원 1인만이 출석하여 부득이하게 조정장과 조정위원 1인이 조정을 하는 경우가 있다. 이 경우 조정기일을 연기하는 것이 원칙이나, 조정장이 조정담당판사를 겸임하고 있는 경우에는 조정위원회 회부결정을 취소하고 조정장이 조정담당판사의 자격으로 조정기일을 진행하면서, 출석한 조정위원으로 하여금 사건관계인으로부터의 의견청취 또는 사실조사를 하게 하거나, 그 조정위원으로부터의 의견을 청취하는 등의 방법이 활용될 수도 있다. 마. 주심조정위원 제도 조정장은 사건별로 조정위원회를 구성하는 조정위원 중 주심조정위원을 지정하여 그 사건의 쟁점에 대한 검토, 사실조사 및 의견청취 등을 담당하게 할 수 있다. 따라서 주심조정위원으로 지정된 조정위원은 미리 기록을 검토하고 주도적으로 조정절차를 이끌어 나갈 책임이 있다. 주심조정위원은 보통은 조정위원의 지정을 할 때 함께 지정하게 되는데, 절차진행 중에도 필요하면 지정할 수도 있으며, 사안에 따라서는 2인을 주심조정위원으로 지정하는 경우도 있다. 주심조정위원은 조정사건의 사안의 개요와 절차진행상황을 쉽게 파악할 수 있도록 메모지 등을 활용하는 것이 바람직하다. 3. 수소법원 가. 수소법원의 조정회부 수소법원은 특별한 사정이 없는 한 다툼 있는 사건에 대하여 소송절차의 어느 단계에서든 1회 이상 조정에 회부하는 것을 원칙으로 하며, 변론종결 후에도 사건을 조정에 회부할 수 있다. 수소법원이 조정에 회부한 사건을 스스로 처리하는 경우 수소법원은 조정담당판사와 동일한 권한을 가지므로, 합의재판부인 수소법원이 조정을 할 때는 원칙적으로 법관 3인이 모두 관여하게 되고, 조정에 갈음하는 결정도 3인의 이름으로 한다. 나. 수소법원 직속 조정위원회제도 수소법원 직속 조정위원회라 함은 수소법원의 재판장 또는 배석판사가 조정장이 되어 미리 재판부별로 배정된 전속조정위원 중에서 조정위원회를 구성하는 조정위원을 지정하여 조정사건을 처리하는 조정위원회를 의미한다. 수소법원 직속 조정위원회제도는 수소법원이 담당 사건을 조정에 회부하여 처리하되, 의료, 건축 등 전문분야 사건에서 해당 분야 전문가인 조정위원의 전문지식 및 경험을 활용하는 한편 분쟁의 실체를 파악하고 당사자를 설득하는 과정에서 조정위원의 조력을 받음으로써 능률을 극대화하자는 취지에서 마련된 것이고, 각급법원의 소액재판부, 전문재판부뿐만 아니라 일반재판부로 그 활용이 확대되는 추세에 있다. 구체적인 시행방법은, 먼저 법원장이 소속 조정위원의 직업, 경력 및 전문성 등을 참작하여 민사 재판부별로 그 재판부에 전속하여 활동할 조정위원을 지정한다. 이 때 분야별로 전문 재판부가 설치된 법원의 경우에는 특별한 사정이 없는 한 해당 분야 전문가 조정위원을 우선하여 그 재판부의 전속조정위원으로 지정한다. 수소법원의 재판장 또는 수명법관인 조정장은 특별한 사정이 없는 한 그 재판부에 배정된 전속조정위원 중에서 조정위원회를 구성할 조정위원을 지정한다.
제2장 조정당사자 1. 당사자 가. 당사자의 의의 조정당사자란 자신의 이름으로 조정신청을 한 적극적 당사자(신청인)와 조정신청의 상대방이 된 소극적 당사자(피신청인)를 말한다. 소송절차에서 조정에 회부한 사건은 수소법원이 직접 처리하는 경우는 물론 조정담당판사나 조정위원회가 처리하는 경우에도 원고와 피고로 호칭한다. 자연인 또는 법인뿐만 아니라, 종중, 교회, 사찰 등 법인 아닌 사단이나 재단으로서 대표자 또는 관리인이 있는 경우, 그리고 국가 또는 지방자치단체와 공법인도 조정당사자가 될 수 있다. 나. 피신청인(피고)의 경정 조정신청사건에서 신청인이 피신청인을 잘못 지정한 것이 명백한 때에는 조정기관은 신청인의 신청에 의하여 결정으로 피신청인의 경정을 허가할 수 있다. 경정허가결정이 있는 때에는 새로운 피신청인에 대한 조정신청은 제1항의 경정신청이 있은 때에 한 것으로 보고, 종전의 피신청인에 대한 조정신청은 경정신청이 있는 때에 취하된 것으로 보게 된다. 또한, 수소법원이 조정에 회부한 사건의 조정절차에서 원고가 피고경정신청을 한 경우 조정기관은 민사소송법 제260조의 규정에 의하여 원고가 피고를 잘못 지정한 것이 명백한 때에는 결정으로 피고의 경정을 허가할 수 있다. 2. 대표당사자 일조권침해나 공해분쟁에 관한 조정사건과 같이 공동의 이해관계를 가진 다수의 당사자가 존재하는 경우에는 그 전원이 조정절차에 관여하면 당사자들도 번거롭고 조정기관의 입장에서도 원활한 절차진행이 저해될 수 있다. 이에 따라 조정절차에서는 공동의 이해관계가 있는 다수의 당사자는 그 중 1인 또는 수인을 대표당사자로 선임할 수 있고, 조정기관도 필요하다고 인정하는 때에는 당사자에 대하여 대표당사자를 선임할 것을 명할 수 있다. 대표당사자는 자기를 선임한 당사자를 위하여 조정절차에 관한 일체의 행위를 할 수 있으나, 조정안의 수락, 조정신청의 취하, 조정에 갈음하는 결정에 관계되는 행위 또는 대리인의 선임행위는 할 수 없다. 또한, 대표당사자가 선임된 때에는 조정기일의 통지는 대표당사자를 선임한 나머지 당사자에 대해서는 하지 않을 수 있다. 3. 조정참가인 조정의 결과에 관하여 이해관계가 있는 자는 조정기관의 허가를 얻어 조정에 참가할 수 있다. 이처럼 이해관계인이 스스로 참가신청을 하여 조정기관의 허가를 얻어 조정절차에 참가하는 것을 ‘임의참가’라 한다. 또한, 조정기관은 조정과정에서 분쟁해결을 위하여 조정절차에 참가시키는 것이 상당한 이해관계 있는 제3자를 알게 되었을 때에는 그 신청을 기다릴 필요 없이 직권으로 조정에 참가할 것을 명할 수 있는데, 이를 ‘강제참가’라고 한다. 보통 이해관계인의 참가가 적절한 사례로는, 자력(資力) 없는 배우자․자녀에 대한 대여금조정사건에서 다른 배우자․부모, 교통사고조정사건에서 가해자가 가입한 손해보험회사, 임대인과 임차인 사이의 건물명도조정사건에서 전차인, 대여금조정사건에서 연대보증인 등을 들 수 있다. 이해관계인으로 조정절차에 참가하면 당사자와 동일하게 취급되기 때문에 당사자와 참가인 사이에 합의가 성립되어 조서에 기재되면 그 효력이 참가인에게도 미친다. 4. 조정절차의 대리인 가. 조정절차에서의 대리 조정은 소송과는 달리 원칙적으로 당사자 본인이 기일에 출석하여야 한다. 이를 ‘본인출석의 원칙’이라고 하는데, 조정절차가 이러한 원칙을 규정한 것은 당사자 본인으로부터 직접 사정을 청취하여야만 사안의 실정을 용이하게 알 수 있고, 당사자가 상호 양보의 정신을 가지고 자주적 합의의 진술을 함으로써 성립하는 조정의 본질상 분쟁대상이 된 권리관계에 대한 처분권을 가진 당사자 본인이 출석하여 서로 대화를 나누는 것이 조정을 성립시키는 데 가장 적합하기 때문이다. 따라서 대리인이 출석하여 조정절차를 수행하는 것은 본인이 출석할 수 없는 부득이한 사유가 있는 경우에 한정된다. 조정절차에서의 대리인으로서 변호사가 아닌 자는 조정장의 허가를 받아야 한다. 대리인의 자격에 관하여는 아무런 제한이 없으므로 당사자와 친족, 고용 기타 특별한 관계에 있는 자로서 법원의 허가를 얻은 때에는 변호사가 아닌 자라도 대리를 할 수 있는데, 실무상 이러한 대리허가에는 조정대리를 신청을 한 자가 사안의 진상을 잘 파악하고 있는지, 당사자의 권리나 법률관계에 관하여 결정권을 가진 자인지 여부 등이 그 허가기준이 되고 있다. 수소법원이 합의부사건을 조정담당판사의 조정에 회부한 경우에도 허가에 의한 조정대리가 가능하다고 해석되며, 조정사건이 소액사건에 해당하는 경우에는 당사자의 배우자, 직계혈족, 형제자매 또는 호주는 조정기관의 허가 없이도 조정사건의 대리인이 될 수 있다. 실무상 특히 피신청인의 대리인이 출석하여 임의조정이 성립되었는데, 뒤늦게 실질적인 대리권의 부존재를 주장하며 기일지정신청을 하거나 준재심의 소까지 제기하는 경우가 있다. 따라서 조정기관으로서는 대리인선임의 허가를 할 때에 본인과의 신분관계나 대리권수여의 이유 등을 충분히 검토하여 신중히 하여야 하고, 조정조항의 내용, 대리인의 신분 등을 고려하여 실질적인 대리권을 수여하였는지에 의심이 있을 경우에는 대리허가신청을 불허하거나 일단 대리를 허가한 경우라도 조정에 갈음하는 결정으로 처리하는 것이 바람직하다. 조정기관은 언제든지 대리허가를 취소할 수 있고, 대리불허결정 및 허가취소결정에 대하여는 불복하지 못한다. 나. 소송절차의 대리인에 의한 조정절차의 대리 소송사건이 조정에 회부된 경우 소송대리인은 조정에 관하여도 당사자를 대리할 수 있으나, 화해 또는 조정에 관한 권한이 있음을 서면으로 증명하여야 한다. 소송사건이 조정에 회부된 경우 조정대리에 관한 위임이나 허가를 새로 받아야 하는 절차상의 번거로움을 해소하고 그로 인한 절차의 지연을 방지하고자 하는 것이다. 따라서 변호사 아닌 자에 대한 소송절차에서의 대리허가 역시 조정절차에서의 대리허가로 유효하다. 조정기관은 소송절차에서 대리인으로 허가된 자에 대하여 조정회부 후에 조정장이 대리허가를 취소할 수도 있다. 다. 조정대리인의 소송절차에서의 지위 조정절차에서 판사의 허가를 얻어 대리인이 된 자는 소송으로 이행되거나 소송으로 복귀한 경우에 대리인의 자격이 상실된다고 본다.
제3장 조정절차의 개시 조정절차는 다음과 같은 3가지 경우에 개시된다. ① 당사자가 조정신청을 한 때 ② 수소법원이 사건을 조정에 회부하는 결정을 한 때 ③ 다른 법원으로부터 조정사건을 이송 받은 때 그 중에서 민사조정법이 본래 예정하고 있는 원칙적인 절차개시 유형은 ①이고, 법원이 소송계속중인 사건에 대하여 당사자의 신청에 의하지 않고 직권으로 조정절차를 개시하는 ②는 예외적 절차개시 유형이지만 현재 조정실무상 더 높은 점유비율을 차지하고 있으며, ③은 관할위반이나 그 밖에 상당한 이유가 있는 경우에 조정사건을 다른 법원에서 처리하게 하는 절차로서 실무상 그 예가 많지 않다. 1. 조정신청에 의한 개시 민사에 관한 분쟁의 당사자는 법원에 조정을 신청할 수 있다. 이러한 신청은 관할법원에 소정의 수수료를 납부하여야 한다.
가. 관할 (1) 대상사건 민사조정법은 ‘민사에 관한 분쟁’에 대하여 적용되므로, 가사소송법상의 가사사건, 행정소송법상의 행정사건에 대하여는 민사조정신청을 할 수 없다. 가사조정사건은 가정법원만이 처리할 수 있도록 되어 있으므로, 가사사건이 민사조정신청사건으로 접수된 경우 가정법원에 이송하여야 한다.
(2) 토지관할 민사조정사건의 토지관할이란 당사자가 조정신청을 하는 경우에 어느 곳에 소재한 법원에 신청을 하여야 하는지 여부를 결정하는 것이다. 민사조정사건은 ① 피신청인의 주소지, 법인 등의 경우 주된 업무담당자 주소 등, ② 피신청인의 사무소․영업소 소재지, ③ 피신청인의 근무지, ④ 분쟁 목적물 소재지, ⑤ 손해발생지 등을 관할하는 지방법원, 지방법원 지원(또는 시․군법원)과 당사자가 미리 합의에 의하여 정한 법원에서 관할하게 된다. (3) 이송 조정담당판사는 사건이 그 관할에 속하지 아니함을 인정하는 때에는 결정으로 사건을 관할법원으로 이송하여야 한다. 다만, 피신청인이 관할위반의 항변을 하지 아니하고 조정절차에서 진술하거나 사건의 해결을 위하여 특히 필요하다고 인정하는 때에는 이송하지 않을 수도 있다. 조정기관은 사건이 그 관할에 속하는 경우라도 상당하다고 인정하는 때에는 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 다른 관할법원에 이송할 수 있다. 나. 조정신청의 방식 (1) 서면신청 조정신청서에는 당사자, 대리인, 신청취지, 분쟁의 내용을 명확히 기재하고, 증거서류가 있는 때에는 신청과 동시에 이를 제출하여야 하며, 피신청인의 수에 상응한 신청서 부본을 제출하여야 한다. 조정신청서에는 신청인 및 피신청인의 정확한 이름과 주소는 물론 어떠한 분쟁에 대하여 어떠한 조정적 해결을 구하는지 결론은 ‘신청취지’란에, 분쟁이 발생한 원인, 현재까지 피신청인과 사이에 이루어진 교섭 경위 등은 ‘분쟁의 내용‘란에 기재하여야 한다. 조정기일에 구두로 분쟁내용을 설명하게 되므로 기재내용은 대체로 간략하게 정리되어 있는 경우가 많다. (2) 구술신청 조정을 구술로 신청하는 경우에는 법원사무관 등의 면전에서 그 신청을 진술하여야 한다. 이 경우 법원사무관 등은 당사자, 대리인, 신청취지, 분쟁의 내용을 명확히 기재하여 조정신청조서를 작성하고, 이에 기명날인하여야 한다. 증거서류가 있는 경우에는 구술신청과 동시에 이를 제출하여야 한다. 다. 조정신청 등의 수수료 조정신청을 할 때에는 수수료를 납부하여야 하는데, 그 수수료는 소송을 제기할 경우 붙여야 할 인지액의 1/5이다. 라. 조정신청의 효력 조정신청은 시효중단의 효력이 있다. 그러나 조정신청이 취하된 때나 조정신청이 취하간주된 때에는 1월 이내에 소를 제기하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다. 2. 조정회부에 의한 개시 소송사건을 심리중인 법원이 사건을 당사자 사이의 상호 양보를 통하여 실정에 맞게 해결하는 것이 바람직하다고 판단하여 조정에 회부한 다음 조정담당판사에게 처리하게 하거나 또는 그 법원 스스로 조정사건으로 처리하는 경우를 말한다. 가. 조정회부의 원칙 조정에 관한 대법원예규에서는 “법원은 특별한 사정이 없는 한 소송이 계속중인 사건을 조정에 회부하여 당사자 사이의 상호 이해와 양보를 바탕으로 분쟁이 원만하게 해결되도록 노력하여야 한다”라고 규정하여 조정제도의 운영방향을 제시하고 있다. 한편, 2001. 3. 1.부터 시행된 새로운 민사사건관리 모델에서도 소장심사, 답변서 제출, 재판장의 기록검토, 쟁점정리, 변론기일 등 소송절차의 어느 단계에서든 다툼이 있는 사건의 경우에는 1회 이상 조정 등에 의한 분쟁의 화해적 해결을 모색하는 것을 원칙적 심리방식으로 하고 있다. 나. 조정회부의 두 가지 처리방식 (1) 조정담당판사의 조정에 회부하는 경우 수소법원이 조정회부결정을 한 때에는 원칙적으로 조정담당판사에게 기록을 송부하여 조정담당판사가 처리하게 된다. 수소법원이 사건을 조정에 회부할 때에 사안이 복잡하여 그 개요를 적시할 필요가 있거나 수소법원의 의견을 제시하고자 할 경우에는 소송의 진행경과, 조정방향에 대한 의견 등을 기재한 ‘조정회부의견서’를 조정담당판사에게 송부할 수 있다. 또한, 위와 같이 의견서를 따로 작성․송부하지 않더라도 사안에 따라 필요한 경우에는 수소법원의 의견을 직접 구두로 전달하거나 메일로 송부하는 경우도 있다. (2) 수소법원이 스스로 조정회부사건을 처리하는 경우 사건내용을 파악하고 있는 수소법원이 조정절차를 주재하는 것이 분쟁해결에 효율적이라고 판단되는 경우에는 수소법원이 사건을 조정담당판사에게 보내지 않고 스스로 처리할 수 있다. 이 경우에도 그 구체적 방법은 다시 수소법원이 직접 처리하는 방식과 수소법원의 재판장 또는 수명법관이 조정장인 수소법원 직속 조정위원회에 의하여 처리하는 방식으로 나뉜다. 다. 조정회부의 효과 소송사건이 조정에 회부되어도 소송절차가 당연히 종료되는 것이 아니고 조정절차가 종료될 때까지 소송절차는 중지되며, 조정이 성립하거나 또는 조정에 갈음하는 결정이 확정되어 분쟁이 해결된 시점에야 비로소 소송절차를 유지할 필요가 없어지기 때문에 당연히 소의 취하가 된 것으로 간주된다. 그리고 조정불성립, 또는 조정에 갈음하는 결정에 대한 이의신청 등으로 조정이 성공하지 못한 경우에는 소송으로 복귀하여 소송절차 안에서 분쟁이 해결되게 된다. 3. 조정절차 개시의 준비 가. 조정수수료의 심사 조정기관은 신청인이 인지 또는 현금으로 납부하도록 되어 있는 조정수수료를 납부하지 아니한 때에는 상당한 기간을 정하여, 그 기간 내에 이를 납부할 것을 명하여야 하며, 신청인이 이 명령을 이행하지 아니한 때에는 신청서를 각하하게 된다. 이 각하명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 물론 조정회부사건에서는 이와 같은 절차가 문제되지 않는다. 나. 조정신청서 부본 등의 송달 조정신청서 부본이나 구술조정신청조서 등본은 지체 없이 피신청인에게 송달하게 되어 있다. 조정신청서 부본 등을 피신청인에게 송달할 수 없는 경우에는 조정기관은 상당한 기간을 정하여 주소의 보정을 명하여야 하며, 신청인이 이 명령을 이행하지 아니한 때에는 신청서를 각하한다. 다만, 공시송달에 의한 소송진행이 가능하다고 인정될 때는 조정신청서를 각하하지 아니하고 조정이 성립되지 아니한 것으로 사건을 종결시킬 수 있다. 위 각하명령에 대하여는 불복할 수 없다. 다. 조정기일의 통지 (1) 조정기일의 통지방법 조정기일은 이를 당사자에게 통지하여야 한다. 조정기일의 통지는 소환장을 송달하는 외에 기타 상당한 방법에 의하여 이를 할 수 있다. 기타 상당한 방법으로는 보통우편, 전화, 팩스 등 간이한 고지방법이 활용될 수 있다. 실무상으로는 정식의 소환장을 송달하고 있다. 당사자 쌍방이 법원에 출석하여 조정신청을 하는 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 신청일을 조정일로 하여야 한다. (2) 조정기일 통지가 불가능한 경우의 처리 방법 (가) 조정신청 사건의 경우 조정절차에서 당사자에 대하여 기일을 통지할 수 없는 때에는 조정기관은 조정신청을 각하할 수 있다. 여기에서 “기일을 통지할 수 없는 때”란 공시송달에 의하지 않고는 송달이 불가능한 경우를 의미하는 것으로 해석된다. 실무에서는 조정기일의 통지가 공시송달 이외의 방법으로는 이루어질 수 없는 경우에 신청인의 의사를 물어 소송으로 이행시켜 줄 것을 희망하면 조정이 성립되지 아니한 것으로 종결하기도 한다. (나) 조정회부 사건의 경우 수소법원이 조정에 회부한 사건의 경우에는 당사자 쌍방 또는 일방에 대하여 공시송달에 의하지 아니하고는 기일을 통지할 수 없는 때에는 조정기관은 조정절차를 종결하고 사건을 수소법원에 다시 회부하여야 한다.
라. 조정전 처분 (1) 의의 및 요건 조정담당판사는 조정을 위하여 특히 필요하다고 인정하는 때에는 당사자의 신청에 의하여 조정전의 처분으로서 상대방 기타 사건관계인에 대하여 현상을 변경하거나 물건을 처분하는 행위의 금지를 명할 수 있고, 기타 조정의 내용이 되는 사항의 실현을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위의 배제를 명할 수 있는데, 이를 ‘조정전 처분’이라 한다. 조정전 처분은 조정의 성립을 용이하게 하기 위하여 발령하는 것이므로 조정신청 후 그 종료 전, 즉 조정사건이 계속된 경우에만 인정되고, 일반 보전처분과 달리 조정신청 전에는 발령할 수 없다. 또한, 당사자의 신청이 있어야 하고, 신청 없이 조정기관이 직권으로 발령할 수 없다. 이 점에서 당사자의 신청이 없어도 조정기관이 직권으로 처분을 명할 수 있는 가사소송법상의 사전처분과는 다르다. 또 조정신청인뿐만 아니라 피신청인도 신청을 할 수 있다는 데 특색이 있다. (2) 조정전 처분의 내용 조정전 처분은 “조정의 내용이 되는 사항의 실현을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위의 배제”를 명하기 위한 것이기 때문에 ‘현상 변경의 금지’ 및 ‘물건 처분의 금지’는 그러한 처분 내용의 예시에 불과하다. 구체적으로 살펴보면, ‘현상 변경의 금지’란 예컨대, 건물의 명도를 구하는 사건에서 건물의 내부개조를 금지시키거나, 건물철거 및 토지의 인도를 구하는 사건에서 토지상에 건물을 증축하거나 개축하는 것을 금지하는 것을 의미한다. 또 ‘물건의 처분금지’란 예컨대, 토지소유권이전등기를 구하는 조정에서 그 토지의 양도, 임대 기타 처분을 금지하는 것을 말한다. 그 밖에 특정물건의 인도를 구하는 사건에서 상대방이 물건을 은닉․훼손하려고 하는 경우, 주택의 명도 또는 건물의 철거 및 토지의 인도를 구하는 사건에서 상대방이 그 주택 또는 토지의 일부를 제3자에게 전대하는 경우 등이 ‘조정의 내용이 되는 사항의 실현을 현저히 곤란하게 하는 행위’에 해당할 것이다. 그리고 조정전 처분의 내용으로 위와 같은 행위의 배제, 즉 장래를 향하여 어떤 행위를 하지 말 것을 명할 수 있을 뿐만 아니라 상대방에게 어떤 행위를 적극적으로 할 것을 명할 수도 있다. 예컨대, 특정물건의 인도를 구하는 사건에서 상대방에게 계속 점유를 하게 하면 그 물건을 훼손할 우려가 있는 경우 그 현상을 유지하기 위하여 적당한 보관인에게 물건의 인도를 명하는 것을 들 수 있다. (3) 조정전 처분의 효과 조정전 처분은 민사집행법상의 보전처분과는 달리 집행력이 없고 어디까지나 상대방의 임의이행을 구하는 처분이기 때문에 이 처분을 집행권원으로 하여 상대방의 재산을 압류할 수 없다. 따라서 상대방이 이를 위반하더라도 강제적으로 위반행위를 배제하거나 처분의 내용을 실현할 수 없으므로, 상대방으로 하여금 강제적으로 따르게 할 필요가 있는 경우에는 민사집행법상의 보전처분을 신청할 수밖에 없다. 다만, 이 명령을 받은 당사자 또는 참가인이 정당한 사유 없이 이에 따르지 아니하는 경우에는 30만원 이하의 과태료가 부과되기 때문에, 비록 집행력이 없더라도 이러한 과태료의 제재를 통하여 그 처분내용의 실현이 간접적으로 강제된다고 할 수 있다. (4) 조정전 처분에 대한 불복 조정전 처분을 신청한 당사자는 조정기관이 이를 각하한 경우에 즉시항고를 할 수 있고, 상대방 또는 기타 사건관계인은 발령된 조정전 처분에 대하여 즉시항고를 할 수 있다. 4. 조정절차의 개시와 소송절차 및 집행절차 가. 조정신청과 소송절차의 중지 (1) 제도의 취지 동일한 내용의 민사분쟁에 관하여 소송이 계속중이더라도 민사조정신청을 할 수 있고, 반대의 경우도 마찬가지이다. 그러나 소송과 조정 모두 분쟁의 해결을 목적으로 하므로 특별한 사정이 없는 한 양 절차를 병행적으로 진행시키는 것은 소송경제에 어긋난다. 그러므로 조정의 신청이 있는 사건에 관하여 소송이 계속된 때에는, 수소법원은 결정으로 조정이 종료될 때까지 소송절차를 중지할 수 있다. 소송절차의 중지만 규정하고 조정절차의 중지제도는 규정하고 있지 않은 것은 조정에 의한 분쟁해결을 촉진시키기 위한 것으로 이해된다. 이러한 소송절차 중지 결정에 대하여는 불복하지 못한다. (2) 임의적 중지 민사조정규칙이 “…중지할 수 있다”고만 규정하여 수소법원이 소송절차의 중지 여부를 결정하도록 하였다. 이것은 당연중지나 의무적 중지로 규정할 경우 소송절차 지연의 목적으로 조정신청을 남용할 폐단이 생길 것을 우려한 것이다. 따라서 당사자가 소송절차의 지연을 목적으로 조정신청을 하고 수소법원에 소송절차 중지를 신청한 경우, 또는 수소법원에 조정 계속을 이유로 소송절차 중지신청을 하면서 그 소명자료로 조정신청서를 제출하지 않거나 제출된 신청서에 법률관계가 불명확하게 기재되어 조정대상이 소송사건의 내용과 어떠한 관련성을 가지는지 여부를 파악할 수 없는 경우 등에는 소송절차를 중지함이 없이 조정절차와 병행하여 진행시키는 것이 타당하다. 양 절차를 동시에 진행하는 경우에 한 쪽 절차의 종료가 다른 절차에 어떠한 영향을 미치는가에 관하여 규칙에 수소법원의 조정회부시와는 달리 아무런 규정이 없지만, 양 절차의 동시진행을 제도적으로 인정한 이상 아무런 영향이 없고 별개로 처리하여야 할 것이다. 나. 민사집행절차의 정지 (1) 제도의 의의 조정신청 전에 조정목적물에 관한 강제집행, 담보권실행을 위한 경매 등의 민사집행절차가 개시된 경우에 집행절차는 조정절차와 관계없이 진행되어 종료하게 된다. 그러나 조정담당판사는 분쟁의 실정에 따라 사건을 조정에 의하여 해결하는 것이 상당하다고 인정되는 경우, 조정의 성립을 불가능하게 하거나 또는 현저히 곤란하게 할 우려가 있는 때에는, 신청에 의하여 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 조정이 종료될 때까지 조정의 목적이 된 권리에 관한 집행절차의 정지를 명할 수 있다. 이러한 집행정지제도는 조정신청사건뿐 아니라 조정회부사건에도 적용된다. (2) 정지명령의 요건 먼저, 분쟁의 실정에 비추어 볼 때 사건을 조정으로 해결하는 것이 상당하여야 한다. 이러한 상당성 여부는 구체적 사건마다 분쟁의 내용, 채권과 집행방법, 채무자의 의무이행에 대한 성의와 확실성, 채권자와 채무자의 생활상태, 경제상태 등 제출된 자료에 의하여 인정되는 모든 사정을 참작하여 신중히 판단하여야 할 것이다. 다음으로, 집행절차의 정지를 명하려면 민사집행절차가 조정의 성립을 불가능하게 하거나 또는 현저히 곤란하게 할 우려가 있어야 한다. 예컨대, 분쟁내용이 청구이의나 제3자이의 등 권리의 존부에 관한 경우에는 집행 그 자체에 의하여 조정의 성립이 불가능하게 될 수 있다. 마지막으로, 재판 및 조서 기타 법원에서 작성한 서면의 기재에 기한 민사집행절차가 아니어야 한다. 그 이유는 법원이 관여하여 작성한 집행권원인 서면은 그 성립이나 내용의 확실성에 비추어 조정절차에서 용이하게 그 집행절차를 정지하는 것이 적절하지 않기 때문이다.
제4장 조정절차의 진행 1. 총설 가. 조정장소 조정기관은 사건의 실정에 따라 법원 외의 적당한 장소에서 조정을 실시할 수 있다. 따라서 판사실, 조정실, 심문실 또는 분쟁에 관련된 현장도 조정장소로 가능하다. 나. 복장과 언어사용 조정기일에 조정위원의 복장과 언어사용을 어떻게 하는 것이 바람직한가 하는 것은 아주 어려운 문제이지만, 한마디로 말하여 극히 상식적인 선에서 해결하면 될 것이다. 구체적으로 설명하면 너무 화려한 복장을 하거나, 일반인이 이해하기 힘든 난해한 말이나 조정위원 자신이 상류지식사회에 속하고 있음을 은연중에 과시하는 언어습관을 표출하면 당사자의 반감을 살 우려가 있으므로 조정기일에 출석한 당사자의 연령, 직업, 교육정도, 사회적 지위 등을 감안하여 이해하기 쉬운 표현을 사용하도록 노력하여야 할 것이다. 또 당사자 일방에 대해서만 정중하고 예의바른 말과 태도를 취하는 것이 바람직하지 않음은 물론이다. 법관 및 법원사무관은 조정을 할 때 법복을 착용하지 않을 수 있다. 다. 절차의 공개 여부 조정절차는 공개하지 아니할 수 있다. 다만, 조정절차를 공개하지 아니하는 경우에도 조정장은 적당하다고 인정하는 자에게 방청을 허가할 수 있다. 라. 조서의 작성 및 송달 조정절차에 참여한 법원사무관 등은 조정에 관하여 조서를 작성하여야 하는데, 조정에 관한 조서에는 ‘조정기일조서’, ‘조정조서’ 및 ‘조정에 갈음하는 결정조서’가 있다. 조서의 기재는 조정장의 허가가 있는 때에는 그 일부를 생략할 수 있고, 조정장과 법원사무관 등이 기명날인한다. 조정을 하지 아니하기로 하는 결정을 기재한 조서나 조정불성립 사유를 기재한 조서는 그 등본을, 조정에 갈음하는 결정을 기재한 조서나 조정의 성립을 기재한 조서는 그 정본을 당사자에게 송달하여야 한다. 그리고 민사조정법 제16조의 규정에 의하여 이해관계인이 조정에 참가한 때에는 조정조서 또는 조정에 갈음하는 결정서 정본을 이해관계인에게도 송달하여야 한다. 마. 조정기일에서의 법원사무관 등의 참여 민사소송절차에서는 재판장이 필요하다고 인정하는 경우 법원사무관 등을 참여시키지 아니하고 변론기일 및 변론준비기일 외의 기일을 열 수 있게 되어 있고, 이러한 예외는 민사조정절차에도 적용되므로, 조정기관이 판단하여 법원사무관 등을 참여시키지 않고 조정기일을 열 수 있게 되었다. 2. 조정기일과 당사자의 출석 가. 당사자의 출석의무와 시차제 소환 민사조정규칙 제6조 제1항은 “법 제15조 제1항의 규정에 의한 통지를 받은 당사자는 기일에 본인이 출석하여야 한다”고 하여, 당사자 본인의 출석의무를 규정하고 있다. 그러나 불출석시 아무런 제재규정이 없어 선언적인 규정에 그치고 있다. 이 점은 가사조정절차에 관하여 가사소송법이 같은 취지의 규정을 두면서, “조정기일에의 소환을 받은 당사자가 정당한 이유 없이 출석하지 아니한 때에는 50만원 이하의 과태료에 처할 수 있고 구인할 수 있다”고 규정하고 있는 것과 비교된다. 실무상 특히 변호사가 소송대리인으로 선임되어 있거나 회사의 직원이 소송대리허가를 받은 경우, 조정기일에 당사자 본인 또는 회사의 대표이사 등이 출석하지 않아 실질적인 조정절차가 진행되지 못하는 경우가 많다. 민사조정절차에서도 불출석에 대한 제재수단의 부분적 도입을 고려해 볼 필요가 있고, 나아가 참가인에 대한 출석명령 제도도 함께 검토할 필요가 있다. 같은 조정기일에 다수의 사건을 처리하여야 할 경우에는 시간대를 세분하여 시차제로 당사자를 소환함으로써 장시간 대기하는 불편을 덜어주는 것이 바람직하다. 수소법원 조정의 경우에도 재판부에 따라서는 조정의 활성화를 위하여 특정 시간대를 정하여 매일 1~2건씩의 조정을 계속적으로 실시하는 경우도 있다. 나. 조정신청사건에서의 당사자 불출석 (1) 신청인의 불출석 신청인이 조정기일에 출석하지 아니한 경우에는, 다시 기일을 정하여 통지하게 된다. 만일 신청인이 새로운 기일 또는 그 후의 기일에 다시 출석하지 아니한 때에는 조정신청을 취하한 것으로 본다. 소송절차에서와 달리 2회 불출석으로 곧바로 취하로 간주되며 기일지정신청제도는 없다. (2) 피신청인의 불출석 피신청인이 조정기일에 출석하지 아니한 경우 조정담당판사는 상당한 이유가 없는 한 직권으로 조정에 갈음하는 결정을 하여야 한다. 피신청인이 제1회 기일에 불출석한 경우에 조정기관이 한 번 더 기일을 지정하여 출석을 요구할 것인가, 아니면 직권으로 조정에 갈음하는 결정을 할 것인가가 문제된다. 피신청인이 불출석한 사유는 신청인의 신청을 받아들이거나 묵시적으로 조정을 거부하는 경우가 대부분일 것이지만, 그 이외의 부득이한 사유로 불출석한 경우도 있을 수 있으므로, 한 번 더 기일을 열어 조정을 시도해 보는 것이 상당하다고 인정되는 사건에서는 법원사무관 등이 전화 등을 통하여 출석의사 유무를 확인하는 등 출석확보를 위한 수단을 강구하여 볼 필요도 있을 것이다. 다. 조정회부사건에서의 당사자 불출석 수소법원이 조정에 회부한 사건의 조정기일에 당사자 쌍방 또는 일방이 출석하지 아니한 경우 조정기관은 상당하다고 인정하는 때에는 조정에 갈음하는 결정을 할 수 있다. 그러나 당사자가 출석하지 아니하여 조정기일을 2회 이상 진행하지 못한 경우 조정에 갈음하는 결정을 하지 아니하는 때에는 조정절차를 종결하고 사건을 수소법원에 다시 회부하도록 되어 있다. 조정기일에 불출석한 당사자가 원고인지 피고인지는 문제가 되지 아니한다. 원고나 피고 중 일방만이 출석한 경우에는 상대방과 개인적으로 접촉한 사실이 있는지, 출석하지 아니한 이유는 무엇인지 등을 확인하여, 만약 사실상 합의가 된 경우에는 그 합의된 내용으로 조정에 갈음하는 결정을 할 수도 있을 것이다. 3. 조정기일 진행의 방법 가. 조정기일의 준비 (1) 사전준비의 필요성 조정기일에 충실한 심리를 함으로써 조정성공률을 제고하기 위해서는 제1회 조정기일 전에 사건의 내용과 문제점을 정확히 파악하고 관련법규에 대한 충분한 검토를 하여 향후 조정절차의 진행방향을 마련하는 등의 사전 준비를 하여둘 필요가 있다. 왜냐하면, 조정당사자는 조정기일에 출석할 때 조정위원들이 자신들이 미리 제출한 서면을 읽고 사건내용을 사전에 파악하고 있을 것으로 생각하는데, 사전준비 없이 기일에 들어가서는 당사자의 주장을 들어도 이해하기 어려울 뿐만 아니라 당사자가 조정위원이 사전 준비 없이 절차를 진행한다고 느끼는 경우에는 불신을 가지게 되어 조정의 성공가능성을 떨어뜨릴 수 있기 때문이다.
(2) 사전준비의 방법 조정장이 먼저 조정신청서를 사전에 검토하여 신청서 기재사항을 토대로 신청인의 주장과 쟁점을 정리하고, 필요하면 제1회 조정기일 전까지 당사자에게 연락하여 불명료한 부분을 명료하게 하거나 증거자료의 제출을 촉구하고, 다음으로 개별 사건마다 조정위원 중 1인을 주심조정위원으로 선정한 후 조정신청서 등을 송부하여 기일 전에 충분한 시간적 여유를 가지고 사건의 쟁점을 파악하게 한다. 제2회 조정기일 이후에도 조정장이나 주심조정위원은 기일 직전에 기록을 일별(一瞥)하면서 당사자가 종전 기일에 주장한 내용을 머리 속에 정리한 후 당사자가 주장할 것으로 예상되는 사항에 관한 사전검토를 마치고 조정기일에 임하는 것이 좋다. 나. 조정기일의 진행 (1) 기일개시 전의 사전협의 충실한 심리를 하기 위해서는 조정기일 당일에 일찍 법원에 나와서 기록을 검토한 후 기일개시 전에 조정장과 사건의 쟁점, 당사자에게 설명을 요구할 사항, 향후 조정절차 진행방향, 조정당사자에게 제시할 조정안에 관하여 사전협의를 하는 것이 바람직하다. 다만, 제1회 기일의 단계에서는 신청인측 자료와 주장만이 제출된 경우가 많은데, 이를 읽고 무의식중에 그 주장이 타당한 것으로 예단을 가지고 조정에 임하는 경우에는 상대방으로부터 예상치 못한 강한 반발을 살 수 있으므로 주의할 필요가 있다. (2) 기일에서의 진행내용 조정기일에서의 조정위원의 활동은 당사자 등으로부터의 분쟁내용에 관한 주장의 청취와 당사자에 대한 설득이 그 중심을 이룬다. 그 결과 당사자 사이에 합의가 이루어지고 그 합의내용에 특별히 문제가 없는 경우에는 조정이 성립되고, 도저히 합의가 성립할 가망성이 없는 때에는 원칙적으로 조정불성립으로 절차를 종료시키며, 다만 당사자와 더 대화를 통한 설득을 하고 싶을 때에는 다음 조정기일을 정하여 고지하고 그 기일을 종료시킨다. 기일이 종료되면 조정장에게 그 기일에서의 조정경과와 특히 중요하다고 생각하는 사항을 보고하고, 향후 조정절차의 진행 방향 등에 관하여 충분한 의견 교환을 하여 둔다. 다만, 조정장이 조정기일의 처음부터 종료시까지 기일진행을 주재한 경우에는 그럴 필요가 없음은 당연하다. 4. 사건 진상의 규명 가. 개요 (1) 제도의 취지 조리를 바탕으로 실정에 맞게 분쟁을 합리적으로 해결하기 위해서는 분쟁의 실상을 정확하게 파악하여야 하므로, 조정기관이 사건관계인 또는 관련 분야의 전문가로부터 진술 및 의견을 듣거나 사실조사 및 증거조사를 하는 것이 필요할 때가 있다. 이러한 필요가 있을 때 조정기관이 직접 진술 및 의견청취, 사실 및 증거조사를 할 수도 있으나, 민사조정법 및 민사조정규칙은 조정기관이 효율적으로 조정절차를 진행할 수 있도록 하기 위하여 소속 법원의 조정위원 등으로부터 조력을 받을 수 있는 제도를 마련하고 있다. (2) 제도의 내용 및 실무상의 활용 먼저, 조정위원회가 스스로 진술청취와 증거조사 등을 할 수 있다. 조정위원회는 조정에 관하여 당사자 또는 이해관계인의 진술을 듣고 필요하다고 인정하는 때에는 적당한 방법으로 사실 또는 증거를 조사할 수 있다. 또한, 조정위원회는 필요한 조사를 공공기관 기타 적당하다고 인정하는 자에게 촉탁할 수 있다. 다음으로, 조정위원회는 지방법원 판사에게 분쟁해결에 관하여 이해관계인에 대한 의견청취를 촉탁하거나 사실조사 또는 증거조사를 촉탁할 수 있다. 촉탁을 받은 지방법원 판사는 상당하다고 인정하는 때에는 소속법원의 조정위원에게 당해 촉탁에 관한 사실조사 또는 의견청취를 하게 할 수 있다. 또한, 조정위원회는 조정장에게 사실조사 또는 증거조사를 하게 할 수 있다. 그러나 실무상 지방법원 판사에 대한 촉탁과 조정장에 의한 조사 역시 거의 활용되지 않고 있다. 마지막으로 조정장은 조정위원에게 분쟁의 해결을 위하여 사건관계인의 의견을 듣거나 기타 조정사건의 처리를 위하여 필요한 사무를 촉탁할 수 있다. 또한, 조정위원회는 상당하다고 인정하는 때에는 소속법원의 조정위원에게 사실조사를 하게 할 수 있고, 소속법원의 조정위원으로부터 전문적인 지식, 경험에 기한 의견을 청취할 수도 있다. 한편, 증거조사에 관하여는 민사소송의 예에 의하게 되어 있으나, 실무상 증거조사를 하는 예는 거의 없다. 위와 같은 여러 조사방법 중 실무상 많이 활용되는 것은 ① 조정위원회에 의한 당사자 및 이해관계인(즉, 사건관계인)으로부터의 진술 및 의견청취(양자를 포함하여 ‘사정청취’라고도 한다), 사실의 조사, ② 조정위원회를 구성하는 조정위원에의 촉탁에 의한 의견청취 및 사실조사, ③ 조정위원(특히 전문가 조정위원)으로부터의 의견청취 등이다. 나. 진술 및 의견청취 (1) 개요 조정위원회는 당사자 및 이해관계인으로부터 직접 또는 조정위원 등에게 촉탁하여 그 진술 또는 의견을 들을 수 있다. 그리고 복잡한 사건의 경우에는 단순히 구술로 설명을 받는 것보다 답변서나 준비서면의 형태로 사실관계에 관하여 상세한 주장을 하도록 하는 것이 더 효율적인 때가 많다. 조정절차에서의 당사자 또는 이해관계인의 진술은 민사소송에서 원용하지 못하도록 제한되어 있다. 이것은 당사자 등이 조정절차에서 조정의 성립을 목표로 주장과 양보를 한 것을 조정이 불성립된 후 상대방이 소송에서 원용하지 못하게 하려는 취지이다.
(2) 주장청취의 방법 일반적으로 조정기일의 절차는 쌍방 당사자로부터 분쟁내용에 관한 주장을 청취하는 것부터 시작한다. 분쟁에 관하여 가장 잘 알고 있는 사람은 바로 당사자 본인이기 때문에 그들로부터 분쟁내용에 관한 주장을 직접 청취하는 것이 사건의 진상을 밝히는 데 가장 중요한 역할을 한다. 어떤 방법으로 쌍방 당사자의 주장을 청취할 것인가는 그 자체가 결국 조정을 성립시키기 위한 효율적인 조정기법에 해당되는 것으로서 그 일반론은 제6편에서 다시 설명하기로 하고 다음에서는 주장청취의 구체적 방법에 관해서만 간단하게 살펴보기로 한다. ① 조정취지의 설명 조정당사자의 입장에서 보면 대부분 태어나서 처음으로 법원이라는 곳에 오는 사람이 많기 때문에 아무리 대범한 사람이라고 해도 어느 정도 긴장할 것이다. 또 법원에서 조정신청인에게는 조정신청시에, 피신청인에게는 신청서부본 송달시에 각 조정의 취지와 소송과의 차이점을 설명하고 가능한 한 오해가 없도록 노력하지만 법원에서의 분쟁해결절차라는 점에서 일반 소송과 동일하게 조정신청인은 제소(提訴)를 했다, 피신청인은 제소를 당했다는 의식을 가지고 대부분 조정에 임하는 것이 사실이다. 특히 피신청인은 조정신청인 때문에 본의 아니게 난생 처음으로 법원까지 오게 되었다고 불쾌감 및 신청인에 대한 적대감을 조정과정에서 표출할 수도 있다. 또 당사자는 조정위원회가 자신에게 불리한 판단을 내리거나 조정과정에서 자신에게 불리한 사실이 드러나지 않을까 하는 불안감을 가지고 조정위원회에 대하여 필요 이상으로 과도한 경계심을 가지고 있는 경우도 많을 것이다. 이와 같이 불안하고 긴장한 상태에 있는 당사자로부터는 바로 사건내용에 관한 주장을 듣고자 하여도 순조롭게 될 수가 없다. 따라서 이러한 경우에는 먼저 당사자에게 다음과 같이 조정의 취지를 잘 설명하면서 분위기를 부드럽게 유도하는 것이 중요하다. 즉, 조정이 당사자 사이에 누구를 이기고 지게 하는 ‘흑백(黑白)을 가리는 장(場)’이 아니고, 상호 양보와 대화를 통하여 합의를 도출하는 것을 목적으로 하는 ‘대화(對話)와 타협(妥協)의 장(場)’으로서 분쟁을 무리하게 억지로 해결하는 절차가 아니라는 점을 설명함과 동시에 조정위원회의 성격과 조정절차의 진행에 관하여 간단히 설명하여 준다. 이와 같이 설명을 하고 당사자와 이야기를 진행시키면 당사자도 차츰 긴장감을 풀고 평상시의 편안한 마음으로 돌아와 안심하고 사정을 이야기하게 된다. ② 당사자 주장의 경청 당사자로부터 사건내용에 관한 주장을 청취함에 있어 가장 중요한 것은 당사자의 심리상태를 잘 파악하는 것이다. 일반적으로 당사자는 법원이 자신의 주장을 충분히 들어줄 것을 강력히 요구하는 경향이 있고, 또 분쟁과 직접 관계가 없다고 판단되는 지엽말단적 사항임에도 계속 진술하고 싶어하는 당사자도 많은데 불필요한 사항에 관한 진술이라고 판단하여 처음부터 그 진술을 제한하는 것은 부적절하다. 왜냐하면, 제3자에게는 사소한 사항으로 보이지만 본인 입장에서는 중요하고 바로 그 사항 때문에 분쟁해결이 어렵게 되고 있다고 생각하는 경우도 있으므로, 이 점을 무시하고 주장을 청취하여서는 분쟁해결의 실마리를 찾을 수 없을지도 모른다. 반대로 당사자 중에는 간혹 자신의 생각을 충분히 표현하지 못하는 성격의 사람도 있을 수 있는데, 이러한 경우에는 조정위원 측에서 적극적으로 대화를 유도하여 가능한 한 자연스럽게 대화를 진행할 수 있는 상황을 만들어 낼 필요가 있다. 조정을 성공시키는 데 가장 중요한 덕목은 남의 말을 끝까지 경청할 수 있는 능력에 있다는 이야기도 이러한 연유에서 나온 것인데, 이처럼 당사자로부터 주장을 청취하기 위해서는 무엇보다도 강한 인내심이 필요하다. ③ 당사자에게 공정성에 대한 신뢰감을 주는 방식을 택할 것 조정절차를 진행하는 방식에는, 당사자 쌍방이 한 자리에 있는 가운데 주장을 청취하는 대석방식(對席方式)이 적당한 경우와 상대방을 조정장소에서 내보낸 상태에서 개별적으로 진술을 청취하는 개별방식(個別方式)이 적당한 경우가 있다. 후자의 방법은 주로 당사자가 상대방이 있으면 심리적 압박을 받아서 자연스럽게 말을 할 수 없거나 상대방에게 알려지지 않기를 희망하는 사항을 진술하는 때에 이용된다. 그러나 조정절차를 진행하면서 조정위원으로서 반드시 주의할 사항은 조정위원이 생각하는 것 이상으로 당사자는 조정위원회에서의 절차진행에 민감히 반응하고 자신이 불공평하게 대우받지 않는가 하는 불안감을 가지기 쉬우므로 당사자로부터 주장을 청취하면서 공정성을 의심받을 만한 말이나 태도를 무의식중이라도 나타내지 않도록 세심한 주의를 기울여야 한다. 예컨대, 개별방식을 택한 경우에도 당사자 일방으로부터 주장을 청취하는 경우에는 대강의 진술요지는 상대방이 출석한 자리에서 진술시키고, 자세한 내용을 개별적으로 듣기 위하여 상대방에게 나중에 진술 기회를 주겠다고 고지한 다음 퇴석을 요구하는 경우에는 이후의 절차진행에 관하여 미리 설명하여 당사자가 절차진행의 공정성에 대한 불안감을 가지지 않도록 배려하여야 한다. 또한, 개별방식에서는 당사자의 주장을 청취하는 시간을 배분함에 있어서도 한쪽 당사자의 주장만을 상세하게 듣는다는 인상을 주지 않도록 유의하여야 한다. 즉, 사안에 따라서 일방 당사자로부터 청취하여야 할 사항이 많거나 일방 당사자가 언변이 부족하여 주장을 청취하는 데 많은 시간이 소요되는 경우에는 절차진행 중이라도 자리에서 물러나 자신의 순서를 기다리는 당사자에게 연락하여 그 양해를 얻는 것을 고려하여야 할 것이다. 아무리 일방으로부터만 사정을 청취할 필요가 있어도 동일한 조정기일에는 양 당사자에게 가능한 한 동일한 횟수의 진술기회를 부여하는 것이 현명하다. 한편, 어떤 사건에서는 당사자 일방의 본인 또는 대리인과 안면이 있는 경우도 있을 수 있는데, 상대방 앞에서 친밀감을 표시하는 등 공정성을 의심받을 만한 태도를 보여서는 안 된다. 당사자와 대리인에 대한 호칭에 있어서도 쌍방을 동일하게 취급하여야 한다. 즉, 일방 당사자만 변호사 대리인을 선임한 경우에 그 변호사와 평소 친분이 있거나 법조 선배이더라도 호칭할 때에 극존칭을 사용한다면 상대방 당사자는 조정위원회가 변호사 대리인의 의향에 따르는 것이 아닌가 하는 불안감을 가질 우려가 있으므로 “신청인(피신청인)대리인”이라고 통일적으로 호칭하는 것이 적당하다. ④ 주장청취의 구체적 방법 절차를 진행하기 전에 출석한 사람이 당사자 본인인지, 대리인인지 여부를 확인하여야 한다. 간혹 당사자가 정식 대리인과 보조인은 아니지만 친족 등을 본인의 진술을 조력할 상담자로서 절차에 동석시킬 수 있기를 희망하는 경우가 있다. 조정절차를 비공개로 진행하는 경우에도 조정장은 적당하다고 인정되는 자에게 방청을 허가할 수 있으므로, 예컨대 친족과 보험회사직원(교통사고 조정사건의 경우 등) 등 사건과 밀접한 관계를 가지고 있는 자로서 그의 참여가 조정절차의 원활한 진행에 도움이 될 것으로 예상되는 경우에는 방청을 허가하는 것이 좋을 것이다. 다만, 친족의 간섭이 바람직하지 않은 때, 출석한 사람이 자기편 당사자를 지원하면서 상대방에게 심리적 압박감을 줄 우려가 있는 때, 혹은 이른바 사건해결사 등과 같이 부당하게 제3자의 분쟁에 개입할 우려가 있는 때 등은 동석을 시켜서는 안 될 것이다. 그리고 조정위원은 어느 일방 당사자로부터 이러한 점에 관한 주장이 제기된 경우에 독자적인 판단을 내리기보다는 사전에 조정장과 충분한 협의를 하고 그 결과에 따라 처리하여야 한다. 주장의 청취는 당사자로부터 조정신청서에 기재된 신청의 취지 및 분쟁의 내용란 기재내용에 기초하여 사건의 내용에 관한 주장을 청취하는 것에서 시작하는 것이 보통이다. 그리고 서서히 주장을 정리하면서 사건의 사실상․법률상 쟁점을 명확히 한 다음 조정의 방침을 결정하는 순서로 진행한다. 그리고 이 절차를 요령 있게 진행하기 위해서는 사전에 충분히 기록 검토를 하여야 하는 것은 앞서 설명한 바와 같다. 당사자 중에는 자신의 주장을 표현하는 능력이 부족하거나 어색해 하는 사람이 적지 않고, 이러한 경우 대체로 다른 사람 앞에서 말을 하거나 요령 있게 자신의 주장을 설명하는 데 익숙해 있는 조정위원 중에서는 이러한 당사자의 태도가 답답하게 느껴질 수도 있지만 끝까지 진지하게 경청하는 인내심이 필요하다. 또한, 예컨대, 소유권이전등기말소청구사건 등과 같이 상당한 시일이 경과한 과거의 일이 문제된 사건에서 좀처럼 기억이 안 나거나 당사자 간의 기억에 차이가 나고, 그 주장이 종전에 진술한 내용과 다르거나 시간의 경과에 따라 조금씩 차이가 나는 수도 있다. 그런데 이러한 것은 사람들 앞에서 말하는데 익숙하지 않은 사람에게는 어찌 보면 지극히 당연한 일일지도 모른다. 그리고 이와 같이 전혀 가식 없이 자연스럽게 말하는 당사자의 주장내용을 잘 정리하여 그 모순과 기억의 차이를 바로잡아 가면서 진술의 진실성을 발견할 수도 있다. 따라서 당사자가 논리 정연하게 진술을 하지 못한다고 하여도, 장문형 질문을 하면서 “예․아니오”로 단답형 대답을 요구하거나, “이렇지 않습니까”라는 추측형 질문을 통하여 당사자의 답변을 지나치게 유도하게 되면 사건의 진상파악을 왜곡할 우려가 있다. 그래서 조정위원은 당사자에게 평소 일상생활에서 대화를 나누는 분위기와 형식으로 질문함으로써 가능한 한 당사자가 분쟁의 실상에 관하여 자유롭고 격의 없이 진술할 수 있도록 하여야 할 것이다. 다만, 진술내용이 분쟁의 핵심내용에서 너무 벗어나거나 여러 가지 쟁점사항 중 한 가지에만 집중된 경우에는 효율적인 절차진행을 위하여 적절한 시점에 개입할 필요가 있다. 그러나 조정절차에서 원칙적으로 이야기하는 주체는 당사자이고 조정위원은 대화를 유도하고 이를 요령 있게 정리한다는 기분으로 절차에 임하여야 할 것이다. 또한, 당사자의 이야기를 들으면서 때때로 맞장구를 쳐주거나 요소요소 마다 진술의 요점을 정리하여 당사자에게 확인을 시켜준다면 당사자도 조정위원이 자신의 말을 진지하게 경청하고 있는 것을 알고 안심하면서 자연스럽게 조정위원에 대한 신뢰감을 가지게 될 것이다. 분쟁내용의 청취는 사건의 쟁점을 파악하고 조정을 성공적으로 성사시키는데 가장 중요한 역할을 한다. 따라서 당사자로부터 분쟁내용을 청취하면서 당사자가 자연스럽게 조정위원에 대한 신뢰감을 형성하여 흉금을 터놓고 공동으로 분쟁해결방법을 모색하여 가는 분위기가 조성된다면 조정은 이미 절반 이상 성공한 것이라고 할 수 있다. 이를 위하여는 조정위원이 당사자가 현재 직면하고 있는 문제에 대하여 진상을 파악하고 적절한 해결책을 찾아내려고 진지하게 노력하고 있다는 모습을 보여주는 것이 중요하다. 또 조정위원이 당사자를 일방적으로 신문하려는 말투를 쓰거나 마치 유․무죄를 판정하려는 듯하면서 죄인 다루듯이 하게 되면, 당사자의 반발을 초래하거나 경계심을 불러일으켜 솔직하게 말하려고 하지 않을 가능성이 있다. 일반적으로 사람은 본능적으로 자신의 신상에 불리한 사항은 숨기려고 하는 경향이 있기 때문에, 당사자도 불리한 내용에 관하여는 다른 방향으로 화제를 전환하거나, 지엽말단적 사항만을 상세히 설명하고 본론에 관하여는 언급하지 않거나 언급하더라도 추상적으로 또는 애매하게 설명하려고 한다. 그런데 이는 어느 정도 부득이하므로 이러한 경우에도 당사자를 너무 책망하지 말고 진술 내용 중에서 의문 나는 점을 구체적으로 질문하여 조금씩 명백히 하려고 노력할 수밖에 없고, 그것이 결국은 분쟁의 실상을 조속히 밝히는 결과를 가져오게 한다. 다. 사실조사 및 증거조사 (1) 개요 당사자로부터 사건내용에 관한 주장을 청취하면 대체로 분쟁의 실상이 어느 정도 명백해진다. 그러나 당사자의 진술만으로 사건 진상의 규명에 필요한 모든 사실관계가 분명해지지 않는 사안에서는 진상규명을 위하여 다시 진술청취 이외의 방법으로 조사를 진행할 필요가 있다. 소송에서는 변론주의의 원칙상 당사자에게 사실과 증거의 수집․제출책임을 부담시키고 법원은 당사자가 제출한 소송자료를 기초로 사실인정과 판단을 하면 되지만, 조정에서는 조정위원회에 적극적으로 사실관계를 규명하게 하기 위하여 직권으로 사실을 조사하고 증거자료를 수집할 책임이 있다. 그러나 조정에서도 당연히 당사자가 자진하여 증거자료를 제출할 수 있고, 조정위원회에 필요한 사실조사와 증거조사를 하여 줄 것을 신청할 수 있다. 그리고 원래 사건의 진상이란 당사자가 조정위원회보다 더 잘 알고 있는 입장에 있기 때문에 당사자로부터 진상규명에 필요한 자료의 제출이 없는 때에도 조정위원회가 직접 사실조사를 하기보다는 당사자에게 스스로 자료를 제출하도록 촉구하는 것이 바람직하다. 다만, 당사자 중에 동일한 내용의 분쟁을 과거에 여러 차례 경험한 사람은 거의 없을 것이기 때문에 통상 조정절차에서 어떤 자료가 필요하고 그것을 어떠한 방법으로 수집하여 어떠한 형태로 조정기관에 제출하면 되는지를 잘 알지 못하는 경우가 대부분일 것이다. 따라서 조정위원회는 이처럼 부족한 당사자의 조정절차 수행능력을 보완하기 위하여 적극적으로 당사자에게 적절한 지도를 할 필요가 있을 것이다. (2) 일반적 방법 분쟁해결에 필요한 사실을 명확히 규명하는 방법에는 사실조사와 증거조사가 있고, 이러한 사실조사와 증거조사는 조정위원회가 스스로 행하는 것이 원칙이지만 필요한 경우에는 조정장에게 하게 할 수 있으며, 지방법원 판사에게 촉탁할 수도 있다. ① 사실조사 사실조사는 조정기관이 특별한 방식의 제한이나 강제력의 사용 없이 자유롭게 자료를 수집하는 것을 말한다. 예컨대, 참고인으로부터의 사정청취, 서류의 조사, 토지․건물의 현장확인(이를 ‘실지조사’라 한다), 전문가로부터의 의견청취가 있고, 그밖에도 사실관계를 명확히 하기 위하여 적절한 방법으로 다양하게 행하여질 수 있다. 따라서 당사자 본인으로부터의 분쟁실상에 관한 진술청취도 그것이 사실관계를 명확히 할 목적으로 이루어진다면 일종의 사실조사라 할 수 있다. 분쟁의 적절한 해결을 도모하기 위해서는 가능한 한 광범위하게 사실조사를 하여 그에 적합한 조정안을 마련하는 것이 바람직하다. 특히 사안에 따라서 그 진상의 규명을 위하여 전문적 지식․경험을 갖춘 조정위원의 참여가 필요한 사안에 대하여는 전문가조정위원의 자질․능력을 적극적으로 활용하여 분쟁해결에 필요한 자료를 수집하는 것이 긴요하다. 예컨대, 토지․건물을 둘러싼 분쟁에서의 현황조사, 조정기일에 불출석한 당사자․관계인에 대한 진술청취 및 필요한 자료의 제출촉구, 관공서 등에서의 서류조사 등의 분야에서 조정위원에 의한 사실조사가 크게 활용될 것이다. 사실조사가 흔히 요구되는 사건의 유형으로는 부동산명도관련사건(명도청구, 유익비, 권리금청구 사건 등), 토지경계분쟁사건, 공유부동산분할사건, 건축관련사건(공사대금, 건축하자보수비용청구 사건 등), 손해배상사건(교통사고, 산재사고, 화재사건 등), 일조․통풍․소음․진동 등을 원인으로 한 환경 및 근린생활분쟁사건 등을 들 수 있다. 조정위원회가 담당하는 조정사건의 사실조사는 원칙적으로 조정장 및 당해 조정위원회를 구성하는 조정위원 전원이 행하여야 하나, 조정위원 전원이 직접 조사에 임할 필요가 있을 정도로 중요하지 않거나 또는 조사에 긴급을 요하여 조정위원 전원의 참여를 기다릴 시간적 여유가 없는 경우에는 일부 조정위원으로 하여금 하게 할 수도 있고, 실무상으로는 오히려 이런 방식이 더 일반적이다. 일부 조정위원에 의한 사실조사 여부, 조사사항 및 방법은 조정위원회의 결의에 기하여 결정되고, 그 수는 경우에 따라 1인 또는 수인이 될 수 있다. 사실조사를 실시할 때 반드시 당사자를 참여시켜야 하는 것은 아니지만, 참여기회를 부여한다면 당사자에게 사실관계에 대한 공통의 인식을 형성시켜 조정의 성립을 용이하게 하는 경우가 많을 것이다. 사실조사시에 당사자를 참여시킬 때에는 조사일시와 장소를 사전에 통지하여야 한다. 사실조사를 실시한 조정위원은 그 조사결과 중 중요한 내용은 조정장 및 조정위원회의 다른 위원에게 보고하여 분쟁의 쟁점에 관한 공통의 인식을 공유하게 할 필요가 있는데, 만일 그 보고방법으로 서면을 작성하여 제출할 것을 요구한다면 그 부담이 과중하여 조정위원에 의한 사실조사가 잘 활용되지 않을 염려가 있다. 따라서 조정위원으로 하여금 보고형식에 구애됨이 없이 자유롭게 메모 또는 구두에 의하여 조사결과를 보고할 수 있도록 하는 것이 좋다. 그리고 사안의 성격상 조사결과를 반드시 서면에 의하여 보고할 필요가 있을 때에는 법원사무관 등에게 조사결과의 요점을 설명하여 간략한 서면을 작성하게 한 다음 이를 이용하여 보고하면 될 것이다. ② 증거조사 증거조사는 민사소송법이 정한 일정한 방식에 따라 이루어지는 증거수집절차로서, 여기에는 증인신문, 감정, 검증, 서증조사, 당사자신문 등이 포함된다. 감정이란 법원의 판단능력을 보충하기 위하여 감정인에게 의학 등 특별한 학식․경험에 속하는 전문적 지식과 그에 기한 판단 및 의견을 구하는 절차이고, 검증이란 직접 오관(五官)의 작용에 의하여 실물 혹은 현장을 확인하고 그 결과를 증거자료로 하는 절차를 말한다. 증거조사와 사실조사의 차이점은 증거조사에는 법에 절차와 제재 등이 엄격하게 규정되어 있고, 그 조사방식도 상세히 규정되어 있다는 점이다. 그러나 민사소송법의 규정이 조정절차에서의 증거조사에 전면적으로 적용된다는 취지는 아니고, 그 성질상 적용되지 않는 부분도 존재하는 것으로 보는 견해가 일반적이다. 조정절차에서는 엄격한 증거조사절차를 거칠 필요가 없는 사건이 대부분이고 그 절차의 특성상 간이한 절차로 신속하게 처리하는 것이 바람직하기 때문에 실제로는 사실조사가 많이 이용되고 있고, 증거조사가 행하여지는 사건은 비교적 드물다(예컨대, 토지의 면적, 가격 등이 분쟁해결에 가장 중요한 쟁점사항이 되어 특별히 명확하게 할 필요가 있는 경우 등에만 감정절차가 이용될 수 있을 것이다) ③ 조사비용 사실조사 또는 증거조사 비용의 예납에 관해서는 민사소송절차에 관한 규정을 준용된다. 구체적으로는 조정위원회는 건축사, 의사 등 전문가 조정위원에게 사실의 조사를 하게 한 경우에 간이한 형식의 사실조사보고서의 제출을 요구할 수 있고, 이 경우 조정위원회는 조정위원에게 지급될 사실조사비용을 당사자 쌍방이 균분하여 예납할 것을 명하여야 하며, 다만 사정에 따라 예납할 금액의 비율을 다르게 정하거나 사실조사를 신청한 당사자 일방에게 전액을 예납할 것을 명할 수 있다. 조정위원에 의한 사실조사는 건축물의 하자나 기성고(건물의 완성비율) 조사 등에서 흔히 활용되고 이 경우 지급하는 비용의 액수는 사건의 내용, 현장의 위치, 사실조사사항 등에 따라 차이가 있을 수 있으나, 실비변상에 그치거나 약간의 보수가 포함되는 정도로 그치는 것이 일반적이다. 구체적인 금액은 조정장이 당해 조정위원과 협의하여 결정하고 있고, 이러한 결정에는 당사자의 경제적 능력도 참작되고 있다. 라. 소속법원 조정위원에 의한 사실조사 조정위원회는 상당하다고 인정하는 때에는 당해 조정위원회의 구성원이 아닌 소속법원의 조정위원에게도 사실조사를 하게 할 수 있다. 실무상으로 특히 건축사건 등의 경우, 감정비가 소송비용의 대부분을 차지하는 사건이 적지 않아, 비용절감의 목적으로 조정절차에서 건축사조정위원에 의한 사실조사(이를 ‘간이감정’이라고 부르기도 한다)가 많이 이루어지고 있고, 그 사실조사보고서도 조정위원에 따라서는 거의 감정서 수준으로 제출하는 경우도 있다. 또한, 사실조사보고서를 토대로 다음에서 보는 의견청취절차까지 활용하여 조정기일을 진행하면 사실상 소송절차에서의 감정제도에 준하는 모습이 되어 당사자에게 더욱 설득력이 있게 된다.
마. 소속법원 전문가 조정위원으로부터의 의견청취 조정위원회는 필요하다고 인정하는 때에는 소속법원의 조정위원으로부터 전문적인 지식, 경험에 기한 의견을 청취할 수 있다. 전문분야에 관한 분쟁에 있어서는 전문가 조정위원으로부터 그 분야의 전문적인 지식과 경험에 기한 의견을 청취하는 것이 조정절차를 원활하게 진행하고, 사건관계인의 주장과 문제점을 정확하게 파악하여 분쟁의 합리적이고 타당한 해결을 도모하는 데에 도움이 된다. 예컨대, 지적재산권 사건, 정보․통신관련 사건 등 최첨단의 전문적인 지식이 필요한 경우, 국제거래사건 등 거래상의 관습․관행을 이해하는 것이 필요한 사건, 건축관련 사건, 교통사고 또는 의료사고 손해배상 사건에서 당사자가 이미 실시한 감정결과의 부당성을 주장하는 경우나 복수의 감정결과를 놓고 서로 유리한 감정결과를 사실인정의 자료로 할 것을 주장하고 있고, 조정위원회로서도 어느 감정결과를 사실인정의 자료로 삼을 것인지 선뜻 판단하기 어려운 경우 등에 있어서 공정성이 담보될 만한 제3의 감정인의 의미를 갖는 전문가 조정위원의 의견을 청취하는 것이 당사자를 설득하거나 판단하는 데에 큰 도움이 된다. 바. 현지조정 제도의 활용 민사조정법 제19조는 조정의 장소에 관하여 “조정담당판사는 사건의 실정에 따라 법원 외의 적당한 장소에서 조정할 수 있다”고 규정하고 있는데, 위 규정에 의하여 법원 외에서 행하여지는 조정을 ‘현지조정’이라 한다. 현지조정은 당사자(참가인, 이해관계인 포함)가 고령, 질병 등으로 법원에 출석하는 것이 곤란할 때에 그 당사자의 주거 기타의 장소에 나가서 실시하는 경우, 당사자가 다수이고 그들의 거주지 등 적당한 장소에 나가서 실정을 청취하는 것이 상당하다고 인정되는 경우 등에 행하여질 수 있다(이러한 경우를 ‘광의의 현지조정’이라 할 수 있다). 또한, 분쟁의 목적물 등을 실제로 조사하면서 당사자로부터 실정을 청취하는 것이 상당하다고 인정되는 사건에 있어서 사실의 조사 또는 증거조사의 일환으로서 현지조정이 행하여지는 경우도 있다(이를 ‘협의의 현지조정’으로 볼 수 있다). 협의의 현지조정이 필요한 사건으로는, ① 토지․건물에 관한 분쟁사건(건물의 하자보수나 이에 갈음하는 손해배상청구, 토지소유권의 범위 및 이에 수반하는 건물․공작물 등의 수거, 토지의 경계확정, 공유물의 분할, 통행권확인 및 통로의 방해물 제거 등에 관한 사건 등), ② 교통사고에 관한 분쟁사건(사고의 관계지점 및 발생의 상황에 대립이 있어 현지에서 실정을 청취하는 것이 필요한 사건 등), ③ 환경에 관한 분쟁사건(일조․통풍․전파의 장애에 관한 사건, 지반침하․진동․소음에 관한 사건 등)을 들 수 있다. 5. 조정안의 제시와 당사자의 설득 가. 조정안의 제시 당사자의 주장청취와 사실조사, 전문적 의견의 청취를 통하여 사건의 전모가 명확히 드러나 사건의 쟁점과 문제점이 분명해지면 조정위원회는 사건을 어떠한 방향으로 해결할 것인지를 검토하여 둘 필요가 있다. 왜냐하면, 조정위원 상호간에 분쟁해결 방향에 대한 공감대가 명확히 형성되지 않은 상태에서 각자 다른 방향에서 당사자를 설득하게 되면 당사자의 조정위원들에 대한 신뢰가 형성되지 않고, 오히려 조정위원이 당사자의 주장에 수동적으로 끌려 다니다가 당사자의 주장을 적당히 절충하여 임기응변식 결론을 내리게 될 위험성이 있기 때문이다. 분쟁해결의 방향은 원칙적으로 조정위원회가 합의에 의하여 결정한다. 조정장이 기일진행 도중에 관여하지 아니한 경우에는 주심조정위원이 주장청취를 위한 조정기일이 종료되어 절차진행경과를 보고하는 단계에서 합의를 하면 되지만, 기일진행 도중에 분쟁해결 방향에 관하여 합의를 할 필요가 있는 때에는 당사자를 퇴장시키고 조정장과 합의를 하는 등 사안의 내용, 사건의 진행경과 등에 따라서 적절한 방법을 선택한다. 그러나 사안의 내용이 조정기일 개시 전의 사전협의시에 예상한 대로인 경우, 사안이 간단하고 당사자의 주장을 청취하는 도중에 자연스럽게 조정안이 결정된 경우, 당사자들이 스스로 적당한 조정안을 성안하여 온 경우 등에는 주장청취를 끝낸 후 다시 합의할 필요가 없다. 조정에서의 분쟁해결 방향은 기본적으로 조리를 바탕으로 실정에 맞게 이루어져야 한다. 그런데 조정위원회가 분쟁해결의 방향을 수립하여 놓는 것과 그것을 조정위원회의 조정안으로 당사자에게 제시하는 것은 별개 문제이다. 즉, 조정은 당사자의 상호 양보에 의하여 자주적으로 분쟁을 해결하는 제도이기 때문에 당사자가 주장청취 과정에서 자발적으로 제안한 희망 조정안이 타당한 경우에는 조정위원회가 따로 조정안을 제시할 필요가 없다. 그러나 조정위원회가 그 진행을 주도하는 실제 조정절차에서는 조정위원회가 당사자에게 공정․타당한 조정안을 제시하는 경우가 많을 것이다. 조정안을 제시하는 경우에는 그 제시시기를 포착하는 것이 중요한데, 사실관계가 명백하지 아니하거나 당사자가 충분한 의견을 진술하지 아니한 단계에서 제시하면 당사자로부터 그 내용의 공정성에 대한 충분한 신뢰를 얻을 수 없을 뿐만 아니라 이야기를 충분히 들어주지 않는다는 불만이 제기될 수 있음을 유의하여야 한다. 따라서 모든 사건에 일률적으로 적용될 수 있는 바람직한 조정안 제시시기에 관한 기준을 정할 수는 없으나 적어도 사실관계가 어느 정도 명백히 밝혀진 단계에서 제시할 필요가 있다. 조정안의 작성과 제시 방법에 관해서는 제6편에서 다시 살펴보기로 한다.
나. 당사자에 대한 설득 당사자에게 제시할 조정위원회의 기본적 조정안이 내부적으로 결정되면, 당사자로부터 제출받은 희망 조정안을 상대방에게 제시하여 서로 검토를 하게 하거나 조정위원회의 조정안을 제시하고 그 정도 선에서 합의가 이루어지도록 당사자를 설득하는 단계에 들어선다. 이 단계에서 설득작업이 잘 진척되지 않으면 다시 합의를 하여 조정위원회의 사실관계 파악에 오류가 있거나 간과한 점이 있는지 여부를 정밀 검토하고 필요하면 조정의 기본방향을 어느 정도 수정한 다음 설득을 계속한다. 이러한 설득작업이야말로 조정절차의 핵심을 이루는 단계로서 조정위원의 풍부한 사회적 경험과 식견, 전문분야에 대한 지식과 경험이 크게 빛을 발할 것으로 기대되는 영역이다. 그러나 당사자가 법원에 조정신청을 하는 것은 대부분 법원 외에서 당사자 사이에 사전 협상을 시도하여 보았지만 당사자 간에 이해관계와 감정의 대립이 심하여 협상이 잘 진척되지 않은 경우가 많고, 게다가 법원이 당사자를 설득하는 방법에도 특별한 왕도(王道)가 없기 때문에 당사자를 설득하여 합의를 도출하는 것은 쉬운 일이 아니다. 따라서 기본적으로 조정위원이 이해심이 깊은 좋은 중재자이고, 공정한 판단을 하는 제3자라는 신뢰를 당사자 쌍방으로부터 얻는 것이야말로 설득작업을 효과적으로 행하기 위한 첩경일지도 모른다. 당사자에 대한 설득방법 일반에 관해서는 제6편에서 자세히 설명하기로 하고 다음에서는 조정위원회에 의한 조정절차에서 당사자에 대한 설득과 그 신뢰를 얻는 데 유의할 사항을 중심으로 살펴보기로 한다. (1) 조정위원회의 의견이 통일되어 있을 것 조정위원 사이에 당사자에 대한 설득작업을 계속하면서 조정절차의 진행, 분쟁해결의 방향 등에 관하여 약간의 견해 차이가 나타날 수 있는데, 그러한 경우에는 역시 당사자를 퇴실시킨 후 합의를 하여 의견을 통일시킨 다음 절차를 진행하여야 한다. 왜냐하면, 조정위원회의 의견이 정리되지 않고 각각의 조정위원이 말하는 내용이 조금씩 차이가 나면 위에서 언급한 바와 같이 당사자는 안심하고 설득을 받아들일 수 없기 때문이다. (2) 대리인과 당사자 본인을 동석(同席)시키는 것을 원칙으로 할 것 실제 조정절차의 진행과정에서 대리인은 조정위원이 당사자 본인을 상대로 설득을 하는 데 대하여 협조하기보다는 반론과 이론(異論)을 제기하는 경우가 많기 때문에 어찌 보면 조정위원회의 설득을 오히려 방해하고 있다는 인상을 받게될 수도 있다. 그래서 무의식중에 대리인 없이 당사자 본인만을 상대로 설득작업을 하고 싶다는 심경을 가질지도 모르지만 본인의 이익을 극대화하기 위하여 활동하는 대리인을 배제한 채 본인만을 상대로 설득을 하여서는 본인과 대리인, 대리인과 조정위원회 간의 신뢰관계가 무너져버려 조정 실패의 원인이 될 수 있다. 오히려 상대방과 감정적 대립이 없는 대리인에게 냉정한 판단을 구하고 그에 기초하여 대리인으로 하여금 본인을 설득하게 하는 등 대리인의 존재를 최대한 유리하게 활용하는 것이 바람직하다. 그리고 아주 드문 예이지만 대리인 중에는 당사자 본인은 조정위원회의 설득을 수긍하면서 조정안을 수락하겠다는 태도를 보이는데도, 정작 대리인 자신이 이해하지 못하겠다고 불만스러운 감정을 표출하는 경우가 있다. 이러한 경우에 조정위원은 그러한 대리인에 대하여 불편한 심기를 표현하거나 퇴장을 명하기보다는 일시 휴정(休廷)을 하고 조정장과 충분한 논의를 한 다음 신중하고 적절하게 대처하여야 한다. (3) 여유 있는 태도를 보일 것 당사자의 주장청취와 마찬가지로 당사자에 대한 설득도 편안하고 부드러운 분위기에서 진행할 필요가 있다. 조정위원이 여유 있는 태도로 당사자를 대하면 그에 따라 당사자도 자연스럽게 마음이 편안해지고 감정표출을 한층 더 자제하고 이성적 판단을 할 수 있게 된다. 그리고 이처럼 조정위원이 여유를 가지기 위해서는 당사자보다 감정을 절제하고 냉정한 제3자적 입장을 유지하여야 한다. 즉, 조정위원이 그 직분과 열성이 너무 지나친 나머지 무의식중에 어느 한쪽 당사자 편을 들거나 조정안을 억지로 강요하는 형태가 되어서는 당사자의 마음의 여유를 상실시키고 조정 분위기를 경색시켜 조정을 실패로 돌아가게 할 위험성이 있다는 점을 주의하여야 한다. (4) 당사자와 논쟁을 하지 말 것 당사자 중에는 너무 자기중심적 사고에 빠져서 사리에 맞지 않는 주장을 고집하면서 남의 말에는 전혀 귀를 기울이지 않는 사람도 있다. 이러한 당사자를 설득하려고 하면 사건 내용과 당사자의 성격에 따라 다르지만 그 중에는 반론을 제기하면서 노골적으로 반발하는 사람도 있는데, 이때에 그 말을 받아주면서 당사자를 설복시키려고 노력하는 것은 대부분 백해무익하고 아무런 효과가 없다. 왜냐하면, 비록 당사자가 조정위원의 논리에는 승복한다고 하여도 그 속마음까지 설복되어 조정위원회의 조정안을 순순히 따르겠다고 자발적으로 마음을 움직이는 것은 그다지 기대할 수 없기 때문이다. 따라서 이러한 경우에는 우선 당사자가 그러한 주장을 하는 원인을 분석하고 그 대응책을 강구할 필요가 있다. 예컨대, 당사자 중에는 자신의 주장이 100% 정당하다고 믿지는 않지만 자신의 주장을 조정위원에게 일단 말하지 않으면 안심이 안 되는 유형이 있는데, 이러한 당사자는 조정위원이 일단 그 주장하는 바를 들어주어야만 마음이 정리되고 남의 이야기에도 귀를 기울일 여유가 생긴다. 따라서 이러한 경우에는 조금 시간이 걸리더라도 일단 참을성 있게 당사자의 말을 끝까지 들어주고 그래도 설득작업이 순조롭게 되지 않을 때에는 조정불성립으로 처리할 수밖에 없다. (5) 당사자의 체면을 지켜줄 것 대부분 조정당사자는 법원에 조정신청을 하기 전에 이미 상대방과 심각한 다툼을 계속하여 친척․친구 등 주위사람들의 분쟁의 중재․알선을 위한 노력이 이미 무위(無爲)로 끝난 상태에 있는 경우가 많다. 따라서 조정절차에서 상대방의 면전에서 그의 주장이나 요구를 새삼스럽게 인정하게 되면 자신의 잘못을 스스로 인정한 것이 되어 체면이 손상된다는 잘못된 생각을 가지고 있는 당사자가 많다. 그러한 경우에 만일 조정위원이 상대방이 동석한 자리에서 그러한 태도와 생각을 비난한다면 체면 때문에 더욱더 자신의 고집을 세우면서 설득에 대하여 심한 거부반응을 나타내게 된다. 그러나 그러한 태도를 보이는 당사자도 내심은 법원이 분쟁해결을 중재하여 주기를 바라는 경우도 많기 때문에 상대방을 퇴장시켜 없는 상태에서 다시 설득을 시도하여 볼 필요가 있다. 왜냐하면, 상대방이 면전에 없으면 스스럼없이 비교적 솔직하게 조정위원의 말에 귀를 기울이고 이해하여 상대방에게 양보하는 것도 기대할 수 있기 때문이다. 다만, 이렇게 하여 양보에 응한 경우에도 상대방에게 반대 당사자가 조정에 응할 의사가 있다는 것을 전달하면서 그 당사자가 잘못을 인정하였다는 형태로 전달한다면 자존심을 상하게 할 우려가 있으므로 쌍방 당사자의 체면을 지켜주면서 합의를 성립시키는 방안을 강구하여야 할 것이다. (6) 당사자에게 감정적 태도를 취하지 말 것 여기에는 두 가지 측면이 있다. 먼저, 조정위원이 당사자에게 감정적인 반발감을 표시하지 않는 것이다. 수많은 당사자를 접하다 보면 그 중에는 아무리 이해하려고 노력해 보아도 전혀 객관적 타당성이 없는 자신의 주장만을 당당히 고집하면서 한 걸음도 양보하지 못하겠다고 버티는 사람, 질문할 때마다 말이 달라지는 전혀 종잡을 수 없는 사람, 아무리 진지하게 설득하여 보아도 마음의 벽을 허물고 조정위원의 말을 받아들일 자세를 전혀 보이지 않는 사람 등 여러 부류의 당사자가 있다. 이러한 당사자를 대하고 있으면 순간적으로 조정위원으로서의 직책을 잊어버리고 불쾌한 감정을 표현하고 싶어지는 경우가 있다. 그러나 법원에 온다는 것이 대부분의 당사자로서는 일생에 한두 번 경험하는 일이기 때문에 그들에게 처음부터 합리적 태도를 기대하는 것은 어렵고, 오히려 조정위원의 설득에 대하여 그 수용 여부를 조기에 결정하지 못하는 것이 어쩌면 당연하다고도 할 수 있다. 따라서 조정위원으로서 인내심을 가지고 냉정하게 당사자를 대하면서 이치에 맞게 설명하여 스스로 잘못을 깨닫게 하는 것이 중요하다. 또 상황에 따라서 당사자를 다소 훈계할 필요도 있지만 그 도가 지나쳐서는 안 되고 절대로 감정을 표출하여서도 안 된다. 다음으로, 당사자의 입장을 이해하여 주는 것은 중요하지만 그의 말이나 태도에 좌우되어 냉정을 잃으면 조정위원의 판단이 흐려질 뿐만 아니라 너무 일방 당사자를 동정하는 모습을 보이게 되면 상대방으로부터 불공정하다는 심리적 반발을 사게 되어 조정이 실패할 수 있음을 주의하여야 한다. (7) 당사자의 감정표출을 처음부터 제한하지 말 것 당사자가 조정기일에 상대방에 대한 강한 혐오감을 표시하는 사건에서는 당사자 간의 감정적 대립이 분쟁의 근본 원인인 경우가 많고, 그러한 사건의 조정기일에는 당사자가 사건의 본질과 전혀 관계없이 상대방의 평상시 생활태도에 대한 험담만을 계속 말하는 수가 있다. 이러한 경우 조정위원은 당사자의 발언내용이 너무 지나치면 주의를 주어야 하지만 때로는 처음에는 제한하지 않고 어느 정도 발언을 허용하여 자신의 감정을 발산할 수 있는 기회를 부여하는 것도 당사자를 설득하는 데 유익할 수 있다. 왜냐하면, 그러한 당사자는 조정위원이 자신이 품고 있는 불만사항을 잘 들어주었다는 사실만으로 기분이 좋아져서 조정위원이 제시하는 조정안에 귀를 기울이게 되는 수도 적지 않기 때문이다. (8) 당사자의 성격을 파악한 다음 그에 맞는 설득을 할 것 당사자로부터 주장을 청취하는 첫 번째 목적은 당사자의 말을 들으면서 사실관계를 파악하는데 있지만, 그에 못지 않게 당사자를 설득하기에 앞서 당사자의 성격을 파악하는 것도 중요한 목적이다. 왜냐하면, 설득의 효과를 극대화하기 위해서는 항상 당사자의 성격을 먼저 파악한 다음 그에 맞추어 어떻게 설득을 하면 효과가 있을지 여부를 검토하면서 조정을 진행하는 것이 중요하기 때문이다. 예컨대, 경제적 이해득실을 중요하게 생각하는 당사자에게는 조정안이 얼마나 유리한지를 중점적으로 설명하고, 원칙을 중시하는 당사자에서는 조정안으로 제시된 분쟁해결방법이 이치에 맞는다는 점을 강조하여 설명하여 주어야지, 이러한 부류의 당사자들에게는 감정에 호소하더라도 별로 효과가 없다. 반대로 감정적 대립이 강한 분쟁에서는 양 당사자의 감정을 완화하는데 중점을 둘 필요가 있다. (9) 객관적 시각을 제공할 것 분쟁당사자는 자칫하면 자기중심적으로 되어 객관적으로 사물을 보지 못하기 쉽다. 이러한 경우 당사자에게 상대방 또는 제3자의 입장에서 좀더 객관적이고 넓은 관점에서 분쟁을 생각하여 보도록 객관적 시각을 제공하는 것이 중요하다. 왜냐하면, 당사자가 지금까지의 주관적 입장을 떠나 냉정하게 객관적으로 분쟁을 바라 볼 수 있다면 분쟁해결에 크게 도움이 될 것이기 때문이다. (10) 당사자의 자주적 분쟁해결 의욕을 이끌어 낼 것 조정절차에서 분쟁해결은 어디까지나 당사자들이 스스로 하는 것이고 법원의 설득도 당사자가 분쟁을 해결하는 데 도와주는 의미밖에 없다. 그러므로 설득을 통하여 당사자에게 조정에 의한 분쟁해결을 하고자 하는 자발적 의욕을 불러일으키는 것이 가장 중요하다. 따라서 당사자에게 조정으로 분쟁을 해결하는 것이 더 좋은 이유를 잘 설명하고 당사자가 자발적으로 그 해결방법을 모색하여 보도록 설득하면서 당사자에게 자신들이 자기 손으로 분쟁을 해결하여야 하는 주역이라는 의식을 심어 주어야 한다. 조정위원회는 끝까지 조역의 입장을 견지하여야 하고 주역으로 나서지 않도록 주의를 할 필요가 있다. 물론 조정위원 자신이 책임지고 분쟁해결을 하겠다는 의욕과 열정은 좋지만 그것이 설득할 때의 태도에 무의식중에 표출되면 당사자는 조정안을 강요당하였다는 인상을 받아 조정안을 수용하더라도 마음 한구석에는 개운치 않은 감정의 응어리가 남을 가능성이 있다. 또 조정위원으로서 어떻게 해서라도 조정을 성립시키겠다는 강한 의욕을 가지는 것도 무리는 아니지만 당사자에게 “조정위원회의 체면을 세워달라” 혹은 “법원의 입장을 이해하여 달라”라는 사정 조의 설득을 해서는 안 된다. (11) 불성실하게 임기응변적 흥정을 하지 말 것 당사자를 서로 양보시켜 조정위원회가 생각하는 조정안으로 분쟁해결을 유도하기 위해서는 먼저 쌍방 당사자에게 조정위원회가 현재 염두에 두고 있는 조정안보다 더 불리한 안을 제시한 다음 당사자와의 타협을 통하여 최종적으로 당초 생각한 원안에 접근시켜 가는 방법을 택할 수 있다. 예컨대, 조정신청인에게는 “상대방으로부터 1,000만 원을 받으면 되지 않는가”라고 운을 띄우고, 상대방에게는 “1,200만 원 정도는 주겠다고 약속할 수 있지 않는가”라고 그 의향을 물어, 신청인으로부터는 “조금만 더 얹어주면 합의를 하겠다”라는 양보를 상대방으로부터는 “100만원만 더 감액하여 주면 승낙하겠다”라는 양보를 얻어내어 1,100만원에 합의시키는 방법이다. 조정과정에서 당사자 쌍방과 분쟁해결을 위한 교섭을 하면서 상대방의 태도를 관찰하면서 다소 이러한 임기응변적 흥정을 할 수 있고, 사안에 따라서 다소 조정위원의 이러한 흥정이 분쟁해결에 도움을 줄 수도 있다. 그러나 그 정도가 지나쳐서 원칙 없이 마치 상인이 에누리하는 상술과 유사한 설득방법을 사용하는 것은 조정위원으로서 불성실함을 나타내는 것이라고 할 수 있고, 또 쌍방 당사자가 조정위원의 위와 같은 불성실함을 인식하게 되면 가령 결론이 타당하다고 하여도 조정과정 자체에 대한 불신을 가질 수 있다. 따라서 결론적으로 조정과정에서 다소간의 흥정은 필요하지만 당사자에게 조정위원회가 뚜렷한 원칙 없이 임기응변으로 흥정하는 태도를 취하고 있어 불성실하다는 의심을 들게 하는 것은 금물이다. (12) 분쟁해결을 향하여 전진하고 있다는 인식을 심어줄 것 합의에 도달할 때까지의 과정은 문제점을 하나하나 해결하면서 상호간에 양보를 거듭하여 가는 것이다. 합의에 도달할 때까지 조정기일을 여러 기일 열어야 하는 경우도 있지만, 매 기일마다 당사자 간에 대화가 진전됨이 없이 단지 기일만 거듭된다면 점점 당사자의 분쟁해결에 대한 의욕이 약화될 위험성이 있다. 그래서 그러한 경우에는 매 기일이 끝날 때마다 “오늘은 이점이 해결되었기 때문에 남은 쟁점은 이러이러하다”와 같이 해결된 쟁점과 남아 있는 과제를 당사자에게 인식시켜 점차 한 걸음씩 분쟁해결이라는 목표에 다가가고 있음을 자각할 수 있도록 하여야 한다. 이렇게 하여야만 당사자의 분쟁해결을 위한 의욕이 더욱더 고양되고 다음 기일에 지금까지 쌓아온 성과를 허무하게 무너뜨리고 원점으로 되돌아갈 위험도 적어지기 때문이다. 6. 조정절차에서의 소송행위의 처리 조정회부사건에서는 조정절차가 진행되면 소송절차는 중지되나 소송절차 자체가 종료되는 것은 아니므로 당사자가 조정기일에서 소를 취하하는 등의 소송행위를 하는 경우가 있다. 따라서 조정위원으로서 이러한 경우의 처리에 관해서 알아 둘 필요가 있다.
가. 조정기일에서 소취하의 진술을 하는 경우 소의 취하는 서면으로 하여야 하고, 다만 변론 또는 변론준비기일에서는 구술로 할 수 있을 뿐이므로, 조정에 회부된 소송사건에 관하여 원고가 변론 또는 변론준비기일이 아닌 조정기일에 구술로 소취하를 할 수는 없다. 따라서 원고가 구두로 소취하의 의사표시를 한 때에는 그 자리에서 취하서를 작성하게 하여 제출받도록 한다. 그러나 이러한 경우 원고에게 청구의 포기 의사가 있다면, 「원고는 이 사건 청구를 포기한다. 소송비용 및 조정비용은 각자가 부담한다」는 내용의 조정을 성립시키거나 이를 내용으로 하는 조정에 갈음하는 결정을 할 수도 있을 것이다. 한편, 조정기일에 원고 또는 피고만이 출석하여 청구의 포기 또는 인낙의 진술을 하는 경우에는 청구의 포기 또는 인낙을 내용으로 하는 조정에 갈음하는 결정을 하여 절차를 종결할 수밖에 없다. 나. 조정회부 후에 제출된 소송서면의 처리 수소법원이 사건을 조정에 회부한 때에는 소송절차는 중지되므로, 그 후 당사자가 제출한 준비서면, 청구취지변경신청서, 반소장 등은 조정절차를 위하여 제출한 것으로 보고 처리하여 할 것이다. 따라서 조정회부 후에 제출된 청구취지확장신청서에 따라 조정절차에서 청구취지를 확장하는 이상 조정신청사건에 준하여 일단 소송 인지액의 1/5의 수수료를 납부케 한 후 조정불성립 등으로 사건이 소송절차로 복귀되면 나머지 금액 상당의 인지를 보정하도록 함이 타당할 것이다.
제5장 조정절차의 종료 1. 총설 조정절차의 일반적 종료사유로는 조정의 성립, 조정에 갈음하는 결정, 조정의 불성립, 조정을 하지 아니하는 결정 등이 있고, 그 외 조정신청사건에서는 조정신청서 각하명령(인지 미보정 등의 사유) 외에 조정신청 각하결정 등이 있다. 또한, 조정신청취하, 조정회부사건에서의 소 취하도 조정절차의 종료사유에 해당한다고 할 것이다. 이 가운데 조정기관의 재판 형식을 취하는 것으로는 조정신청서 각하, 조정신청 각하, 조정에 갈음하는 결정, 조정을 하지 아니하는 결정 등이 있고, 이에 관하여는 절차법규에 따른 재판 및 불복방법에 관한 규정이 준용된다. 조정절차의 종료시기는 종료사유에 따라 다르다. 예컨대, 조정이 성립된 경우 조서에 기재함으로써 바로 조정절차가 종료하나, 조정에 갈음하는 결정을 한 경우 이의신청기간이 경과한 때, 이의신청이 취하된 때, 당사자에 대한 결정서 정본 송달불능을 이유로 결정이 취소된 때 등에 따라 종료시기가 달라진다. 또한, 조정종료사유는 종국적으로 사건을 종결하는 사유(조정신청서 각하, 조정신청 각하, 조정신청 취하 등)와 소송절차로 이행․복귀되는 사유(조정을 하지 아니하는 결정, 조정의 불성립 등)로 구별할 수도 있다. 일반적으로 말하는 조정성공건수는 조정이 성립된 경우와 조정에 갈음하는 결정이 확정된 경우를 합한 것이라고 할 수 있다. 2. 조정의 성립 가. 조정성립의 고려요소 조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립한다. 당사자 간에 합의가 성립되더라도 바로 조정이 성립되는 것이 아니고, 조정기관이 그 합의내용이 다음과 같은 조정성립 요건을 충족하고 있는지 여부를 잘 검토한 다음 조정을 성립시켜야 한다. (1) 합의내용의 상당성 조정에 의한 분쟁해결은 조리를 바탕으로 실정에 맞게 해결되어야 하므로, 성립한 합의내용이 일방 당사자에게 현저하게 불리한 때 등 현저하게 그 타당성을 상실한 경우와 강행법규에 위배되어 위법한 경우에는 조정을 성립시켜서는 안 된다. 따라서 조정위원회에 의한 조정의 경우에는 당사자 간에 합의가 성립된 때에 그 합의내용이 조리와 실정에 맞는지 여부를 반드시 조정장이 참여한 조정위원회에서 판단하여 조정을 성립시킬 것인지 여부를 결정하고 조서를 작성하여야 한다. (2) 당사자의 의사 확인 당사자 중에는 사건이 조정성립으로 종결된 이후에 “착각을 하여 합의하였다” 또는 “강요에 의하여 합의하였다”거나 “조정이 성립되지 않았는데 조정이 성립된 것으로 조정조서를 작성하였다”는 등의 이유를 내세우면서 기일지정신청을 하는 등 조정기일의 속행을 구하거나 준재심의 소를 제기하여 조정의 효력을 다투는 사람도 적지 않다. 따라서 이러한 일이 발생하지 않도록 합의가 성립된 때에는 당사자에게 합의의 내용과 의미를 알기 쉽게 설명하고 충분히 그 내용을 이해시킬 필요가 있다. 또한, 완성된 조정조항은 반드시 당사자의 면전에서 낭독하여 주어 당사자로 하여금 자신의 진의와 차이가 없는지, 조정조항에 잘못이 없는지 등에 관하여 꼼꼼히 따져보게 하여야 한다. 나아가 당사자 사이에 다툼이 극심하여 조정과정이 순탄치 않고 성립된 조정조항이 복잡한 경우에는 조정조항 초안을 서면으로 작성하여 당사자로 하여금 서명 또는 기명날인하도록 한 다음 기록에 편철해 두는 것이 바람직하다. (3) 합의내용의 명확성 조정조서에 기재된 합의내용은 객관적으로 명확하여야 한다. 왜냐하면, 합의내용이 불명확하면 나중에 조정조항의 해석을 둘러싸고 또다시 분쟁이 재연될 위험성이 있기 때문이다. 실무상 조정조항이 임의이행되지 않는 경우도 많이 있고, 강제집행단계에 이르러 조정조항의 해석을 둘러싸고 분쟁이 발생하는 경우도 적지 않다. 조정의 성립이라는 목전의 성과에 급급한 나머지 일부러 조정조항의 내용을 추상적으로 표현하고 중요한 쟁점에 관하여 언급하지 아니한 채 작성하는 것은 삼가야 하고, 조정조항의 작성에 있어서도 분쟁의 최종적인 해결임을 염두에 두고 판결 주문의 작성에 들이는 정도의 노력을 기울여야 한다. 이 문제와 관련하여, 조정조항 중에는 당사자에게 도의적인 책임이 있음을 확인하거나 윤리적인 준수를 기대함으로써 사후 분쟁의 발생을 방지하는 조항, 당사자에게 심리적인 부담을 주기 위한 조항 등 도의적 사항이 포함되는 경우가 있다. 이를 ‘도의조항’ 또는 ‘신사조항’이라 한다. 예컨대, 「피신청인은 위 기한 전이라도 위 건물을 조속히 제3자에게 임대하여 그 임대보증금으로 신청인에 대한 임대보증금을 반환하도록 노력한다」라든가, 「피신청인은 신청인의 취업을 위하여 노력한다」, 「신청인과 피신청인은 이 사건이 위와 같이 원만히 해결되었음을 상호 확인하고, 향후 형제간의 분쟁을 일체 청산하고 형제간의 우의를 돈독히 할 것을 맹세한다」는 등의 조항이 그것이다. 당사자가 굳이 원하고 그것이 당사자에게 도의적 책임감을 갖게 하여 다른 조정조항의 이행과 향후 분쟁의 재발방지에 도움이 된다면, 단순히 그 조항이 법률상 효력이 없다는 사유만으로 당사자의 희망을 거부할 필요는 없지만, 이러한 조항은 법률상 아무런 효력이 없기 때문에(대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32668 판결은 “최대 노력하겠습니다”라는 약정의 법적 구속력을 부인함) 그 활용에 신중을 기하는 것이 바람직하다. 자칫 당사자에게 법적 구속력이 있는 것으로 오해를 살 우려가 있고, 이를 방지하기 위해 조정성립시 굳이 법적 구속력이 없다는 점을 설명할 바에는 아예 조정조항에 넣지 않는 것이 좋을 것이다. 다만, 명예훼손 등 인격권에 관한 분쟁, 당사자가 친․인척관계에 있는 경우 등에는 널리 활용할 필요가 있다는 견해도 있다. (4) 합의내용의 실효성 확보 당사자의 지급능력 등에 비추어 도저히 합의내용의 자발적인 이행을 기대할 수 없는 경우에는 향후 조정조항의 이행을 둘러싸고 또다시 분쟁이 재연되기 쉽고 조정제도에 대한 신뢰만 떨어뜨리게 되므로, 즉시 조정을 성립시키지 말고 합의내용을 이행 가능한 조정조항으로 수정․변환시킬 필요가 있다. 실무상 합의된 금전지급의무를 이행하지 않을 때에는 통상적인 경우보다 고율의 지연손해금을 지급하기로 하는 조정조항을 포함시켜 채무자의 임의이행을 확보하는 장치로 쓰기도 하는데, 이것은 변제기 유예에 소극적인 채권자를 설득하는 한 방법이 될 수도 있다. 같은 취지에서 합의된 이행기에 정당한 사유 없이 명도의무를 이행하지 않을 경우 일정 금액을 위약금으로 지급하게 하는 조정조항을 넣을 수도 있을 것이다. (5) 신청인의 신청을 전부 받아들이는 조정이 가능한지 여부 원래 재판상의 화해는 상호의 양보가 전제로 되고 있으나, 민사조정은 ‘당사자의 상호양해’를 통하여 ‘조리를 바탕으로 실정에 맞게’ 분쟁을 해결하는 제도로서 반드시 상호의 ‘양보’가 있어야 하는 것은 아니라고 해석된다. 조리에 맞는 적절한 해결책이라고 보이면 신청인의 신청을 전부 받아들이거나 전부 배척하는 조정도 가능하다고 할 것이다. (6) 소송물 이외의 사항에 대한 조정문제 소송이 분쟁의 기초가 된 과거의 사실관계를 기초로 제3자의 선언에 의하여 분쟁을 해결하는 것임에 반하여, 조정은 분쟁 당사자들이 과거의 포괄적인 관계뿐만 아니라 분쟁해결을 위하여 소요되는 기간을 포함한 장래의 이해관계 및 앞으로 전개될 상황에 대하여 서로 공정하다고 생각할 수 있는 분쟁해결 방안을 스스로 찾아 합의에 의하여 분쟁을 종결하는 것이다. 따라서 조정절차에서는 분쟁의 대상으로 특정되어 있지 아니한 이익이나 물건을 포함하여 분쟁을 해결하거나, 사실인정 과정에서 엄격한 증거방법에 의하지 아니하거나 그 동안 변론에 현출되지 않았던 사실을 분쟁해결의 기초로 삼는 등 조정조항의 내용을 다양하게 할 수 있다. 이러한 모든 것이 가능한 것은 조정이 상호양해에 의한 자주적 분쟁해결수단이기 때문이다. 결국, 조정과정에서 구체적으로 타당한 해결방안을 마련하기 위하여 필요하면 소송물 이외의 권리관계, 즉 아직 분쟁이 되지 아니한 다른 권리관계나 다른 곳에서 계속 중인 소송의 소송물 등도 조정의 대상으로 삼을 수 있다.
(7) 조정성립 후 자발적 이행에 대한 배려 조정절차에서는 합의내용에 대한 배려뿐만 아니라, 그 합의내용이 조정성립 후에 강제집행절차를 거치지 않고 가능한 한 당사자의 자발적 이행을 통하여 실행될 수 있도록 배려할 필요가 있다. 왜냐하면, 조정절차는 분쟁의 원만한 해결을 목표로 하기 때문에 조정성립 후에 합의내용이 준수되지 아니하여 부득이 강제집행절차에 착수한다면 모처럼 조정을 성립시킨 의미가 희박하게 될 우려가 있기 때문이다. 이를 위해서는 먼저 조정성립시까지 당사자 간의 감정적 대립이 해소되도록 노력할 필요가 있다. 그 이유는 조정이 성립하여도 당사자 간에 감정의 응어리가 남아 있으면 합의된 내용이 이행되지 않을 수도 있기 때문이다. 또 하나는, 조정의 효과 등 여러 가지 면에서 조정은 당사자들이 법원 외에서 한 사적 약속과 다르다는 사실을 자세히 설명하여 조정절차의 중요성을 당사자에게 자각시키고 그 내용대로 실행하겠다는 당사자의 약속을 받는 등 당사자의 이행의사를 가능한 한 확실하게 하는 것이다. 그리고 조정위원은 조정이 성립된 시점에 당사자에게 서로 양보하여 조정이 원만히 성립한 데 대하여 당사자의 노고를 치하하고 격려하는 말을 하면서 서로 기뻐하게 하는 분위기를 연출하는 것도 조정내용이 자발적으로 이행되는 데 좋은 영향을 미칠 것이다. 나. 조정조서의 효력 조정이 성립되면 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재하고, 그 정본을 당사자에게 송달하게 된다. 조정조서에 기재된 합의내용은 재판상 화해와 동일한 효력을 가진다. 재판상 화해는 확정판결과 동일한 효력을 갖기 때문에 결국 조정이 성립되면 확정판결과 동일한 효력을 가지는 셈이다. 이러한 효력으로는 다음의 두 가지 점이 중요하다. 첫째, 조정이 성립되어 조정조서에 기재되면 당사자는 조서에 기재된 합의내용에 어긋나는 주장을 더 이상 할 수 없다. 예컨대, 「피신청인은 별지 목록 기재 건물이 신청인의 소유임을 인정한다」라는 조정조항이 기재되면 당사자 사이에서는 그 건물의 소유자가 신청인으로 최종적인 결론이 난 것으로 되어 조정성립 후에는 피신청인이 “그 건물이 옛날부터 내 집이다”라는 주장을 할 수 없다(이를 ‘기판력’이라 한다). 이러한 효력과 관련하여 특히 피신청인(피고)의 상계항변이 받아들여지는 경우에는 그 중 어떤 주장을 어느 범위에서 조정조항에 반영시켰는지에 관하여 조정조항 자체에 명확히 하여야 한다. 둘째, 피신청인이 금전의 지급 또는 물건의 인도 등과 같이 구체적 이행의무를 내용으로 하는 조정조항을 그대로 이행하지 않는 경우에는 조정조서를 집행권원으로 하여 강제집행을 할 수 있는 효력 있다(이러한 효력을 ‘집행력’이라 한다). 조정조서에 대하여 불복이 있는 경우에는 확정판결에 대한 재심에 대응하는 준재심(準再審)의 방법으로만 다툴 수 있을 뿐이다. 다. 조정조서의 경정결정과 재조정신청 (1) 경정결정 조정조서가 확정판결과 동일한 효력을 가지는 점을 고려하면 조정이 성립한 후에는 누구도 조서의 기재를 함부로 변경할 수 없는 것이 원칙이다. 민사조정법이나 민사조정규칙 등에 조정조서의 경정에 관한 명문의 규정도 없다. 그러나 조정조서에도 판결에서와 마찬가지로 잘못된 계산이나 기재, 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 발생할 수 있고, 조정조서가 집행권원으로서 강제집행절차나 등기절차에서 사용되는 점을 고려하면, 조정조서에서도 판결의 경정에 준하여 잘못된 계산이나 기재, 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있는 경우에는 그 경정이 허용된다고 해석된다. (2) 재조정신청 경정의 방법으로는 조정조서의 실질적인 내용을 변경할 수는 없다. 이러한 목적을 달성하기 위해서는 재조정신청을 하게 하여, 당사자 간에서 새로운 조정조항에 합의하는 수밖에 없다. 이처럼 조정이 성립하였음에도 동일한 권리관계에 관하여 다시 조정을 신청한 경우에 하는 조정을 ‘재조정’이라 하는데, 이는 전 조정의 효력에 다툼이 있는 경우, 전 조정의 조정조항의 해석에 관하여 다툼이 있는 경우, 전 조정은 분쟁의 일부만을 해결하였다고 하면서 나머지 분쟁의 조정을 구하는 경우, 전 조정 후에 발생한 사유를 주장하는 경우 등에 이용된다. 다만, 현행법상으로는 조정이 성립되면 앞서 본 바와 같이 기판력이 발생하므로, 이러한 재조정의 신청은 사건의 성질상 조정을 함에 적당하지 않거나 당사자가 부당한 목적으로 조정의 신청을 한 것으로 인정되는 경우도 있고, 이러한 경우에는 ‘조정을 하지 아니하는 결정’을 하여야 할 것이다. 그런데 실무상 특히 조정조항의 강제집행 가능 여부가 문제되어 위 재조정의 신청에 가까운 정도로 조정조항의 실질적인 내용의 변경을 구하는 경정신청도 많이 있다. 이러한 경정신청에 대해 경정사유에 해당되지 않는다는 이유로 일률적으로 배척할 것이 아니라, 상대방 당사자를 출석시켜 심문하고 이의가 없을 경우에는 경정결정을 하거나 재조정을 할 수도 있을 것이다. 3. 조정의 불성립 가. 개요 조정위원회가 애써서 당사자를 설득하였으나 당사자의 쌍방 또는 일방이 양보를 하지 않아서 합의가 성립되지 아니한 때에는 부득이 조정성립을 위한 노력을 중단할 수밖에 없다. 또한, 피신청인이 조정기일에 출석하지 않은 경우에도 합의를 성립시킬 수 없기 때문에 마찬가지이다. 그래서 민사조정법에서는 당사자 사이에 합의가 성립되지 아니한 때에는 조정에 갈음하는 결정(뒤에서 설명)을 하는 이외에 조정불성립으로 사건을 종결시킬 수 있도록 규정하고 있다. 또한, 합의는 성립하였지만 합의내용이 상당하지 아니하다고 인정하는 경우에도 같다. 이러한 조정불성립 처리에 대하여 당사자는 불복신청을 할 수 없다. 나. 합의가 성립되지 아니한 경우의 의미 합의가 성립되지 아니한 경우란 조정위원회가 당사자를 설득하려고 노력하였으나 당사자 사이에 합의가 성립되지 아니한 경우를 의미한다. 구체적으로 어떠한 경우에 합의가 성립하지 아니하였다고 할 것인지 여부는 신중하고 신속하게 판단하여야 할 것인데, 대체로 당사자 사이에 합의가 이루어질 가망성이 전혀 없는데도 조정위원회에서 조정기일을 계속 지정하여 당사자에게 기일에 출석하도록 부담을 주는 것은 오히려 소송절차로의 이행을 늦게 하여 분쟁해결만 지연시키는 결과가 될 때는 이러한 경우에 해당할 것이다. 따라서 모든 방법을 동원하여 설득을 시도하여도 양 당사자의 주장이 계속 평행선을 달리면서 그 틈이 좀처럼 축소될 가망성이 없는 때에는 더 이상 미련을 가지지 말고 조정을 종료하여야 할 것이다. 그러나 반대로 당사자가 조정을 중단하고 소송절차로 이행시켜 달라는 희망을 표시하더라도 바로 이에 응할지 여부는 신중히 판단하여야 한다. 특히 대부분 사건에서 당사자는 법원에 조정신청을 하기 전에 분쟁해결의 실마리를 찾으려고 노력하였으나 발견할 수 없어서 법원에 조정신청을 하는 예가 많기 때문에 해결하기 곤란한 분쟁이라는 점을 처음부터 어느 정도 각오하여야 한다. 제1회 조정기일에 쌍방 당사자의 주장을 청취하면서 그 태도를 살펴보면 합의를 도출하는 것이 어렵겠구나 하는 느낌을 가지는 경우가 많겠지만, 그러한 경우에도 사실관계를 철저히 파악한 다음 어떠한 방향으로 조정절차를 진행할 것인지 여부를 신중히 검토하여야 한다. 특히 피신청인 쪽에서 ‘부당하게 제소를 당하였다’라는 잘못된 인식을 가지고 감정적으로 반발하면서 ‘조정에는 절대로 응하지 않겠다’라고 강경한 태도를 나타내는 경우가 자주 있고, 당사자 사이의 감정적 대립이 격심하여 좀처럼 이성적 해결방안을 검토하기 어려운 경우도 있을 것이다. 이러한 경우에도 바로 조정불성립으로 처리하기보다는 당사자의 주장을 경청하면서 위와 같은 오해를 풀도록 조정의 취지를 설명하여 주면서 어느 정도 감정을 발산시킬 수 있는 기회를 부여하여 감정을 누그러뜨린 후 대화를 시도하여 보아야 한다. 또한, 조정이 순조롭게 진행되지 않는 경우에 다른 조정위원이 다른 관점에서 당사자를 설득하여 조정이 성공하는 경우도 있다. 몇 회 기일까지 조정이 성립하지 않으면 조정을 중단할 것인가에 관한 일정한 기준을 명확하게 정할 수 없고, 그 시기에 대한 판단은 분쟁의 내용, 조정절차의 진행경과 등을 감안하고 조정장 및 다른 조정위원과 충분히 협의하여 결정하여야 하지만, 사안에 따라서는 제1회 기일이라도 조정이 성립될 가망성이 전혀 엿보이지 않으면 조정불성립으로 처리할 사건도 있다. 그러나 대체로 기일을 2회 정도 계속하여 보고 그래도 전혀 조정이 성립될 가망성이 보이지 않는 때에는 그 이상 기일을 진행하지 않는 것이 적당할 것이다. 피신청인이 제1회 기일에 불출석한 경우에 조정위원회가 한 번 더 기일을 지정하여 출석을 요구할 것인가 아니면 직권으로 조정에 갈음하는 결정을 할 것인가가 문제된다. 이 경우 조정절차가 강제적 절차가 아니라는 이유로 단순하게 생각하여 더 이상의 조정을 위한 시도를 해보지 않고 쉽게 조정에 갈음하는 결정을 한다면 법원을 믿고 조정신청을 한 신청인의 조정절차에 대한 신뢰를 저버리는 결과가 될지도 모른다. 그리고 피신청인이 불출석한 사유에는 묵시적으로 조정을 거부하는 경우도 있지만 그 이외에 부득이한 사유로 불출석한 경우도 있으므로, 법원사무관 등이 전화 등을 통하여 출석의사 유무를 확인하는 등 출석확보를 위한 수단을 강구하여 본 다음 그래도 효과가 없으면 조정을 시도하는 노력을 중단하는 것이 타당할 것이다. 다. 성립된 합의의 내용이 상당하지 아니하다고 인정하는 경우 성립된 합의의 내용이 상당하지 아니하다고 인정하는 경우란 당사자 사이에 분쟁해결에 대한 합의가 성립되었어도 그 합의내용이 위법하거나 현저히 타당성을 상실하였기 때문에 조정기관으로서 그 내용을 승인할 수 없는 경우를 말한다. 당사자의 합의 과정에 조정기관이 관여하므로 실무상으로 그 예가 많지 않다. 라. 조정에 갈음하는 결정과의 관계 조정을 중단하는 경우에는 조정불성립으로 사건을 종결시키는 이외에 조정에 갈음하는 결정을 할 수도 있다. 조정에 갈음하는 결정을 할 것인지 여부는 일반적으로 조정장이 결정하지만, 조정위원도 분쟁의 성격상 조정불성립으로 처리하기보다는 일단 조정에 갈음하는 결정을 시도해 보는 것이 타당하다고 판단되는 경우에는 조정위원회 합의시에 조정장에게 그러한 자신의 의견을 기탄 없이 개진하여야 한다. 4. 조정에 갈음하는 결정 가. 개요 (1) 제도적 취지 당사자 사이에 합의가 성립되지 아니하였거나 성립된 합의의 내용이 상당하지 아니하다고 인정한 사건에 관하여 조정위원회가 지금까지의 조정경과와 당사자 간의 형평을 고려하여 적정하다고 생각하는 분쟁해결안을 결정 형식으로 당사자에게 제시하여 분쟁을 해결하려는 제도가 조정에 갈음하는 결정이다. 당사자 일방이 완고하거나 당사자 간의 사소한 의견 차이 등으로 당사자 간의 합의가 성립되지 아니한 경우에 조정불성립으로 기계적 처리를 하게 되면 그때까지의 조정절차와 조정기관의 노력이 아무런 성과 없이 수포로 돌아갈 뿐만 아니라 당사자로서도 불이익하기 때문에 이러한 제도를 도입하였다. 조정에 갈음하는 결정은 결정 형식을 취하고 있지만 통상의 재판과는 달리 당사자가 결정을 기재한 조서의 정본을 송달받은 날부터 2주일 이내에 이의신청을 하면 원칙적으로 그 효력을 상실하고, 당사자 쌍방이 이의신청을 하지 아니함으로써 묵시적으로 사후승인을 한 경우에 한하여 효력이 발생하는 재판이므로 당사자의 합의에 기초한 조정절차의 성격에 부합하는 제도라고 할 수 있다. (2) 원칙적 활용 조정실무상으로 조정신청사건이든 조정회부사건이든 합의가 성립되지 아니한 사건에 대하여는 당사자가 이의신청할 것임이 명백한 경우를 제외하고는 조정에 갈음하는 결정을 하는 것을 원칙으로 하고 있다. 특히 당사자가 조정안을 수락하지 않는 이유가 오로지 감정적인 대립에 기인한 경우, 당사자가 사건의 중요한 점에 관하여는 합의를 하였으면서도 지엽적인 의견의 차이로 최종 합의에 이르지 못하는 경우, 당사자가 조정안을 수락하지 않고 있지만 법원의 결정이 있으면 분쟁이 해결될 가능성이 있는 경우, 전문가 조정위원의 관여로 분쟁해결의 기준이 명백히 드러난 경우 등에는 조정에 갈음하는 결정을 하여야 할 것이다. 피신청인이 조정기일에 출석하지 아니한 경우 조정위원회는 상당한 이유가 없는 한 직권으로 조정에 갈음하는 결정을 하여야 하고, 수소법원이 조정에 회부한 사건의 당사자 중 일방 또는 쌍방이 불출석하여 조정기일을 2회 이상 진행하지 못한 경우에도 합의가 성립될 가능성이 없는 것으로 보고 상당한 이유가 없는 한 조정에 갈음하는 결정을 하도록 하고 있다. 조정에 갈음하는 결정은 이의신청을 하는 비율이 낮기 때문에 잘 활용한다면 조정을 통한 분쟁해결에 아주 유용한 수단이 될 수 있다.
(3) 조정에 갈음하는 결정의 한계 조정에 갈음하는 결정도 기본적으로 법적 판단에 입각하지만 인정사실에 법률을 적용하여 결론을 내리는 판결과는 달리 조리를 바탕으로 실정에 부합한다고 판단되는 분쟁해결안을 제시하는 것이다. 그러나 조정이란 기본적으로 당사자의 합의를 기초로 하는 제도이어서 당사자 쌍방 중 어느 쪽도 희망하지 않는 방향으로 분쟁이 해결되어서는 안 되기 때문에 그 결정내용이 당사자 쌍방이 주장하는 취지에 어긋나지 않아야 한다(예컨대, 조정신청인은 8,000만원의 지급을 구하고 피신청인은 5,000만원 정도라면 변제하겠다고 하고 있는 때에 비록 법원이 판단하기에 2,000만원을 지급하는 것이 분쟁의 실정에 맞는다고 하여도 그와 같이 결정을 하는 것은 당사자 쌍방 모두의 주장취지에 반하기 때문에 허용되지 않는다). 나. 조정에 갈음하는 결정에 적합한 분쟁유형 합의가 성립되지 아니한 사건 또는 당사자 사이에 성립된 합의의 내용이 상당하지 아니하다고 인정한 사건에 관하여 상당한 이유가 없는 한 직권으로 조정에 갈음하는 결정을 하여야 하지만, 일반적으로 조정에 갈음하는 결정에 적합한 사건유형으로는 다음과 같은 것을 들 수 있다. ① 상대방이 전화 또는 서면 등으로 조정기관에 대하여 조정기일에 출석할 의사가 없거나 또는 너무 먼 곳에 거주하고 있어 출석하는 것이 불가능하지만 법원이 제시하는 조정안에 따르겠다고 의사를 표시한 경우 ② 주요사항에 대하여는 대부분 합의가 성립되었으나 사소하고 부수적인 사항에 대한 의견 차이 때문에 조정이 성립되지 아니한 경우 ③ 쌍방 당사자가 내심으로는 법원의 조정안을 수용할 의사를 가지고 있지만 상대방에 대한 감정과 대외적 체면 때문에 상대방의 면전에서 그와 합의하겠다는 의사표현을 차마 하지 못하는 것으로 판단되는 경우 ④ 당사자는 조정을 성립시킬 의사를 가지고 있지만 조정의 결과에 대하여 이해관계를 가진 제3자와의 관계에서 분쟁해결의 형식은 조정에 갈음하는 결정으로 하여 줄 것을 희망하는 경우(예컨대, 교통사고 조정사건에서 보험회사가 법원의 조정안을 납득하지만 다른 공동불법행위자에 대한 구상청구와 관련하여 법원이 조정에 갈음하는 결정을 하여 줄 것을 바라는 경우) ⑤ 전문가 조정위원의 사실조사, 의견청취 혹은 감정에 의하여 사실관계가 일응 명백하게 되었고, 이미 당사자에 대한 설득작업이 상당히 진행되었기 때문에 조정이 성립되지 않으면 그 때까지의 비용과 노력이 무의미하게 될 우려가 있는 경우 ⑥ 분쟁의 대상이 주로 법률의 해석․적용에 관한 것이기 때문에 결정 형식으로 그에 대한 판단을 내리면 당사자가 승복할 가능성이 큰 경우 다. 조정에 갈음하는 결정의 방법 (1) 조정위원회에 의한 결정 조정위원회가 이 결정을 할 때에는 우선 사건을 담당하고 있는 주심조정위원의 의견을 충분히 들어야 한다. 또한, 주심조정위원은 조정에 갈음하는 결정에 적합한 사건유형이라고 판단되면 스스로 적절․타당하다고 생각하는 조정안을 조정장에게 적극적으로 제안하는 등 이 제도의 효율적 활용을 위해서 노력하여야 한다. 결정서에는 조정위원회를 대표하여 조정장이 기명날인한다.
(2) 결정의 시기 및 고지방법 조정에 갈음하는 결정의 시기에 관해서는, 조정기일에서 할 수도 있고(이를 ‘즉일 결정’ 또는 ‘기일내 결정’이라 할 수 있다), 조정기일 외에서도 결정을 할 수 있다(이를 ‘추후 결정’ 또는 ‘기일외 결정’이라 할 수 있다). 후자의 경우에는 별도의 결정서를 작성하여야 하고, 전자의 경우에는 그 결정내용을 전부 조서에 기재하는 방법으로 할 수도 있으나, 그보다는 오히려 별도의 결정서를 작성하고 조서에는 단지 ‘별지와 같이 조정에 갈음하는 결정을 하고 이를 고지’라고 기재한 다음 당사자에게 결정서의 정본을 송달하는 방법을 택하는 것이 보통이다. 조정에 갈음하는 결정을 당사자 쌍방 또는 일방에게 조정에 갈음하는 결정서 정본을 송달할 수 없는 때에는 조정위원회는 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 조정에 갈음하는 결정을 취소하고, 조정불성립으로 사건을 종결하게 된다. (3) 결정서의 이유 기재 실무상 대부분 조정에 갈음하는 결정에 이유를 기재하지 않고 있으나, 조정불성립시 조정결과통지서를 기록에 편철할 수도 있는 점에 비추어, 조정에 갈음하는 결정의 설득력을 높이는 데 도움이 된다면, 특히 법적 쟁점 등에 관하여 결정의 이유를 기재할 필요가 있는 경우도 있을 수 있다. 라. 조정에 갈음하는 결정의 효력 조정에 갈음하는 결정이 확정된 경우에는 조정성립과 동일한 효력(확정판결의 효력)이 있다. 따라서 조정에 갈음하는 결정이 갖는 효력의 범위, 조정에 갈음하는 결정에 대한 경정신청 및 재조정신청 등은 앞에서 이미 설명한 조정성립의 해당부분을 참조하면 된다. 마. 조정에 갈음하는 결정에 대한 이의신청 (1) 이의신청기간 조정에 갈음하는 결정내용을 조서에 기재한 경우에는 당사자는 조서정본이 송달된 날로부터 2주일 이내에 이의를 신청할 수 있다. 또 조정기일 외에서 조정에 갈음하는 결정을 하고 결정서를 작성하여 그 정본을 송달한 경우에는 이의신청기간이 결정서정본이 송달된 날로부터 기산된다. (2) 이의신청의 각하와 취하 이의신청이 이의신청기간을 경과한 경우와 같이 적법하지 아니하다고 인정하는 때에는 조정장이 결정으로 이의신청을 각하하게 된다. 이 각하결정에 대해서는 즉시항고를 할 수 있고, 이 즉시항고는 조정조서에 기한 집행절차를 정지시킬 수 있는 효력이 있다. 이의신청을 한 당사자는 당해 심급의 판결선고시까지 상대방의 동의를 얻어 이의신청을 취하할 수 있다. 이의신청이 취하되거나 이의신청에 대한 각하결정이 확정되면 조정에 갈음하는 결정은 결국 조정성립과 동일한 효력(확정판결의 효력)을 가지게 된다. 5. 조정을 하지 아니하는 결정 가. 개요 사건의 성질상 조정을 함에 적당하지 아니하다고 인정하거나 당사자가 부당한 목적으로 조정의 신청을 한 것임을 인정하는 때에는 조정위원회는 조정을 하지 아니하는 결정으로 사건을 종결시키게 된다. 나. 대상사건의 유형 (1) 성질상 조정을 함에 적당하지 아니한 경우 주로 사건의 내용이 법령 등에 비추어 조정하기에 부적합한 경우이다. 이에 해당하는 예로서는 ① 청구가 법령 또는 공서양속(公序良俗)에 위반하는 경우(예컨대, 도박자금으로 대여한 돈의 반환을 구하는 조정신청, 국토의계획및이용에관한법률 또는 건축법에 위반되는 건축공사의무의 이행을 구하는 조정신청, 공무원에게 세금포탈, 부정입학 등의 위법한 행위를 알선한 대가의 지급을 구하는 조정신청 등), ② 법률상의 의무 등으로 성질상 당사자가 양보할 내용의 이행을 청구하는 경우(예컨대, 주식인수인이 회사발기인을 상대로 법률상 면제할 수 없는 주식인수대금 납입의무의 면제를 구하는 조정신청, 세금의 감면을 구하는 조정신청, 수용재결을 받은 토지소유자에 대하여 대상토지를 인도하지 말 것을 구하는 조정신청) 등을 들 수 있다. (2) 부당한 목적으로 조정을 신청한 경우 주로 당사자가 조정신청을 한 동기나 목적에 비추어 조정을 하기에 부적합하다고 인정되는 경우이다. 이러한 예로서는 ① 조정신청인이 단지 자신의 의무이행을 부당하게 회피하거나 소송지연 또는 집행회피만을 목적으로 조정신청을 한 경우(판결이 확정되면 바로 그 판결에 의하여 강제적으로 실현될 수 있는 의무이행의 유예 내지 면제를 받을 목적으로 한 조정신청 등), ② 조정신청인이 자신에게 아무런 권리가 없는데도 타인 상호간의 법률관계에 부당히 개입할 목적으로 조정신청을 한 경우 등을 들 수 있다. 다. 결정방법 조정신청사건이 조정을 하지 아니하는 결정의 요건을 충족하고 있는 사실이 조정신청서 등만을 검토하여 보아도 명백한 경우에는 조정담당판사가 즉시 조정을 하지 아니하는 결정을 하게 된다. 그와 같은 사실이 조정기일을 열어 조정절차를 진행하는 도중에 밝혀지는 경우에는 조정위원회가 그 결정을 하게 된다. 조정위원회(또는 조정담당판사)가 조정을 하지 아니하는 결정을 하여 사건을 종결시킬 때에는 당사자는 이에 대하여 불복신청을 하지 못하게 되어 있다. 6. 조정신청 취하․각하 및 소 취하 조정신청의 취하 방식에 관하여는 법과 규칙에 아무런 규정이 없으나, 구술로도 조정신청을 취하할 수 있다고 보는 데에 이견이 없다. 이 경우에는 그 뜻을 조서에 기재하고 피신청인에게는 그 취지를 통지하여 준다. 다만, 소의 취하와는 달리 피신청인이 조정절차에서 진술한 경우에도 상대방의 동의는 필요하지 않다는 것이 일반적인 견해이다. 한편, 조정신청인이 조정기일에 조정신청을 취하하려는 경우에도 당사자의 진의를 확인하여, 조정 외에서 자율적으로 합의가 성립되어 취하하는 경우에 해당한다면, 경우에 따라서 신청인에게 취하하지 말고 당사자 간에 합의된 내용을 조정성립조서에 기재하는 것이 바람직하다는 것을 조언할 수도 있을 것이다. 당사자에 대하여 조정기일을 통지할 수 없는 때에는 조정위원회는 결정으로 조정신청을 각하할 수 있고, 이에 따라 조정절차는 종료하게 된다. 이러한 각하결정에 대하여는 불복신청을 하지 못한다. 수소법원이 조정에 회부한 사건에서 조정계속 중에 소가 취하되면 조정절차는 종료된다. 7. 조정절차의 비용부담 조정절차의 비용은 조정이 성립된 경우에는 특별한 합의가 없으면 당사자 각자의 부담으로 하고, 조정불성립의 경우에는 신청인의 부담으로 한다. 다만, 조정신청이 소송으로 이행된 때에는 조정비용은 소송비용의 일부로 보게 된다. 또한, 소송사건이 조정에 회부된 경우 조정이 성립하거나 조정에 갈음하는 결정이 확정된 때에는 소송비용은 조정절차비용의 일부로 본다.
제6장 조정사건의 소송이행 및 복귀 1. 소송으로의 이행 및 복귀의 절차 가. 소송이행절차 조정신청사건에 대하여 조정을 하지 아니하기로 하는 결정이 있었거나, 조정이 성립되지 아니한 것으로 종결된 경우, 또는 조정에 갈음하는 결정에 대하여 이의신청이 있는 경우에는 조정신청을 한 때에 소가 제기된 것으로 본다. 나. 소송복귀절차 수소법원에서 조정에 회부한 사건에서 조정불성립 또는 조정을 하지 아니하는 결정으로 사건이 종결된 때, 조정에 갈음하는 결정에 대하여 적법한 이의신청이 있는 때에 사건은 소송으로 복귀된다. 그 외에도 당사자 쌍방 또는 일방에 대하여 공시송달에 의하지 아니하고는 기일을 통지할 수 없는 때, 당사자 쌍방 또는 일방의 불출석으로 인하여 조정기일을 2회 이상 진행하지 못한 경우에 조정에 갈음하는 결정을 하지 아니하는 때, 발송송달 또는 공시송달 이외의 방법으로 당사자 쌍방 또는 일방에게 조정에 갈음하는 결정서 정본을 송달할 수 없어 조정에 갈음하는 결정을 취소한 때에는 조정기관은 조정절차를 종결하고 사건을 수소법원에 다시 회부하여야 한다. 피고가 2명 이상인 사건에 관하여 조정에 갈음하는 결정을 하였는데, 1명만이 이의신청했을 때는 원고와 이의신청한 1명 사이의 사건부분만 소송으로 복귀되고 원고와 이의신청하지 않은 부분은 이의신청기간의 경과로 확정되는 것으로 본다. 다. 전문가 조정위원에 의한 조정결과보고서 작성 실무상으로, 조정위원회에서 전문가 조정위원들로 하여금 조정의 진행과정과 사건에 대한 조정위원의 소견을 담은 조정결과보고서를 작성․제출하도록 하여 조정이 성립되지 아니하였을 경우에도 법원의 심증 형성과 판단에 일종의 참고자료로 활용할 수 있도록 하는 방법도 활용되고 있다. 그러나 이러한 조정결과보고서는 정식의 증거로 제출된 것이 아니므로 어디까지나 참고자료로만 사용되어야 할 뿐 직접적인 증거로 사용하기에는 적절하지 않다. 라. 조정결과통지서의 송부 조정사건이 소송으로 이행되는 경우에 조정장은 수소법원으로 하여금 조정의 경위를 파악하여 소송절차를 보다 효율적으로 진행할 수 있도록 하기 위하여 조정의 진행경과 및 조정실패의 이유 등을 기재한 조정결과통지서를 수소법원에 송부할 수 있다. 가사조정절차에서는 조정기관이 사건기록을 관할가정법원에 송부함에 있어서는 조정장의 의견을 반드시 첨부하여야 하나, 민사조정절차에서는 조정결과통지서의 작성․송부가 임의적 사항으로 되어 있다. 2. 소송으로 이행․복귀된 후의 절차 가. 인지가첩 조정신청시에 소가 제기된 것으로 보는 경우에는 조정신청인은 소를 제기하는 경우에 소장에 붙여야 할 인지액에서 조정신청서에 붙인 인지액을 뺀 금액 상당의 인지를 가첩하여야 한다. 나. 조정신청사건의 기일 지정 조정신청사건이 조정불성립 또는 이의신청에 의해 소송으로 이행된 때에는 수소법원은 신청인이 처음부터 소를 제기한 것보다 불이익을 받지 않도록 기일지정 등에서 배려하도록 하고 있다. 다. 조정대리인의 소송절차에서의 대리인 자격 조정절차는 소송절차와 구별되는 비송적 절차이므로, 조정절차에서의 대리인에게 소송절차에서도 대리할 수 있다는 명문의 규정이 없는 현행법상 조정절차에서 판사의 허가를 얻어 대리인이 된 자는 소송으로 이행되거나 소송으로 복귀되면 대리인의 자격을 상실한다고 본다. 라. 조정참가인, 대표당사자의 소송절차에서의 지위 조정대리인은 소송으로 이행․복귀된 후에 대리인의 자격이 상실된다고 보고 있고, 조정참가의 요건 및 절차와 소송참가의 요건 및 절차가 서로 다르므로, 조정참가인은 소송으로 이행․복귀된 후에는 참가인의 지위를 상실하고 소송절차에서 다시 참가절차를 거쳐야 한다. 대표당사자도 소송절차에서 곧바로 선정당사자가 될 수 없다. 마. 조정절차에서의 진술의 소송절차에서의 원용 제한 조정절차에서의 당사자 또는 이해관계인의 진술은 민사소송에서 원용하지 못한다. 당사자 등이 조정절차에서 조정의 성립을 목표로 주장과 양보를 한 것을 조정불성립 후 상대방이 소송에서 원용하지 못하게 하려는 것이다. 바. 조정절차에서의 증거조사와 소송절차에서의 원용 조정절차에서 증거조사를 하였다가 후에 소송절차로 이행 또는 복귀된 경우 조정절차에서 한 증거조사결과는 소송절차에서 그대로 원용할 수는 없다고 본다. 따라서 조정절차에서 서증이 제출되더라도 증거조사절차를 거칠 것이 아니라 사실조사의 참고자료로 보아 그대로 기록에 편철해 두고, 증거조사절차를 거치더라도 서증번호는 붙이지 않는 것이 좋을 것이다.
제4편 가사조정절차 개설 제1장 총 설 1. 가사조정제도의 개관 가. 조정대상이 되는 가사사건 가사사건은 부부․가족 기타 친족 사이의 신분관계에 관한 사건이나 그 신분관계에 밀접하게 관련된 재산, 권리 기타 법률관계에 관한 사건이다. 가사사건은 본질적으로는 개인 사이의 사법상의 법률관계에 관한 것이어서 민사사건에 해당한다. 하지만, 부부는 인간사회의 가장 기본적인 단위이며 가족과 친족은 공동생활의 근간이 되고, 따라서 사회 공동생활의 건전한 발전을 위하여 부부를 비롯한 가족․친족간의 평화와 신분관계의 안정이 필수적이기 때문에, 이를 임의적인 사적자치(私的自治)의 원칙이 적용되는 일반 민사소송절차에 맡기지 아니하고 특별한 절차에 의하여 처리하도록 하고 있는 것이다. 이러한 특수성을 지닌 가사사건의 처리절차를 규율하는 기본법으로 가사소송법이 제정․시행되고 있는데, 이 법에 따르면 가사사건은 가류, 나류 및 다류 가사소송사건과 라류 및 마류의 가사비송사건으로 나뉜다. 이 중에서 나류 및 다류 가사소송사건과 마류 가사비송사건만이 가사조정의 대상이 된다.
가사사건의 종류와 그 특성 및 가사조정의 가능 여부를 정리하면 다음에서 보는 표와 같다.
나. 조정전치주의 가사소송법에 따르면 나류 및 다류 가사소송사건과 마류 가사비송사건에 대하여 소를 제기하거나 심판을 청구하고자 하는 자는 먼저 조정을 신청하여야 하는데, 이를 ‘조정전치주의’라고 부른다. 가사사건의 특성상 환경을 비롯한 인간관계의 조정을 통하여 분쟁을 해결하는 것이 구체적 타당성을 확보하는 길이고 경제적으로 약자의 지위에 있는 청구인을 보호하는 길이기도 하므로 조정이 가사분쟁의 평화적 해결을 위한 유효 적절한 수단이라는 전제 하에 조정전치주의가 채택되어 있다. 조정전치주의가 적용되는 가사사건은 나류 및 다류 가사소송사건과 마류 가사비송사건으로서, 가사조정의 대상인 가사사건의 범위와 일치한다. 조정전치주의를 위반하여 소를 제기하거나 심판을 청구한 때에는 가정법원은 원칙적으로 그 사건을 조정에 회부하여야 하나, 공시송달에 의하지 아니하고는 당사자의 일방 또는 쌍방을 소환할 수 없거나 사건이 조정에 회부되더라도 조정이 성립될 수 없다고 인정할 때에는 사건을 조정에 회부하지 않을 수 있다. 2. 가사조정과 민사조정의 차이점
가. 가사분쟁의 특성 신분관계나 이와 밀접하게 관련된 재산, 권리 그 밖에 법률관계에 관한 분쟁을 내용으로 하는 가사사건은 대체로 다음과 같은 특성을 띠고 있다. (1) 비합리성 가정 내부의 불화 및 친족 사이의 분쟁을 주된 대상으로 하는 가사사건은 관계인의 감정 내지 심리적 갈등에서 비롯되는 비합리성을 그 특징으로 한다. (2) 내밀하고 전면적인 분쟁상황 부부․가족 기타 친족 사이의 신분관계의 경우, 단편적 성격을 띠는 일반 사회관계와 달리, 관련자들이 비교적 장기간에 걸쳐서 전면적이고 내밀하게 상호 접촉하는 것이 일반적이다. 따라서 그 분쟁상황도 장기간에 걸쳐서 상호작용을 통하여 형성되기 때문에 표면적인 내용만으로 분쟁의 근원이 무엇인지 알기 어려운 경우가 많고, 심한 경우에는 가까운 친척이라도 실제 내막을 파악하기 힘든 경우도 적지 않다. (3) 분쟁해결과정의 장기성 및 신분관계의 계속성 대여금청구사건과 같은 민사분쟁은 변제 또는 판결에 기한 강제집행에 의한 금전적 만족에 의하여 한꺼번에 청산되고 소멸되는 것이 보통이다. 그렇지만 양육처분 등에 관련된 가사분쟁은 판결 등에 따라 일단 해결방안이 마련된 경우에도 그 양육비지급관계 등이 비교적 장기간에 걸쳐 이루어지는 경우가 대부분이고, 더욱이 당사자 사이의 신분관계는 청산되지 않고 종래와 마찬가지로 계속적으로 유지되는 경우가 많다. (4) 제3자에 대한 효과 가사분쟁의 경우 분쟁당사자들의 법률관계에만 영향을 미치는 것이 아니라 다른 가족 및 친족들에게도 심각한 영향을 미치게 되고, 호적에 기재되는 사항의 경우 제3자에게 그 내용이 공시되는 경우도 상당수 있다. (5) 가사분쟁당사자의 특성 가사분쟁의 경우 특정 당사자가 서로 관련이 없는 여러 가지 종류의 분쟁에 관련되는 경우는 드물다. 또한, 가사분쟁은 보통 가정 내부에서 장기간의 상호작용으로 형성된 것이기 때문에, 비록 사회적으로는 분쟁유발적 성향이 없는 것으로 평가되는 사람이라도 가사분쟁의 당사자가 될 수 있다. 따라서 비교적 안정된 사회적 지위를 가지고 원만하게 사회활동을 하고 있는 사람이라 할지라도, 그의 가정생활에는 심각한 문제가 있는 경우가 적지 않다. 모든 종류의 사건에서 조정담당자가 당사자의 사회적 신분 등에 따른 선입견을 가지는 것은 적절하지 못한 것이지만, 특히 가사분쟁의 경우에는 당사자의 대외적 사회활동이나 사회적 지위 등에 따라 선입견을 가지는 것은 조정절차에서 분쟁의 책임소재를 밝히는 데에 심각한 걸림돌이 될 수 있다. 특히 자신은 착한 사람이기 때문에 가정생활에 관련된 자신의 모든 행동은 일반적으로 용인될 수 있는 것이고, 따라서 가사분쟁의 모든 원인은 상대방의 책임이라고 생각하는 사례가 적지 않다. 이러한 경우 상대방의 시각이나 입장을 전혀 이해하려고 노력하지 않기 때문에, 협상 및 조정절차에서 실질적인 타협이 불가능한 상황이 발생하기도 한다.
나. 가사분쟁해결절차의 제도적 특성 가사분쟁은 위에서 본 바와 같은 특성을 지니고 있기 때문에 가사비송절차 및 가사조정절차뿐만 아니라 가사소송절차에서도 가정법원의 후견적 기능이 상대적으로 강조되고 있다.
3. 가사분쟁의 중심 - 이혼 우리 나라에서는 이혼사건이 가사분쟁의 대다수를 차지하고 있다. 통계자료에 의하면, 2001년 전국법원에 접수된 제1심 전체 가사사건 사건수는 109,477건이고, 그 중 가사소송 사건수는 54,557건이었는데, 그 중 재판상이혼 청구사건은 49,380건으로 전체 가사사건의 약 절반(45.1%), 가사소송 사건의 대부분(90.5%)을 차지하였다. 따라서 우리 이혼제도의 특징과 현실, 이에 관한 실무처리, 분쟁당사자의 인식이나 오해가능성 등을 충분히 검토하는 것이 가사조정의 출발점이라고 할 수 있다. 가. 우리 이혼제도의 특징 우리 나라에서는 일본, 중국과 같이 이혼절차가 협의상 이혼과 재판상 이혼으로 이원화되어 있다. 그러나 미국, 영국, 독일 등 대다수의 서구국가의 경우, 전통적으로 기독교 등의 영향으로 이혼하는 것은 불가능하고 단지 일정한 경우 별거명령을 받을 수 있는 제도로부터 출발하였고, 엄격한 유책주의(有責主義, 가정파탄에 책임이 있는 경우에만 이혼을 강제 당하는 제도)를 기초로 하여 교회 또는 법원 등의 허가를 받아야만 이혼이 가능한 방식을 취하였다가, 점차로 입법을 통하여 파탄주의를 도입하였다. 나. 이혼실태와 실무처리
(1) 이혼의 구성비율 최근 들어 우리 나라에서는 이혼사건이 급증하고 있다. 통계자료에 의하면, 전국적으로 2001년에 혼인신고를 한 부부는 351,967쌍이었는데, 같은 해에 이혼한 부부는 142,030쌍으로 혼인신고에 대비한 이혼의 비율이 40%를 상회하고 있다. 한편, 위와 같이 이혼한 쌍 중 협의상 이혼을 한 것은 119,005쌍(약 83.8%)이고, 재판상 이혼(조정, 재판상 화해 포함)을 한 것은 23,025쌍(약 16.2%)으로서, 전체이혼 중 협의상 이혼이 대다수를 차지하고 있다. (2) 조정절차상 이혼의 실질적 요건 (가) 임의조정 이혼에 관한 임의조정이 성립되는 경우 재판상 화해와 동일한 효력이 있다는 점을 고려한다면, 이론적으로는 재판상 이혼의 요건이 실질적으로 구비되었을 때에만 이혼에 관한 임의조정을 성립시켜야 한다고 볼 여지는 있다. 그렇지만 현행제도 하에서는 당사자 쌍방의 합의만으로 간단하게 협의상 이혼을 할 수 있기 때문에, 재판상 이혼사건에서도 변론단계, 혹은 가사조사관의 조사단계에서 쌍방의 이혼의사가 완전히 합치되면 즉시 임의조정의 형식으로 이혼을 성립시키는 것이 실무관행이다. 협의상 이혼제도가 존재하고 있는 이상, 위와 같은 임의조정절차에서 혼인생활의 실질적인 파탄 여부나 그 책임소재를 심사하는 것은 아무런 실효성이 없기 때문이다. 따라서 실무적으로 임의조정절차에서는 이혼에 관하여 쌍방 당사자의 진정한 합의가 있는지 여부에 대하여만 중점적으로 확인하고 있다. (나) 조정에 갈음하는 결정 조정에 갈음하는 결정으로 종결된 사건 중에서도 이혼 자체에 대하여는 쌍방이 다투지 않는 상태에서 위자료, 재산분할, 양육처분 등 관련청구가 주된 쟁점인 사건도 적지 않은데, 이 경우 이혼에 대하여는 쌍방 당사자의 진정한 합의가 있는지 여부만 확인하는 것이 일반적이다. 따라서 이혼 자체에 대하여 실질적 다툼이 있는 사건에서 조정에 갈음하는 결정을 하는 경우에만 재판상 이혼의 실질요건에 대하여 심사하는 것이 현재 실무관행이다. 다. 이혼조정에 관련된 가정법원과 당사자의 입장 (1) 가정법원의 기본입장 전통적으로 가사조정의 이상적 형태는 조정담당자가 쌍방 당사자의 가정에서 발생한 분쟁을 가능한 한 봉합시키고 서로 재결합할 수 있도록 권유하는 화합형 조정(和合型 調停)이었다. 그렇지만 최근 혼인신고에 대비한 이혼의 비율이 40%를 상회하고 있다는 통계는, 이제 우리 사회에서도 더 이상 이혼을 비정상적이고 예외적인 현상으로 취급하기 어려워졌다는 것을 시사한다. 가사조정담당자가 노력하여 분쟁당사자들이 재결합할 수 있다면 그것이 최선의 결과라는 것에는 이론의 여지가 없다. 그렇지만 이미 그 혼인생활이 파탄되어 도저히 그 갈등을 봉합할 수 없는 경우에는, 되도록 원만하고 합리적인 방식으로 혼인관계를 해소하는 것이 가사조정의 현실적 차선책인 경우도 적지 않다. 실무적으로는 조정절차에서 이혼을 전제로 관련 쟁점의 해결에 중점을 두는 중재형 조정(仲裁型 調停)의 비중이 계속 커지고 있다. (2) 당사자의 기본입장 (가) 이혼에 대한 가치관의 차이 우리 사회에서 이혼하는 부부가 급증하고 있는 것이 현실이기는 하지만, 일반인의 이혼에 대한 가치관이 일률적으로 변화한 것은 아니다. 일반인의 이혼에 대한 가치관은 ① 한 번 혼인을 하면 어떤 일이 있더라도 이혼을 할 수 없다고 하는 전통적 가치관을 한 쪽 극단으로 하고, ② 사실혼관계의 해소와 동일하게 쌍방 당사자 중 일방만이라도 혼인관계의 유지를 원하지 않는 경우 당연히 이혼이 성립되는 것이 바람직하다는 개방적 가치관을 다른 쪽 극단으로 하여 매우 폭넓게 분포하고 있다. 일반적으로 당사자의 연령, 자녀의 유무, 거주지역, 사회적 지위, 경제적 능력 등을 개인의 가치관을 결정하는 인자들로 볼 수 있으나, 개인차가 매우 심하기 때문에 일률적인 기준을 제시하기는 어렵다. 한편, 분쟁당사자가 가지고 있는 이혼에 대한 가치관은 제3자가 옳고 그름을 판단할 수 있는 성질의 것이 아니다. 따라서 만일 이혼에 관한 조정절차에 임하는 쌍방 당사자가 각각 양극단의 가치관을 가지고 있는 경우에는, 가사조정절차를 진행하는 것 자체가 매우 어려울 수밖에 없다. (나) 현행 이혼제도에 대한 인식과 오해 대다수의 이혼청구인들은 상대방에게 위자료 등 금전적 청구를 하지 않고 가정법원에 재판상 이혼청구만 하는 경우, 이혼은 당연히 성립되는 것이라고 생각하고 있다. 이는 현행 이혼제도 및 이혼실태에 대한 나름대로의 판단에서 비롯된 것이다. 우선 이혼청구인이 이혼에 관하여 개방적 가치관을 가지고 있는 경우, 자신이 진정으로 이혼하기를 원하기만 하면 재판상 이혼이 성립되어야 한다고 생각할 것이다. 더욱 중요한 점은 실무적으로 가정법원이 관장하고 있는 이혼사건 중 상대방의 반대 또는 가정법원의 개입으로 인하여 이혼이 성립되지 않는 사건은 극소수에 불과하다는 것이다. 한편, 우리 나라가 미국 등 서구의 영화나 해외뉴스 등에 나타난 외국의 이혼제도를 채택하고 있는 것으로 오해하고 있는 일반인들도 적지 않다. 실무적으로 “부부가 5년간 별거하면 자동으로 이혼이 된다고 해서 별거 5년을 채운 다음 이혼청구를 한다”라는 식의 주장을 가끔씩 접할 수 있다. 일반적으로 이혼청구의 상대방이 현행 재판상 이혼제도 중 쉽게 이해하지 못하는 부분은, 쌍방의 귀책사유가 누적되어 혼인관계가 파탄에 이른 이른바 쌍방유책사건(雙方有責事件)에 대한 처리방식이다. 특히 부부간에 불화가 생긴 최초의 발단은 이혼청구인의 책임이지만, 그 후 서로의 잘못이 상승작용을 일으켜서 파탄에 이른 사건에서 이혼에 대한 전통적 가치관을 가지고 있는 상대방이 “내가 왜 이혼을 당해야 하는지” 전혀 이해할 수 없다고 주장하는 사례가 적지 않다. (다) 당사자의 가정법원에 대한 기대 이혼청구의 상대방이 가정법원에 대하여 전통적인 화합형 조정을 기대하고 있는데, 조정담당자가 이혼을 전제로 중재형 조정을 진행하게 되면 그 상대방은 조정담당자의 중립성 등에 대하여 의심할 수도 있다. 반대로, 이혼청구인이 중재형 조정을 기대하는 경우, 조정담당자가 화합형 조정을 시도하게 되면 가정법원이 이미 파탄된 혼인관계의 현실을 도외시한다는 비난을 받을 수도 있다. 따라서 조정담당자는 구체적인 이혼사건에 대하여 신중하고도 탄력적으로 대처할 필요가 있다.
제2장 조정기관 1. 조정기관의 종류 가사조정사건은 가정법원에 설치된 가사조정위원회, 가사조정담당판사, 또는 가사사건의 수소법원이 처리한다. 2. 조정위원회에 의한 조정 조정담당판사에 의한 조정을 원칙으로 하는 민사조정과 달리, 가사조정사건은 조정위원회에 의한 조정을 원칙으로 하되, 상당한 이유가 있고 당사자의 명백한 반대의사가 없는 경우에 한하여 조정담당판사가 조정을 할 수 있다. 따라서 소송절차에서 조정에 회부된 사건을 포함한 모든 가사조정사건은 원칙적으로 조정위원회가 처리하되, 다만 가사조정신청사건 중 같은 날 즉시 조정절차의 진행이 가능한 사건은 조정담당판사가 처리함이 상당하다. 한편, 가사조정절차에서도 소속 법원의 조정위원으로부터 전문적인 지식, 경험에 기한 의견을 청취할 수 있다. 나아가 민사조정절차에서 건축사 자격을 가진 조정위원이 조정에 참여하여 정식 감정절차가 아닌 간이한 방법으로 건축물의 하자를 확인하는 방식과 유사하게, 당해 분쟁을 처리하는 가사조정위원회에 소속된 정신과의사인 조정위원 등이 먼저 분쟁당사자와 면담한 다음 그 결과를 조정절차에 반영하는 방안 등에 대하여도 검토해 볼 여지는 있다. 그러나 위와 같은 제도를 도입하는 경우 가사조정위원이 다루어야 하는 것은 일반적으로 물건이 아니라 인격체인 당사자 본인이기 때문에, 쌍방 당사자에게 그 조정위원에 대한 접근기회가 균등하게 제공되지 않을 경우 그 조정위원회의 전체적 중립성이 훼손될 위험성이 있다. 이러한 이유로 분쟁을 처리하는 조정위원회에 소속된 조정위원의 전문가로서의 지식을 직접 활용하는 제도는 도입하지 않고 있는 법원이 많다. 다만, 조정기관에서 당사자들이 상담전문가와의 면담이나 정신과의사의 치료 등을 받은 후에 조정절차를 진행하는 것이 가사분쟁해결에 도움이 된다고 판단할 경우에는, 쌍방 당사자의 동의를 얻어 위와 같은 과정을 먼저 거치도록 권유하는 것이 바람직할 것이다. 따라서 당해 분쟁을 처리하는 조정위원회에 소속되지 않은 조정위원의 경우, 조정위원이 아닌 협조기관으로서 자신의 전문적 지식과 경험을 조정절차에 반영시키는 것은 가능하다. 현재 법원에 따라서는 필요한 경우 정신과의사인 조정위원 등의 업무협조를 받을 수 있는 제도적 장치를 정비하고 있는 경우가 많다. 3. 조정담당판사에 의한 조정 가사조정의 경우 조정담당판사는 쌍방 당사자 간에 사실상 합의가 되어 즉시 조정이 가능한 사건만을 처리하기 때문에, 실무적으로 문제가 될 부분은 거의 없다. 4. 수소법원에 의한 조정 수소법원이 가사소송사건을 조정에 회부하면서 스스로 조정함이 상당하다고 인정하는 경우에는 수소법원이 조정기관이 되어 조정사건을 처리할 수 있고, 이 경우 수소법원은 조정담당판사와 동일한 권한을 가진다. 현재 우리 나라에서는 수소법원이 소송사건을 조정에 회부한 사건이 가사조정사건 중 절대다수를 차지하고 있는데, 일반적으로 조정회부 이전에 가사조사관에 의한 사건에 대한 사실조사절차를 선행시키고 있다. 가사조사관의 조사과정에서 쌍방 당사자의 합의가 이루어지는 경우, 즉시 판사가 쌍방의 합의내용을 확인하고 임의조정으로 사건을 종결하고 있는데, 이 경우 수소법원이 조정을 담당하는 것이 일반적인 실무관행이다.
제3장 가사조정의 진행 1. 가사조정의 목적 가사조정의 목적은 합리적이고 합목적적인 인간관계의 조정을 통하여 당사자 사이의 합의를 유도함으로써 가사분쟁을 종국적․포괄적으로 해결하여 가정평화와 친족 상조의 건전한 공동생활을 유지하고 사회의 안정에 도움을 주고자 하는 데 있다. 따라서 가사조정은 쌍방 당사자의 분쟁실태가 드러날 수 있도록 한 다음, 이에 대하여 조정기관이 중립적인 입장에서 공정한 평가를 하고, 사안의 실정에 맞는 합리적 해결안을 마련하면서 설득에 의하여 쌍방의 합의형성을 도모하는 순서로 진행되어야 한다. 또한, 필요한 경우 조정기관은 궁극적으로 가사분쟁의 평화적이고 종국적인 해결을 이룩할 수 있는 방안을 마련하여 당사자를 설득하는 주도적․적극적인 기능을 해야 한다. 2. 당사자에 대한 설득 가. 당사자의 조정절차에 대한 기대 조정기관이 당사자들을 효과적으로 설득하기 위해서는, 먼저 당사자가 일반적으로 조정절차에서 기대하는 것이 무엇인가 하는 점을 파악하여야 한다. 우선 조정절차에 임하는 당사자들은, 비록 정식 재판절차는 아니라고 할 지라도, 당해 분쟁에 관하여 일정한 절차에 따라 중립적 제3자에게 자신들의 이야기를 말하고, 관련되는 근거자료를 제출한 다음에, 이를 터잡아 분쟁이 해결되기를 바란다. 이에 관련해서는, 조정을 진행하면서 절차적으로 쌍방 당사자에게 균등한 기회를 제공하는 것이 중요하다. 또한, 당사자는 조정기관이 조정절차를 통하여 사안을 파악한 다음, 이에 대하여 판결에 유사한 정도로 권위 있는 의견을 당사자에게 제시하여 주기를 기대한다. 구체적으로 쌍방 주장의 모순점과 부당성, 구체적 입증의 난이도, 소송절차에서의 승패가능성 등을 지적하면서, 조정시점에서 선고될 수 있는 판결과 유사한 조정안을 제시할 필요가 있다. 마지막으로 쌍방 당사자는 중립적인 조정기관이 대립하는 쌍방의 요구사항을 검토한 다음, 합리적이고 적정한 거래를 알선하여 줄 것을 기대한다. 이에 관련해서, 조정담당자는 쌍방 당사자가 나름대로의 명분을 유지하면서 실질적으로 서로 양보할 수 있는 여건을 조성하는 것이 중요하다. 대체로 당사자들은 조정절차에 대하여 위와 같은 세 가지 방향의 기대를 하고 있는데, 구체적인 사건내용과 당사자의 성격에 따라서 그 기대치의 상호비중은 상당한 차이가 있을 수밖에 없다. 따라서 조정기관은 개별 사건에서 당사자들의 진정한 욕구를 파악한 다음 탄력적으로 대처할 필요가 있다. 나. 조정의 성립조건 조정기관이 당사자에 대한 효과적인 설득작업을 하기 위해서는, 모든 분쟁에 대하여 조정이 성립될 수 있는 것은 아니고, 쌍방 당사자가 조정단계까지 접근 가능한 정보와 여러 가지 대안을 검토한 다음, 나름대로 법률적 검토에 따른 거래과정을 거쳐서 조정을 성립시키거나 혹은 거부하는 의사결정을 하게 된다는 점도 인식해야 한다. 현실적으로 모든 종류의 분쟁이 조정 또는 화해로 종결될 수 있는지 여부는 쌍방 당사자의 분쟁해결조건이 어떠한 것인가에 달려 있다. 다시 말하면, 쌍방의 종합적인 의사결정과정을 거쳐서 산출된 피고가 부담할 수 있는 최대한의 분쟁해결조건이 원고가 수용할 수 있는 최소한의 분쟁해결조건을 초과하는 경우, 즉 화해가능범위가 존재하는 경우에만 조정 내지 화해가 성립될 수 있는 것이고, 결과적으로 화해가능범위가 존재하지 않으면 조정 내지 화해가 성립될 수 없는 것이다. 다만, 쌍방의 분쟁해결조건이 조정금액의 규모와 같이 단순한 수량적 요소에 따라 결정되는 것은 아니다. 쌍방은 분쟁해결절차에서의 성공가능성, 판결 등 최종결정에 의하여 인정될 수 있는 급부의 내용과 가치, 관련된 비용에 대한 각자의 평가, 결과의 위험성에 대한 인식, 소송지연에 대한 분쟁당사자의 인내심, 분쟁 자체에 대한 전략과 심리적 요소 등 여러 가지 직․간접적인 요소들을 종합적으로 검토한 다음, 각자의 분쟁해결조건을 결정하게 된다. 예를 들어, 외형적으로 화해가능범위가 존재하는 것처럼 보이는 사건에서도, 쌍방이 전략적인 이유로 실질적인 거래를 하지 않는다면 조정이 성립될 수 없다. 구체적인 사건내용과 당사자의 성격에 따라서 쌍방의 분쟁해결조건에 대한 의사결정과정은 상당한 차이가 있을 수밖에 없다. 따라서 조정기관이 개별 사건에서 쌍방의 의사결정과정에 관련된 실질적 요소가 무엇인지를 확인 수 있다면, 당사자들에게 효과적으로 설득작업을 할 수 있는 실마리를 찾은 것으로 볼 수 있다. 다. 미성년 자녀 등 이해관계인의 이익과 복지 가사분쟁의 경우에는 조정기관이 조정안을 마련하는 과정에서 쌍방 당사자의 이익뿐만 아니라, 그 조정으로 인하여 영향을 받게 될 모든 이해관계인의 이해관계를 아울러 고려할 필요가 있다. 특히 자(子)에 대한 친권행사자의 지정과 변경, 양육방법의 결정 등 미성년 자녀의 이해와 직접 관련되는 사항을 조정함에 있어서는 자의 복지가 우선적으로 고려되어야 한다. 만일 이혼조정절차에서 쌍방 당사자가 자신들의 이혼 및 그에 관련된 재산문제 등에만 관심을 기울이고 그들 사이에 출생한 미성년 자녀에 관련된 문제에 대하여는 소홀한 경우, 조정기관이 개입하여 미성년 자녀에 대한 친권행사 및 양육처분 등에 대한 문제점을 지적하고 자의 복지를 최대한으로 도모할 수 있는 방안을 제시하는 것은, 당사자들의 조정기관에 대한 믿음을 강화함으로써 결과적으로 당사자들을 효과적으로 설득할 수 있는 방법이 될 수 있다. 3. 조정기일의 진행 가. 당사자의 출석과 절차의 공개 (1) 당사자 본인 출석주의 민사조정절차에서는 아무런 제재규정이 없이 선언적으로 본인출석의무를 규정하고 있지만, 가사조정절차에서 출석요구를 받은 당사자 또는 관계인은 특별한 사정이 없는 한 본인이 출석하여야 하고, 대리인의 출석이나 보조인의 동반에는 조정장의 허가를 받아야 한다. 출석요구를 받은 당사자 본인 등이 정당한 이유 없이 출석하지 않은 경우에는 조정기관의 결정으로 50만원 이하의 과태료에 처할 수 있고, 구인할 수도 있게 되어 있다(가사소송법 66조). 가사조정절차에 있어서는 당사자 본인의 직접 진술을 듣지 않고서는 사안의 실정을 파악하여 타당한 해결책을 찾기 어려운 경우가 적지 않고, 대리인으로서는 어느 정도의 선에서 상대방에게 양보하고 합의할 것인지를 결정하기 곤란한 경우도 있기 때문에, 대리인이 선임된 사건의 경우에서도 특별한 사정이 없는 한 당사자 본인이 조정절차에 직접 출석하는 것이 실무관행이다. (2) 격지조정 가사조정에 있어서는 조정위원회 또는 조정담당판사는 당사자가 동시에 출석하여 조정할 수 없는 사정이 있다고 인정한 때에는 서면으로 조정안을 작성하여 각 당사자에게 제시할 수 있고, 당사자 전원이 그 조정안에 동의한 때에는 조정이 성립된 것으로 본다. 민사조정절차에는 존재하지 않는 이러한 격지조정제도는 조정기일에 당사자가 출석하지 않을 것을 전제로 하기 때문에 당사자 본인 출석주의의 예외라고 볼 수 있다. 다만, 실무적으로 격지조정제도는 많이 활용되지 않고 있다. (3) 가사조정절차의 공개 가사조정절차는 민사조정절차와 마찬가지로 비공개로 진행할 수 있는데, 실무적으로는 비공개로 진행하는 것이 일반적이다. 다만, 비공개로 절차를 진행하기로 한 경우에도 절차에 방해가 되지 않는 한도 내에서 당사자의 친족 또는 사건과 밀접한 관계를 가진 자 등 적당한 사람의 동석은 허용하는 것이 실무관행이다. 특히 위자료 등 금전지급에 관한 사실상 권한이 당사자가 아니라 부모 등 제3자에게 귀속되어 있는 사건과 같은 경우에는 조정참가제도를 활용하는 방안을 적극적으로 검토할 필요가 있다. 반면에 제3자가 조정절차에 동석하여 부당한 간섭이나 심리적 압박을 행사할 가능성이 있는 경우에는 당연히 이를 제한하여야 한다. 나. 구체적 진행내용 (1) 조정의 취지설명 쌍방의 대화와 양보를 통하여 합의를 도출할 수 있는 조정에 의한 분쟁해결의 장점을 먼저 당사자들에게 설명하는 것이 바람직한 사건도 있고, 조정위원회 조정의 경우에는 조정위원들이 가정법원의 위촉을 받은 중립적이고 공정한 제3자라는 점을 미리 설명하는 것이 효과적일 수도 있다. (2) 쌍방 당사자의 주장교환 조정기관은 우선적으로 가사분쟁에 관련된 쌍방 당사자의 주장을 제출할 수 있도록 하여야 한다. 조정절차에서도 서면을 통한 주장교환이 가능하지만, 실무적으로 유의할 점은 주로 구두진술에 관련된 절차진행부분이다. 조정절차에서 쌍방 당사자로 하여금 구두진술을 하도록 하는 방식은, 쌍방이 한 자리에 있는 가운데 진술하도록 하는 대석방식(對席方式)과 상대방이 퇴석한 가운데에서 일방 당사자만 진술하도록 하는 개별방식(個別方式)이 있다. 조정기관의 중립성과 절차의 공정성을 의심받지 않기 위해서는, 원칙적으로 대석방식을 취하고, 보완적으로 개별방식에 따른 절차진행이 필요한 경우 상대방에게 나중에 진술할 기회를 주겠다고 고지하는 등 이후의 절차진행에 관하여 미리 설명하고 퇴석시키는 것이 바람직하다. 대석방식에 따라 조정절차를 진행할 경우, 일방 당사자가 자신의 주장을 개진하는 것 자체에 대하여 상대방이 방해하거나 간섭하는 것은 엄격하게 통제해야 한다. 조정기관이 상대방에게 동일한 진술의 기회를 주겠다고 약속하면서 상대방의 간섭을 제한하는 등의 방법은 조정기관의 중립성과 절차의 공정성을 유지하면서 절차진행을 효과적으로 통제할 수 있는 수단이 될 수 있다. 한편, 쌍방이 제출한 주장, 답변 및 이에 대한 근거자료들이 조정기관 및 상대방에게 실질적으로 전달되고 이에 대한 각자의 반박주장도 이루어 질 수 있도록 해야 하는데, 이 과정에서 당사자들이 흥분하여 서로 말싸움을 하는 등 원만한 정보의 교환을 방해하는 행동은 엄격하게 제한하여 차분한 분위기를 유지하여야 한다. 개별방식은 일방이 상대방의 존재로 인하여 심리적 압박을 받아 자연스럽게 말을 할 수 없거나 상대방에게 알려지지 않기를 희망하는 사항을 진술하는 때에 이용된다. 조정기관과 일방 당사자 사이에 공감대를 형성함으로써 조정기관이 사건의 실체를 파악할 수 있는 계기가 될 수도 있고, 일방이 가지고 있는 나름대로 조정에 대한 복안을 들어볼 수 있는 기회이기도 하다. 그렇지만 조정기관의 신뢰성을 유지하기 위해서는 개별방식에서 취득한 일방의 비밀정보는 공개할 수 없을 것인데, 다른 한편으로 만일 조정기관이 일방의 비밀정보를 공개하지 않은 상태에서 이를 사실상 조정절차의 기초로 활용하는 경우 상대방으로부터 조정기관의 중립성을 의심받을 위험성이 있기 때문에 개별방식을 취할 때에는 상당히 신중할 필요가 있다. (3) 사실관계 및 쟁점의 정리 (가) 가사조사관에 의한 사실조사의 필수적 선행 민사조정절차에서는 필요하다고 인정하는 경우에 적당한 방법으로 사실 또는 증거를 조사할 수 있도록 하고 있으나, 가사조정에서는 즉시조정이 이루어지는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 가사조사관에 의한 사실조사를 선행하도록 하고 있다. 따라서 가사조정절차에서는 먼저 소장, 답변서 등 각종 서면에 기재된 쌍방의 주장과 가사조사보고서의 기재내용을 기초로 하여, 당사자들이 구두진술을 서로 교환함으로써 사실관계 및 쟁점을 정리하도록 하고, 조정기관은 불명확한 부분 또는 당사자의 입장변경이 있는 부분 등에 대하여 보충적으로 질문하거나 설명을 구하는 방식을 취하는 것이 바람직하다. (나) 분쟁해결의 논리적 선후관계가 있는 경우 예를 들어 이혼, 위자료 및 재산분할청구가 있는 사건에서는 먼저 쌍방 당사자로 하여금 이혼을 할 것인지 여부에 대하여 논의하도록 한 다음, 위자료 및 재산분할 등에 관하여는 나중에 심리를 하는 등의 방식을 취하는 것이 좋다. 그 과정에서 당사자의 진술내용이 분쟁의 핵심에서 너무 벗어나거나 여러 가지 쟁점사항 중 한가지에만 집중된 경우에는 효율적인 절차진행을 위하여 적절한 통제가 필요할 수도 있다. (다) 보충적 사실조사 및 증거조사 가사조사관에 의한 사실조사와 조정기일에서 쌍방의 진술 교환만으로 사실관계가 분명해지지 않는 경우에는 조정기관은 적당한 방법으로 필요한 사실조사 및 증거조사를 할 수 있고, 조정위원 등으로 하여금 사실조사를 하게 할 수도 있다. 다만, 실무적으로 위와 같은 방식으로 추가적 사실조사가 이루어지는 것은 극히 예외적이고, 쌍방의 사실관계에 관한 주장이 심하게 대립되는 경우에는 조정기일을 속행하면서 쌍방에게 다음 기일까지 근거자료를 제출하도록 하거나, 일단 조정불성립으로 처리하고 사건을 소송절차로 회부하여 추가적인 증거조사를 하는 것이 실무관행이다. (라) 조정절차상 진술의 원용 민사사건의 경우 민사조정법에 조정절차에서의 당사자 또는 이해관계인의 진술을 민사소송에서 원용하지 못하도록 하고 있는데, 가사사건의 경우 이러한 제한이 없고, 오히려 소송이나 심판절차로 회부되는 때에는 조정장이나 조정담당판사가 반드시 의견을 첨부하도록 규정하여 조정경과를 재판에 반영할 수 있도록 하고 있다. 이러한 입법내용은 가사사건에 대하여는 원칙적으로 가정법원이 후견적 기능을 담당하여야 한다는 입장에서 비롯된 것으로서, 가정법원이 소송절차에서도 직권으로 사실조사 및 필요한 증거조사를 할 수 있도록 한 것과 같은 맥락이라고 할 수 있다. 다만, 실무적으로 가사조정절차에서 당사자가 진술한 모든 내용을 그대로 소송절차에서 원용하기보다는 조정의 목적과 성질에 반하지 않는 범위 내에서 당사자의 진술을 부분적으로 소송절차에 원용할 수 있도록 하는 것이 바람직하다. (4) 쌍방 당사자의 조정안 제시 실질적인 쟁점이 확인된 다음, 먼저 쌍방 당사자로 하여금 구체적인 해결방안을 제시하여 보도록 한다. 변호사와 가족 등 제3자가 출석한 경우에 그들 간에 의사가 일치하지 않으면 서로 상의하여 일치시키도록 하되, 일치가 되지 않으면 당사자의 의사를 기준으로 한다. 대석방식에 따른 조정절차에서 쌍방이 조정안을 제시하도록 하는 것이 원칙이지만, 경우에 따라서는 개별방식에 따라 상대방에게 이를 밝히지 않기로 하는 조건 하에 각자에게 일단 조정안을 제시하도록 한 다음, 조정담당자와의 개별적인 논의과정을 통하여 그 내용을 수정, 보완할 수도 있다. 다만, 이 과정에서 조정기관이 편파적이라는 오해를 받지 않도록 각별히 주의하여야 한다. (5) 조정기관의 조정안 제시 조정기관은 당사자와의 교감을 바탕으로 적극적으로 조정절차에 개입하고 독자적인 조정안을 제시할 수 있다. 중요한 점은 위와 같은 조정기관의 적극적 개입은 반드시 위 (1) 내지 (4)의 단계를 거친 다음에 비로소 시작되어야 한다는 것이다. 조정기관의 성급한 개입은 중립성에 대한 의심을 불러일으킬 우려가 있고, 사실관계 및 쟁점이 어느 정도 정리되지 아니한 상태에서 제시된 조정기관의 조정안은 당사자에 대한 설득력을 지니기 어렵기 때문이다. 따라서 조정기관이 독자적인 조정안을 제시하는 과정도, 각 당사자의 조정안에 대한 문제점을 완곡하게 지적함으로써 당사자로 하여금 스스로 비합리적인 조정안을 수정하도록 하거나, 당사자의 조정안에 대하여는 근거를 묻고 일단 의문을 표시해 두는 것으로부터 출발하는 것이 바람직하다. 쌍방 당사자가 대석방식에 따라 제시한 조정안의 내용을 절충함으로써 조정이 성립될 가능성이 있는 경우에는, 조정담당자는 독자적인 조정안을 제시하기보다는 오히려 중립적인 알선자로서 쌍방의 합리적이고 적정한 거래를 알선하는 역할을 담당하는 것이 바람직하다. 위와 같은 거래알선이 성공하기 어려운 사건의 경우, 조정기관은 그 동안 현출된 여러 가지 사정을 종합하여 분쟁 해결의 방향을 결정하고 당사자들에게 독자적인 조정안을 제시할 필요가 있다. 이러한 경우, 당해 가사분쟁에 관련하여 당사자들이 미처 생각하지 못하였던 문제점을 지적하면서 이를 독자적인 조정안에 포함시킬 수 있다면 당사자들이 그 조정안을 받아들일 가능성이 높아진다. (6) 조정기관의 설득작업 조정기관의 당사자에 대한 설득방식은 당사자가 바라는 조정기관의 역할이 화합형 조정인지 아니면 중재형 조정인지 여부에 따라 달라지고, 또는 당사자들이 기대하는 조정절차의 실질적 내용이 절차적 기회균등인지, 판결과 유사한 조정안인지, 아니면 합리적인 거래알선인지 여부에 따라서도 달라질 수밖에 없다. 따라서 구체적 사건에서 당사자의 진정한 욕구를 먼저 파악하여야 하고, 경우에 따라서는 조정담당자가 단계별, 유형별로 활용할 수 있는 명언들을 수집하는 등 가사조정절차에서 유효․적절한 설득방법을 미리 준비하는 것이 효과적일 수도 있다. 다만, 조정은 기본적으로 당사자들의 타협에 의하여 성립되는 것인 만큼, 조정기관의 제의에 선뜻 응하지 않는 당사자를 일방적으로 궁지에 모는 것보다는, 부수적인 조건을 변경하는 대안을 제시하는 등 탄력적으로 대처하는 것이 바람직하다. (7) 조정기일의 속행 쌍방의 사실관계에 관한 주장이 심하게 대립하는 등 쌍방으로 하여금 주장을 정리하거나 추가로 근거자료를 제출할 수 있는 기회를 부여하는 것이 타당한 경우 조정기일을 속행할 필요가 있다. 또한, 당사자로부터 추가로 자료를 제출받을 필요가 있는 것은 아니라 할지라도, ① 쌍방이 제시한 조정안 중 주요부분은 일치하지만 지엽적인 차이로 인하여 임의조정이 성립되지 않은 사건, ② 쌍방의 이혼의사가 확고한 것이 아닌 것으로 판단되는 사건, ③ 반대로 피고에게 적극적인 이혼의사가 없기 때문에 바로 이혼에 동의하기는 어렵지만, 원고의 이혼의사가 확고한 경우 이를 수동적으로 수용할 여지가 있는 사건 등의 경우에는 쌍방의 의견차이를 좁히거나 사건에 대하여 다시 생각해 볼 여유를 주기 위하여 조정기일을 속행하는 것을 고려할 필요가 있다. (8) 조정조치 등 조정기관은 원만한 조정을 위하여 당사자 또는 사건관계인의 가정 기타의 환경을 조정할 필요가 있는 때에는 가사조사관으로 하여금 사회복지기관과의 연락, 기타의 조정조치를 하게 할 수 있는데, 실무적으로 위와 같은 조정조치제도는 잘 활용되지 않고 있다. 4. 조정에 갈음하는 결정 가사조정에 있어서 조정에 갈음하는 결정제도의 기본적 운영방식은 민사조정과 유사하다. 따라서 피신청인이 적법하게 출석요구를 받고서도 조정기일에 출석하지 아니한 경우 상당한 이유가 없는 한 직권으로 조정에 갈음하는 결정을 한다는 민사조정의 여러 운영원칙들을 가사조정에 그대로 원용할 수 있다. 다만, 조정에 갈음하는 결정은 실질적으로 조정절차에 나타난 사실관계에 기초하여 법적 판단을 한 다음 최종조정안을 당사자에게 제시하는 것인데, 가사조정절차는 원칙적으로 가사조사관의 당사자에 대한 조사절차가 마무리된 다음 진행되기 때문에, 민사조정에 비하여 가사조정의 경우 기본적 사실관계를 비교적 용이하게 파악할 수 있다는 상대적 장점이 있다. 5. 사전처분 가. 개요 가사사건에서는 본안재판 이전에 통상의 가압류, 가처분의 범위를 초과하는 잠정처분을 할 필요가 있는 경우가 많다. 이에 관련하여 가사소송법 제62조는 가사사건의 소의 제기, 비송심판의 청구 또는 조정신청이 있는 경우에 수소법원, 조정위원회 또는 조정담당판사가 사건의 해결을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 때에는 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 적당한 사전처분을 할 수 있도록 규정하고 있는데, 이는 민사조정절차의 조정전 처분에 대응하는 제도이다. 나. 사전처분의 형태 가정법원은 사전처분의 형식으로 상대방 기타 관계인에 대한 현상의 변경, 물건 처분행위의 금지, 사건에 관련된 재산의 보전을 위한 처분, 관계인의 감호와 양육을 위한 처분, 기타 적당하다고 인정되는 처분을 할 수 있기 때문에, 그 구체적인 형태 및 방식은 매우 다양하다. 예컨대, 부부가 별거하고 있는 상태에서 원고는 피고에게 이혼청구를 하면서 피고가 양육하는 미성년 자녀에 대한 면접교섭권행사에 관한 비송청구를 병합하고, 피고는 반소로서 원고에게 부양료지급청구를 한 사건에서, 원고는 본안재판 이전에 미성년 자녀를 정기적으로 만날 수 있는 사전처분을, 피고는 원고로부터 부양료 중 일부를 지급받는 내용의 사전처분을 각각 신청할 수 있을 것이다. 다. 사전처분의 특징 가압류․가처분 등의 일반적 보전처분과 대비할 때, 가사소송법상 사전처분은 다음과 같은 특징이 있다. ① 당사자의 신청이 없더라도 직권으로 할 수 있다. 다만, 실무적으로 직권으로 사전처분을 하는 경우는 매우 드물다. ② 사전처분은 소송사건뿐만 아니라 비송사건, 조정신청사건 등 모든 가사사건을 본안으로 삼을 수 있는데, 당사자가 본안청구를 제기한 후에만 사전처분을 구할 수 있다. ③ 사전처분의 위반행위에 대하여는 과태료 부과에 의한 간접강제를 할 수 있을 뿐이고, 사전처분 자체에는 집행력이 없다. 또한, 본안사건의 상대방뿐만 아니라 기타 관계인도 사전처분의 대상자가 될 수 있고, 즉시항고에 의해서만 불복할 수 있다.
제4장 가사조정조항의 작성 1. 민사조정조항과의 공통점 조정조서는 원칙적으로 장래 강제집행을 위한 집행권원으로 이용될 수 있는 것이므로, 가능한 한 조정조항에 누가 누구에 대하여 언제 어떠한 법적 의무를 이행하여야 하는지를 구체적으로 명확히 규정하여, 사후에 그 해석 등을 둘러싸고 분쟁이 발생하는 일을 방지하여야 한다. 법원이 관여하는 조정제도는 공적인 분쟁해결제도로서 그 조정조항의 적정성이 확보되어야 하기 때문에 당사자 간의 합의내용은 상당하다고 인정되는 것이어야 한다. 따라서 강행법규를 위반하였거나, 임의처분이 불가능한 사항을 직접 대상으로 삼은 경우와 같이 상당성을 결여한 당사자 간의 합의내용은 조정조항에 포함시킬 수 없다. 또한, 조정조항을 객관적으로 명확하게 규정함으로써 사후에 해석상 분쟁을 줄이는 것이 바람직하다. 임의조정이 성립된 경우, 당사자들이 그 내용에 완전하게 합의하였는지 여부를 확인할 필요가 있다. 실무적으로 성립된 조정조항이 복잡한 경우에는 그 주요내용이 기재된 초안에 쌍방 당사자의 서명, 날인을 받기도 하는데, 다음에서 보는 바와 같이 가사조정절차에서는 다양한 유형의 조정조항이 활용될 수 있으므로, 위와 같은 실무관행은 임의조정의 효력에 대한 준재심의 소 등을 효과적으로 방지하는 수단이 될 수 있다. 조정조항에 관한 일반적 사항에 관해서는 제5편의 설명을 참고하기 바라며, 여기서는 가사조정조항과 관련하여 특히 유의할 사항에 관해서 간단히 설명하기로 한다.
2. 가사조정조항의 유형적 특수성 가사조정은 장기간에 걸쳐서 형성된 분쟁을 해결하는 절차이고, 또한 관련된 신분관계가 계속적으로 유지되는 경우가 많기 때문에, 위에서 언급한 전형적인 민사조정조항의 작성원칙에 어긋나는 형식의 조정조항을 활용하는 경우도 적지 않다. 가사조정절차에서 사용되는 조정조항을 크게 다음과 같이 네 가지 유형으로 나누어 볼 수 있다. 다만, 실무적으로 서로 다른 성격의 여러 종류의 조정조항들이 하나의 문장에 포괄적으로 기술되는 경우도 적지 않다. 가. 집행권원으로 사용될 수 있는 조정조항 강제집행절차에서 집행권원이 되는 이러한 조정조항에 대하여는 민사조정사항에 관한 원칙이 그대로 적용된다.
(1) 작위(作爲)의무에 관한 조항 「피고는 원고에게 위자료로 금 ○○○원을 지급한다」와 같이 일방 당사자에게 상대방 또는 제3자에게 금전을 지급하거나 물건을 인도하는 작위의무를 부과시키는 조정조항이다. 직접적인 강제집행을 할 수 있는 집행권원이 되기 때문에, 급부의 주체와 수령자, 목적물, 의사표시와 이행의 시기 및 방법 등이 모두 명확하게 표시될 수 있도록 세심한 주의를 기울여야 하고, 반대급부의 동시이행관계나 선이행관계 등도 확실하게 구분할 필요가 있다.
(2) 부작위(不作爲)의무에 관한 조항 「피고는 원고가 매주 토요일 18:00부터 19:00 사이에 피고의 집으로 전화를 걸어 사건본인과 30분간 전화통화를 하는 방법으로 면접교섭하는 것을 방해하면 안 된다」와 같이 일방 당사자에게 구체적인 부작위의무를 부과하는 조정조항이다. 일반적으로 간접강제의 대상이 되기 때문에, 금지대상행위, 부작위의 상대방, 상대방의 행위태양 등 구체적인 사항을 가능한 한 명시하는 것이 바람직하다. (3) 형성력에 관한 조항 「원고와 피고는 이혼한다」와 같이 당사자가 임의로 처분할 수 있는 사항에 대하여 판결과 동일한 형성력을 가질 수 있도록 하는 조정조항이다. 임의조정이 성립되면 강제집행절차를 거칠 필요도 없이 즉시 확정판결과 동일한 형성력이 생기므로, 조정조항을 객관적으로 명확하게 규정할 필요가 있다. 나. 사적 합의를 공증하는 의미를 지닌 조정조항 가사분쟁은 관련자들이 공동체생활을 하면서 전면적이고 내밀하게 접촉하는 과정에서 발생한 것이다. 따라서 쌍방 당사자 사이에서는 합의된 사실관계나 약정내용이 명백한 것임에도 불구하고, 공식적으로 목적물을 특정하기 어렵거나 제3자에 대한 효력 등과 같은 문제로 조정조항을 작성하기 힘든 경우가 있다. 예컨대, 이혼 등을 원인으로 한 원상회복청구사건의 조정절차에서 쌍방이 「피고는 원고가 피고에게 교부한 반지, 목걸이 등 일체의 결혼예물을 원고에게 반환한다」와 같은 내용으로 합의하는 경우가 있다. 또한, 재산분할청구사건의 조정절차에서 「2003. 1. 1. 현재 원, 피고의 주거지에 있는 물건 중 ① 의류, 장신구 등을 비롯하여 원고의 개인적 용도에 사용되는 원고의 소유물과 냉장고 1대, 텔레비전 1대는 원고의 재산으로, ② 나머지 물건은 피고의 재산으로 각 분할한다」와 같은 내용으로 합의하는 경우도 있다. 이와 같은 합의는 사법적으로 유효한 것이고, 쌍방 당사자 사이에서는 목적물도 어느 정도 특정된 것으로 볼 수 있다. 그렇지만 위와 같은 조정조항이 위 ‘가’항의 기준에 따른 공식적이고 대외적인 명확성을 갖추었다고 볼 수는 없다. 이러한 사적 합의를 내용으로 한 조정조항을 활용할 것인지 여부에 관해서는 견해가 갈리고 있으나, 일반적 실무관행은 활용이 가능하다는 입장을 따르고 있다. 이러한 조정조항의 경우 강제집행을 대비하여 일반적으로 간명한 표현을 요건으로 하고 있는 위 ‘가’항 기재 조정조항과는 달리, 사후의 분쟁가능성을 줄이기 위하여 쌍방의 진정한 합의내용을 구체적으로 자세하게 기재하는 것이 바람직하다. 다. 장래의 가사분쟁에 대비한 조정조항 가사분쟁은 성질상 분쟁해결을 장기간에 걸쳐서 할 수밖에 없는 경우도 있고, 1차적으로 분쟁해결절차를 거친 다음에도 이해관계인의 신분관계가 청산되지 않고 계속적으로 유지되는 경우가 많기 때문에, 위 ‘가’항과 같은 조정조항으로 분쟁을 해결하기 어려운 사례가 생긴다. 예컨대, 실무적으로 가사조정절차에서 쌍방 당사자가 부부간의 재산분할, 위자료, 양육처분에 관하여 전반적으로 논의한 다음, 「양육자는 특별한 사정이 없는 한 상대방에게 사건본인의 양육비청구를 하지 아니한다」와 같은 합의를 하는 경우가 있다. 현행법에 따르면 위와 같은 쌍방 당사자의 합의내용에 법적 구속력을 부여할 수 없고, 따라서 엄격한 의미에서 이러한 합의는 ‘유효’하다고 보기 어렵다. 그렇지만 가사분쟁의 특성에 비추어 볼 때에, 위와 같은 합의내용을 조정조서에 기재함으로써 장래에 당사자들 사이에서 발생 가능한 가사분쟁을 억제할 수 있다면, 이를 적극적으로 활용하는 것이 바람직할 것이다. 다만, 이러한 조정조항은, 당사자들 내부적으로는 법적 구속력을 가지는 위 ‘나’항 기재 조정조항과는 달리, 후속사건에서 단순한 참고자료로 활용될 수 있을 뿐이다. 오히려 중요한 것은 일단 쌍방이 위와 같은 조정조항에 합의하였음에도 불구하고 이에 관련하여 후속 사건이 발생한 경우, 이를 어떻게 처리하는 것이 타당한 것인가 하는 문제이다. 실무적으로는 최초의 합의가 성립된 이후에 중대한 사정변경이 있는 등 특별한 사정이 없는 이상, 후속 사건을 처리하는 가정법원도 기존의 합의내용을 최대한 존중하는 것이 바람직하다. 다만, 최초의 가사조정절차에서도 후속사건의 발생가능성을 충분히 인식한 상태에서 그 조정조항에 쌍방의 진정한 합의내용 및 제반상황을 되도록 구체적으로 기재함으로써, 후속사건을 처리하는 가정법원에 대하여 보다 정확한 정보를 제공하여야 할 것이다. 라. 도의조항 「쌍방은 이혼한 이후 각자 상대방의 사생활을 침해하지 않는다」 또는 「피고는 원고가 사건본인에 대하여 면접교섭권을 행사할 수 있도록 적극 협력한다」와 같이 당사자에게 도의적인 책임이 있음을 주의적으로 확인하거나, 법률상 당연히 인정되는 권리를 단순히 확인하는 조항, 윤리적인 준수를 기대하는 조항, 당사자에게 심리적인 부담을 주기 위한 조항 등은 법률적으로 특별한 효력이 없다. 따라서 이론적으로는 도의조항을 조정조항에 포함시킬 필요는 없을 것이다. 다만, 당사자가 강력하게 원하거나, 이러한 내용을 조정조항에 삽입시키는 것이 전체적인 조정내용의 이행과 향후 분쟁의 재발방지에 도움이 된다고 판단된다면, 실무적으로 위와 같은 도의조항을 조정조항에 포함시키는 것에 큰 거부감을 가질 필요는 없다. 3. “나머지 청구 포기”에 관한 조정조항 가. 개요 가사분쟁의 특성상, 당해 이혼조정사건이 종결된 다음 청구인뿐만 아니라 상대방도 관련된 추가적인 재산적 청구를 할 가능성이 있다. 따라서 원칙적으로 신청취지와 관계없이 「쌍방은 각자 상대방에 대하여 이 사건 이혼에 관련된 위자료, 재산분할청구 등 나머지 재산적 청구를 각 포기한다」와 같이 쌍방 당사자가 포괄적으로 나머지 재산적 청구를 포기하는 것으로 조정조항을 작성하는 것이 바람직하다. 물론, 예외적으로 당사자들이 관련청구에 대하여 명시적으로 유보적 입장을 취하는 경우에는, 「원고의 나머지 청구를 포기한다」와 같이 신청취지에 대비한 나머지 청구만을 포기하는 취지의 조정조항을 사용하여야 한다. 나. 양육처분 등 가사비송사건에 관련된 주의사항 양육처분 등에 관한 가사비송사건의 심판은 확정되더라도 기판력이 없기 때문에, 실제 조정절차에서 양육자가 상대방에 대한 양육비청구를 하지 않겠다고 진술한 경우에도 「청구인의 나머지 청구를 포기한다」라는 형식의 조정조항을 사용하는 것은 적절하지 않다. 이러한 경우 「양육자는 특별한 사정이 없는 한 상대방에게 사건본인의 양육비청구를 하지 아니한다」와 같은 표현을 사용하는 것이 조정조항에 대한 오해의 소지를 없애는 방법이 된다.
제5장 가사사건의 조정방법 1. 재판상 이혼청구 및 관련청구 재판상 이혼청구 및 그 관련사건들은 전형적인 가사분쟁으로서 가사조정사건의 절대 다수를 차지하고 있다. 일반적으로 상호 연관된 여러 개의 쟁점이 존재한다는 특성을 지니고 있으며, 분쟁의 원인을 전적으로 일방 당사자에게 귀속시킬 수 있는 사건보다는 쌍방 당사자에게 어느 정도의 귀책사유가 있기 때문에 실질적인 문제는 그 책임의 경중을 판단하는 사건이 대부분이다. 따라서 특별한 사정이 없는 한, 조정절차에서 쌍방 당사자가 여러 가지 쟁점에 관하여 주고받기 식 협상을 할 여지가 많다. 다음에서는 구체적인 이혼조정사건에서 활용될 수 있는 조정기법을 살펴본다. 가. 이혼청구 자체에 대한 조정 조정절차에서 신청인의 이혼청구에 대하여 상대방도 이혼할 의사를 표시하면서 다른 쟁점에 대해서만 이견이 있는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 이혼을 전제로 하여 다른 쟁점에 관하여 조정절차를 진행하면 된다. 한편, 상대방이 이혼청구에 응할 수 없다고 하면서 다투는 경우에는, 이혼을 거부하는 이유가 진정으로 이혼을 원하지 아니하는 때문인지 아니면 위자료나 재산분할청구를 피하기 위한 의도에서 그와 같은 태도를 취하는 것인지를 먼저 확인할 필요가 있다. 당사자들에 따라서는 실제로는 위자료나 재산분할 등 재산적인 문제에 대하여 불만이 있으면서도, 체면이나 명분 때문에 그러한 쟁점보다는 이혼 자체나 미성년 자녀에 대한 친권행사자의 지정 등 다른 쟁점을 내세워 합의에 응하지 아니하려고 하는 경우도 있기 때문이다. 상대방이 진정으로 이혼거부의사를 밝히면, 조정절차에서는 우선적으로 재판상 이혼사유가 있는지 여부를 따져보아야 한다. 그 결과, 만일 재판상 이혼사유가 명백히 존재하면 이혼을 전제로 관련 쟁점의 해결을 지향하는 조정(중재형 조정)을, 재판상 이혼사유가 명백하게 존재하지 않으면 분쟁의 봉합을 통한 재결합을 지향하는 조정(화합형 조정)을 시도하는 것이 일반적이고, 중간영역의 경우에는 이혼청구 이외의 관련부분을 먼저 심리함으로써 쌍방 당사자 사이에 발생한 가사분쟁의 실체를 폭넓게 관찰할 필요가 있다. 한편, 부부관계는 본질적으로 합리적 설명이 불가능한 경우가 많기 때문에, 이혼청구사건에서 표면적으로 내세우는 재판상 이혼사유와 실제의 파탄사유가 상이한 경우가 적지 않다. 따라서 조정기관으로서는 이혼의 조정에 있어서 당사자의 표면적인 주장이 아닌 가사분쟁의 실체를 먼저 파악하는 것이 중요하다. 실무적으로 부부 사이에 아무런 불화가 없는 상태에서 이혼조정절차에 이르는 경우는 거의 없다. 따라서 비록 혼인생활이 파탄에 이르렀다고 단정하기는 어렵다고 하더라도, 부부 사이에 발생한 별거, 부부싸움, 자녀양육, 경제적 문제 등 여러 관련부분을 우선적으로 검토하여 보면, 상대방의 진의가 확인되는 사례가 적지 않다. 이 과정에서 상대방의 진정한 의도는 위자료나 재산분할청구 등을 피하는 것이라는 점이 직․간접적으로 확인되거나, 혹은 재산문제 또는 미성년 자녀의 양육 등에 대한 적절한 조치가 뒷받침되는 경우에는 이혼을 수용할 수도 있다는 상대방의 의사가 확인되는 경우에는 잠정적으로 이혼을 전제로 하여 중재형 조정을 시도할 필요가 있다.
나. 이혼과 관련된 청구 이혼청구와 관련된 청구가 쟁점이 되는 사건은 최소한 잠정적으로나마 이혼을 전제로 하여 중재형 조정을 시도할 수 있는 경우가 대부분이다. 재판상 이혼사유가 존재하지 않는 것이 명백하고 상대방의 이혼거부의사가 확고한 사건에서는 양육처분, 위자료, 재산분할 등 관련청구를 깊이 있게 심리하기 어렵기 때문이다. 다만, 상대방이 반소로서 부양료청구를 하는 경우는 예외적으로 재판상 이혼사유가 존재하지 않는 경우에도 관련청구가 쟁점이 될 수 있다. (1) 쌍방이 이혼에 완전히 동의하는 경우 사실상 이혼은 기정사실이므로, 조정기관은 위자료, 재산분할, 양육처분 등 개별 청구에 대하여 내부적으로 재량권의 범위를 설정한 다음, 쌍방의 요구사항을 절충하면서 합리적이고 적정한 거래를 알선한다는 입장에서 조정절차에 임하는 것이 바람직하다. 이와 같은 사안에서는 이혼에 대한 조정은 성립하면 즉시 효력을 발생하지만, 위자료 및 재산분할청구는 기한의 이익을 줄 수 있다는 점 등을 활용하여 다양한 대안을 제시할 필요가 있다.
(2) 상대방이 조건부로 이혼에 동의하는 경우 상대방의 요구조건이 일응 과도한 것으로 보이지 않은 경우는 위 (1)과 같은 방법을 이용할 수 있다. 하지만, 상대방이 이른바 ‘벼랑끝 전술’을 채택하여 지나친 요구를 하는 경우에는, 그 때까지 현출된 자료에 근거하여 판결에 유사한 조정안을 제시하는 방법이 효과적이다. (3) 친권행사자 지정 또는 양육처분에 관한 문제 이혼사건에 병합된 친권행사자 지정 또는 양육처분에 관한 관련청구에 대하여는 먼저 쌍방 당사자의 진의를 확인할 필요가 있다. 체면이나 명분 때문에 본심과 다른 주장을 하는 경우도 있고, 위자료 등 다른 청구에 관련하여 유리한 고지를 점령하기 위해서 전략적으로 현실을 도외시한 주장을 하는 사례도 적지 않기 때문이다. 쌍방이 진정으로 미성년 자녀를 양육하고자 하는 의사와 능력이 있는 사건에서는 원칙대로 양육자를 지정해야 할 것이다. 다만, 위와 같은 사건에서는 양육자 지정에 대한 실질적인 논의를 하기 전에 대석방식에 따른 조정절차에서 각자 양육자로 지정될 경우 상대방에게 허용할 수 있는 면접교섭권의 구체적인 범위를 먼저 제시하도록 하면 쌍방이 경쟁적으로 상대방의 면접교섭권 범위를 확대해 나가는 경우도 있는데, 이러한 방식을 통하여 양육자로 지정되지 못한 상대방에게 비교적 넓은 범위의 면접교섭권을 보장해 주는 실무례도 참고할 필요가 있다. 다. 혼인무효 또는 혼인취소 혼인무효 또는 혼인취소사건에서도 일단 혼인의 효력은 인정하는 것을 전제로 하여 당사자가 조정절차를 통하여 재판상 이혼을 하는 간접적인 방법으로 사건을 종료시키는 것은 허용된다. 원고와 피고 사이에 출생한 자녀가 있는 혼인무효사건에 대한 조정절차에서는, 만일 원고의 청구가 인용되면 자녀가 혼인외(婚姻外)의 자가 된다는 점을 쌍방 당사자에게 고지할 필요가 있다. 우리 나라의 정서상 이러한 법률적인 문제는 실질적으로 쌍방이 타협할 여건을 조성할 수 있기 때문이다. 2. 이혼 등을 원인으로 한 손해배상 및 원상회복청구 이러한 청구는 기본적으로 재산적 청구의 성격이 강하기 때문에, 이혼청구 등과 병합되지 않는 다류 사건(이혼, 약혼해제 등을 원인으로 한 손해배상 및 원상회복청구) 등의 조정절차는 기본적으로 일반 민사조정과 유사하게 진행되는 경우가 많다. 다만, 다음과 같은 몇 가지 특수한 사항에 주의할 필요가 있다. 가. 금전청구의 명목 (1) 활용방법 임의조정신청인이 위자료를 청구한 사건에서, 상대방이 일정한 금액을 지급할 의사를 나타내면서도 조정조항에 위자료라는 용어를 쓰는 것에 대하여는 거부감을 표시하는 경우가 있다. 이러한 경우 재산분할이나 양육비 등 다른 청구와 혼동을 일으킬 소지가 없으면 조정조항에는 단순히 지급액만을 표시할 수도 있고, 재산분할 명목으로 실질적으로 위자료가 포함된 액수를 지급하도록 하고 위자료 청구는 포기하도록 하는 방식을 취할 수도 있을 것이다. 우리 나라의 정서상 이혼한 일방 당사자가 위자료나 재산분할로 금전을 지급하는 것은 쉽게 수긍하지 않는 경우에도, 미성년 자녀에 대한 교육비 등 양육비의 지급문제에 대하여는 쌍방의 감정적 대립이 상당히 완화되는 것이 현실이다. 따라서 신청원인에 위자료 등의 실질적 용도가 미성년 자녀의 교육비 등 양육비라고 명기되어 있는 사건의 경우, 신청인으로 하여금 위자료청구를 포기하도록 하면서, 상대방이 사건본인의 양육비 형식으로 신청취지와 비슷한 금액을 분할하여 지급하도록 하는 조정안을 제시하면, 비교적 쉽게 쌍방의 양보를 이끌어낼 수도 있다. (2) 조정에 갈음하는 결정을 하는 경우의 유의사항 다만, 임의조정이 성립된 경우가 아니라 조정에 갈음하는 결정을 해야 할 경우에는 신중하게 조정조항을 작성할 필요가 있다. 예를 들어, 위자료 금 5,000만원 및 재산분할 금 5,000만원을 청구한 사건에서, 상대방의 거부감을 고려하여 재산분할 명목으로 실질적으로 위자료청구가 감안된 액수인 금 4,000만원을 지급하도록 하고, 위자료 청구는 포기하는 내용으로 조정에 갈음하는 결정을 한 사건에서, 신청인이 자신의 위자료 청구가 전부 배척되었다는 사유를 들어 이의신청을 한 사례도 있기 때문이다. 위와 같이 위자료청구 및 재산분할청구가 병합된 경우 「피고는 원고에게 위자료 및 재산분할로 금 4,000만원을 지급한다」와 같은 조정조항을 사용하는 것이 일반적인 실무관행이다. (3) 세금문제의 고려 부부가 이혼하면서 일방 당사자가 재산분할 및 위자료의 명목으로 상대방에게 부동산을 양도한 경우, 이는 증여세의 과세대상에는 해당되지 아니하고, 위자료로 부동산을 양도하는 경우에는 양도소득세의 부과대상인 유상양도에 해당하지만, 재산분할로 부동산을 양도한 경우에는 양도소득세의 부과대상이 아니라는 것이 현재의 대법원판례이다. 따라서 조정절차에서 상대방이 위자료 및 재산분할로 신청인에게 부동산을 양도함과 동시에 현금을 지급하는 것이 상당한 경우, 현금의 지급은 위자료로, 부동산의 양도는 재산분할로 정리하는 것이 세금문제에 관하여 상대방에게 가장 유리한 방법이 된다는 점을 충분히 인식하고 조정조항을 작성할 필요가 있다. 나. 제3자에 대한 손해배상청구 등에 관련된 문제 유책배우자와 제3자의 부정행위, 또는 유책배우자와 그 직계존속의 부당행위를 이유로 하여 재판상 이혼청구와 동시에 유책배우자 및 제3자에게 함께 위자료 청구를 하는 사건이 있다. (1) 유책배우자와 제3자의 부정행위 혼인의 파탄이 오로지 유책배우자와 제3자 사이에서 발생한 부정행위에서 비롯된 경우에는 일반적으로 유책배우자와 제3자가 위자료 전액의 지급의무에 대하여 부진정연대책임을 부담한다. 다만, 제3자가 유책배우자에 비하여 혼인파탄에 대한 책임이 명백하게 경미한 경우에는 제3자는 유책배우자가 부담하는 위자료 지급의무의 일부에 대하여만 부진정연대책임을 부담시키는 것이 실무관행인데, 가사분쟁의 특징을 감안하여 볼 때 이는 수긍할 수 있는 관행이라고 본다.
(2) 유책배우자와 그 직계존속의 부당행위 유책배우자뿐만 아니라 그 직계존속에게도 혼인파탄에 대하여 법률적 책임이 있는 사안에서는 원칙적으로 위 (1)의 설명이 그대로 적용될 수 있다. 다만, 유책배우자의 직계존속에게도 법률상 책임이 인정되는 사건에서도 유책배우자의 자력이 충분하고 유책배우자 또는 그 직계존속이 공동책임부담에 감정적으로 거부감을 표시하는 경우, 유책배우자에게만 손해배상책임을 부담시키고 그 직계존속에 대한 청구는 포기시키는 취지의 조정조항을 작성하기도 한다. 다. 조정참가인제도의 활용 유책배우자에게 충분한 자력이 없는 경우, 신청인에게 일정한 금액의 위자료를 지급하도록 조정을 하여도 실제로 이를 집행하기 어렵다. 그런데 위와 같은 사건에서 법률적으로는 아무런 책임이 없는 상대방의 부모, 형제가 일정한 범위 내에서는 위자료 등을 부담할 의사와 능력이 있으면, 그 친지를 조정참가인으로 참가시킨 다음, 조정참가인이 위자료지급의무 중 일부 또는 전부에 대한 연대보증을 하는 조건으로 위자료 액수에 대한 쌍방의 타협을 유도하는 것이 효과적인 경우도 있다. 라. 가압류의 처리문제 위자료청구권 등에 관련된 가압류결정이 있는 사건에서 유책배우자는 신청인에게 위자료 등을 지급하고 신청인은 가압류신청을 취하하기로 하는 조정이 성립된 경우, 그 동시이행관계 또는 선이행관계를 명백히 정리하여야 한다. 또한, 신청인이 위자료 및 재산분할청구 등에 관련하여 유책배우자의 급여청구권, 주택 등 여러 재산에 가압류를 한 사건에서는, 위자료지급기한과 재산분할의 이행기한을 단계적으로 정하여, 위자료 지급과 동시에 급여청구권에 대한 가압류신청을 취하하고, 재산분할의 이행과 동시에 나머지 가압류신청을 취하하는 식으로 조정조항을 작성할 수도 있다. 마. 원상회복청구 (1) 목적물의 특정 이혼 등을 원인으로 한 원상회복청구사건의 조정절차에서는 목적물 특정이 곤란하여 때때로 사적 합의를 공증하는 취지의 조정조항을 활용할 필요가 있다. 다만, 제1회 조정기일에서 원상회복 문제가 쟁점이 된 다음 다른 사유로 기일이 속행되는 경우에는, 쌍방 당사자로 하여금 목적물을 공식적으로 특정할 수 있는 재산목록 등을 제출하도록 하여 집행권원으로 사용할 수 있는 조정조항을 작성하는 것이 바람직하다. (2) 원상회복의 범위 실무적으로 문제가 되는 점은 원상회복의 범위문제이다. 이에 관하여 대법원은 쌍방이 약혼단계에서 교환한 혼인예물 등은 혼인 불성립을 해제조건으로 하여 증여된 것으로 보고, 그 혼인이 성립되어 상당 기간 지속된 경우에는 수증자의 소유로 하되, 다만 증여자 측의 귀책사유로 파혼된 경우에 증여자가 원상회복을 구할 수 없다는 것으로 보고 있다. 따라서 약혼해제, 혼인무효 등으로 인한 원상회복의 범위는 비교적 간명한데, 재판상 이혼이나 혼인취소사건에서는 ‘혼인성립 이후 상당기간의 경과’라는 상대적인 기준에 따라서 원상회복청구의 당부가 판가름나기 때문에 해석의 여지가 있다. 일반적으로 혼인성립 이후 수개월 이내에 별거를 시작한 사건의 경우 혼인예물을 원상회복의 대상으로 보고 있고, 1-2년 정도의 혼인생활을 한 사건에서도 쌍방이 원상회복청구에 대하여는 사실상 다툼이 없는 경우도 많다. 다만, 현재 조정실무에서는 원상회복청구와 이에 관련된 손해배상청구를 보완적인 것으로 취급하고 있기 때문에, 혼인예물의 소유권귀속에 대한 다툼이 있는 사건에서는 이를 손해배상액수의 산정에 관한 참작자료로 활용하는 방안을 고려할 필요가 있다. 3. 재산분할 재산분할청구는 재판상 이혼청구와 동시에 또는 이혼한 이후에 별도로 할 수 있는데, 당사자들 사이에서 협의가 되지 않으면 가정법원이 ‘당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정’을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정하도록 되어 있다. 재산분할에 관한 조정사건은 이러한 원칙을 기준으로 이루어져야 할 것이다. 가. 일반원칙 재산분할의 주된 목적은 실질적인 부부공유재산을 공정하게 분배하는 것이다. 따라서 부부 중 일방의 명의로 등기된 부동산뿐만 아니라 제3자에게 명의신탁된 재산도 실질적으로 부부공동재산으로 볼 수 있다면 모두 재산분할의 대상이 될 수 있다. 다만, 절차에 참가하지 않은 제3자에게 명의신탁된 부동산의 경우, 제3자로 하여금 신청인에게 직접 소유권이전등기절차를 하도록 할 수는 없으므로, 그 가액을 재산분할에 반영하는 방법을 활용해야 한다. 재산분할청구사건은 가정법원의 후견적 기능이 강조되는 가사비송사건이기 때문에, 그 비송심판의 실질적 기준이 가사조정절차에서도 그대로 적용된다. 여기서는 재산분할에 관한 일반원칙에 대하여 간략히 언급하면서, 가사조정절차에서 특히 유의해야 할 사항을 중심으로 설명하기로 한다. 나. 위자료청구권과의 관계 재산분할청구는 혼인관계의 파탄 또는 해소에 책임이 있는지의 여부와는 직접 관련이 없으므로 유책배우자라도 재산분할을 청구할 수 있고, 다만, 이러한 유책행위를 재산분할의 참작사유로 삼을 수는 있다. 위자료와 재산분할은 그 근거 및 성질을 달리하는 별개의 것이므로 위자료적 요소를 재산분할에 있어서 직접 참작할 것은 아니다. 다만, 실무에서는 「피고는 원고에게 위자료 및 재산분할로 금 ○○원을 지급한다」와 같이 포괄적인 조정조항을 널리 활용하고 있다. 다. 재산분할청구의 성격과 범위 재산분할은 혼인 중 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 재산 등을 각자의 지분에 따라 분할하는 절차이기 때문에 청산적 성격을 띠는 것은 당연하다. 청산적 재산분할의 대상이 반드시 혼인 중에 이룩한 재산에 국한되는 것은 아니다. 혼인 중 형성된 별다른 재산이 없고, 예를 들어 일방 당사자가 상속받은 재산이거나 이미 처분한 상속재산을 기초로 형성된 부동산과 같이 형식적으로 일방 당사자의 특유재산만이 존재하는 경우에도 이를 유지, 관리함에 있어 상대방의 가사노동 등이 직․간접으로 기여한 것이라면 재산분할의 대상이 된다. 다만, 실무상 문제점은 재산분할청구에 부양적 요소가 포함되는지 여부인데, 현재의 실무관행은 재산분할청구사건에 대하여 청산적 요소만을 심리, 판단할 뿐 혼인관계 해소 이후의 부양에 관한 사항은 별도로 심리, 판단하지 않는 경향을 보이고 있고, 부양적 요소를 ‘기타사정’으로만 취급하여 청산적 분할과정에서 분할비율 등을 정할 때 참작하는 데 그치고 있다. 이러한 실무처리는 이론적인 당부는 별론으로 하고, 이혼당사자 사이에 발생할 사후적인 분쟁을 방지한다는 측면에서 긍정적인 효과가 있다.
라. 재산분할산정의 기준시점 재산분할산정의 기준시점에 관하여는 대법원은 원칙적으로 그 이혼사건의 사실심 변론종결일을 기준으로 분할대상이 되는 재산을 확정해야 한다는 취지로 판시하고 있다. 이러한 대법원판례에 따르더라도 구체적인 사건에서 재산분할대상을 확정하는 과정에서는 여러 사정을 고려하여 탄력적으로 대처할 필요가 있다. 별거 이후 상당한 재산이 처분된 경우, 예를 들어 쌍방 당사자가 별거할 당시에는 금융기관에 예탁되어 있었던 예금을 조정기일 이전에 인출한 경우에는 재판시기준설을 취한다면 원칙적으로 인출된 예금액수를 재산분할의 대상에 포함시킬 수는 없을 것이고, 단지 이를 재산분할의 참작사정으로만 고려해야 할 것이다. 별거 이후 부부 중 일방 당사자가 개인적으로 부담한 부채는 각자의 부담이 되고, 단지 부부의 혼인 공동생활에 관련된 부채만이 재산분할대상에 소극적 재산으로 포함되는 것이 원칙이다. 따라서 별거 이후 일방 당사자가 함부로 채무를 부담한 경우에는 혼인 공동생활을 유지하기 위하여 부담한 채무가 아닌 것으로 보아 재산분할의 대상에서 제외할 수 있다. 마. 재산분할방법 재산분할은 가정법원이 후견적 입장에서 재량에 따라서 가장 합리적으로 당사자 간의 법률관계를 조정할 수 있는 방법으로 할 수 있고, 가사조정의 경우도 동일하다. 가사소송규칙 제98조는 부부재산을 분할함에 있어서 현물분할을 원칙으로 하고 경매분할을 예외적으로 인정하는 민법 제269조 제2항을 준용한다고 규정하고 있다. 그러나 실무적으로는 재산분할의 경우 개별 재산이 아닌 혼인 중 협력에 의하여 형성한 포괄적 재산 전체를 분할하는 것이기 때문에, 현물분할이나 금전지급뿐만 아니라, 특정재산을 일방의 소유로 하고 그 일방이 상대방에게 적정지분과의 차액 상당을 정산하게 하는 방법 등 매우 다양한 분할방법을 활용하고 있다. 위와 같은 방법이 여의치 않은 경우에는 목적물을 경매에 부쳐 그 매각대금을 분할하게 하는 방법도 활용할 수 있으나, 다만 사후의 절차적 분쟁을 최소화한다는 측면에서, 경매를 통한 대금분할의 방법은 최후의 수단으로 남겨놓는 것이 바람직하다.
4. 친권행사자의 지정 및 변경 가. 일반론 미성년자인 자는 부모의 친권에 복종하고, 친권은 부모가 혼인 중에는 이를 공동으로 행사함이 원칙이다. 그러나 이는 부모가 자와 함께 공동생활을 영위하는 것을 전제로 하는 것이므로, 부모가 이혼한 경우에는 부모의 협의로 친권을 행사할 자를 정하고, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정하며, 친권행사자를 변경할 필요가 있는 경우에도 또한 같다. 원칙적으로 이혼 이후에는 친권 및 양육권이 부모의 일방에게 모두 귀속되어 통일적으로 행사되는 것이 바람직하다. 다만, 예외적으로 ① 자녀의 재산적 이익을 위하여 양육자가 아닌 상대방이 재산관리권 및 재산에 관한 법률행위의 대리권을 행사하는 것이 바람직한 경우 친권행사자와 양육자가 분리될 수 있고, ② 부모가 이혼 후에도 계속해서 공동으로 친권을 행사하기를 원하고 공동친권의 행사에 필요한 능력을 갖추고 있으며, 자녀의 이익을 위하여 단독친권이 바람직하다고 판단할 이유가 없는 등 공동친권의 요건이 갖추어져 있는 경우에는 공동친권행사를 인정할 수도 있을 것이다. 가정법원은 이혼청구가 인용될 경우에 미성년자인 자의 친권을 행사할 자에 관하여 부모에게 미리 협의하도록 권고하여야 한다. 이러한 협의권고에도 불구하고 협의가 이루어지지 아니한 경우에는 당사자의 친권행사자지정 청구를 유도하여 정할 수 있으나, 그 지정이 강제되는 것은 아니므로, 쌍방의 협의가 이루어지지 아니하고 쌍방이 그 지정청구도 하지 아니하는 경우에는, 여전히 부모가 공동으로 친권을 행사하게 된다는 것이 지배적 견해이다. 나. 친권행사자 및 양육자의 지정기준 및 절차 일반적으로 친권행사자는 양육자를 겸하게 되는데, 이 경우 미성년 자녀의 복리가 최우선적으로 고려되어야 한다는 점에서는 이론이 없다. 구체적으로는 양육의 적합성, 현재의 유대관계, 자녀의 의사 등 여러 요소들을 감안해야 할 것이다.
(1) 양육의 적합성 일반적으로 부모가 직접 자녀를 양육할 수 있는 경우 제3자를 통하여 양육하는 경우보다 상대적으로 자녀의 복리에 적합한 것으로 본다. 과거에는 일반적으로 미성년자에 대하여 어머니가 아버지에 비하여 적합한 양육자라는 ‘모(母) 우선의 원칙’이 지배적이었으나, 최근 서구사회에서는 원칙적으로 부모의 양육기회를 균등하게 보고 부모의 구체적인 인격과 가정 내에서의 역할분담을 중시하는 경향이 강화되고 있다. 다만, 실제로 부보다는 모를 친권행사자 및 양육자로 지정하는 사건이 훨씬 더 많은 것이 아직까지 우리의 실무현실이다. 한편, 유책배우자가 반드시 자녀의 양육자로서 부적합하다고 볼 수는 없다. 다만, 그 유책행위의 유형이 폭력행위인 경우와 같이 미성년 자녀에게도 해로운 영향을 미칠 우려가 있는 경우에는 부정적 요소가 될 수도 있다. 그리고 부모 중 일방의 건강상태가 나쁘다는 것은 부정적 요소가 될 수 있다. 부모 중 경제적인 능력이 부족한 일방이 친권행사자 및 양육자가 되는 경우에는 상대방으로부터 양육비를 지급받을 수 있기 때문에, 특별한 사정이 없는 한 경제적 능력은 부수적 판단기준이 된다. (2) 현재의 유대관계 (가) 현상유지(現狀維持)의 원칙 부모의 이혼 이전까지 미성년 자녀의 주위에 형성된 다양한 관계(예컨대, 자녀가 부모에 대하여 느끼는 친밀감의 정도, 형제․자매 사이에서 형성된 관계, 친구관계, 학교에 대한 관계 등 사회적 관계)가 최대한 유지될 수 있도록 하는 것이 바람직하다. 부모의 혼인관계가 파탄된 경우에도 자녀는 법률적으로 쌍방의 친척들과 계속 친족관계를 유지한다는 점도 충분히 고려하여야 한다. 현대 아동심리학의 연구결과에 의하면, 장기적인 안목에서 자녀의 복리를 실현시키고자 할 때, 부모와 자녀와의 관계뿐만 아니라 가능한 한 넓은 범위에서 자녀의 기존의 사회적 관계를 유지시키는 것이 자녀의 정서안정과 인격발달에 긍정적 역할을 한다고 한다. (나) 조정절차에서의 실무적 활용 부부가 별거하면서 일방당사자가 미성년 자녀를 양육하고 있고, 양육의 적합성 측면에서는 서로 장단점이 있기 때문에 객관적으로 어느 일방이 특별히 우월하다고 보기 어려운 사건에서, 쌍방이 서로 자신을 친권행사자 및 양육자로 지정하여 달라고 강하게 주장하는 경우가 있다. 이러한 경우, ‘현상유지의 원칙’을 적용하여 현실적으로 미성년자를 양육하고 있는 당사자를 친권행사자 및 양육자로 지정하는 것이 일반적인 실무관행이다. 다만, 상대방이 위와 같은 조정내용을 자신이 양육자로서 부적합하여 미성년 자녀에 대한 양육권을 포기해야 한다는 것으로 잘못 받아들이면 조정이 쉽게 성립되지 않는다. 따라서 조정절차에서는 미성년 자녀의 복리가 최우선적인 가치라는 점을 전제한 다음, ‘현상유지의 원칙’에 대한 설명을 통하여 상대방을 설득할 필요가 있다. 특히 친권행사자 및 양육자 지정에 대한 조정은 기판력이 없기 때문에, 나중에 사정변경이 생기면 언제든지 변경할 수 있다는 것까지 충분히 납득시키면, 일단 현실적으로 미성년 자녀를 양육하고 있는 당사자를 친권행사자 및 양육자로 지정하는 조정은 비교적 쉽게 성립될 수 있다. (3) 자녀의 의사 이혼에 의하여 직접적인 영향을 받는 미성년 자녀는 단순히 부모의 권리객체가 아닌 독립한 인격체이므로, 미성년 자녀의 의견을 친권행사자 및 양육자의 지정절차에서 반영하는 것은 매우 중요하다. 따라서 미성년 자녀가 15세 이상인 때에는 가사조정절차에서도 그 자녀의 의견을 들을 수 없거나 자의 의견을 듣는 것이 오히려 자의 복지를 해할 만한 특별한 사정이 있다고 인정되는 경우를 제외하고는, 반드시 그 자녀의 의견을 들어야 하고, 미성년자가 15세 미만인 경우에도 필요한 경우 그 의견을 듣는 것이 바람직하다. 다만, 가사조사관의 조사절차에서 이미 미성년자의 의견을 확인한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 조정절차에서 다시 의견을 청취할 필요는 없을 것이다. (4) 조건 또는 기한을 붙일 수 있는지 여부 양육자를 지정․변경하는 조정은 제3자의 이해관계가 문제되지 아니하므로 조건이나 기한을 붙일 수 있으나, 일반적으로 친권행사자를 지정․변경하는 조정의 경우 제3자의 이해관계 등이 문제로 될 수 있기 때문에 조건이나 기한을 붙일 수 없다고 한다(반대견해 있음). 5. 자(子)의 양육에 관한 사항 가. 양육자의 지정․변경 (1) 절차내용 부부가 이혼한 경우 당사자는 그 자의 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정하고, 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 그 자의 연령, 부모의 재산상황 기타 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정하며, 언제든지 그 사항을 변경 또는 다른 적당한 처분을 할 수 있다. 원칙적으로 이혼한 부모 중 일방이 친권행사자 및 양육자로 지정되는 것이 바람직하지만, 예외적으로 친권행사자와 양육자가 분리될 수도 있다는 점은 위에서 언급한 바와 같다. (2) 양육자의 지정기준 및 절차 이 부분도 친권행사자 및 양육자의 지정기준 및 절차에서 언급한 설명이 그대로 적용된다. 나. 양육비 (1) 양육비청구의 범위 (가) 분담의 원칙 부모가 이혼한 다음 실제 일방 당사자만이 미성년 자녀를 양육하고 있는 경우에도 이에 관한 양육비는 부모가 분담하는 것이 원칙이다. 따라서 양육자가 사건본인의 양육비 전액을 부담하는 것도 부당하지만, 상대방에 대하여 양육비 전액을 청구하는 것 역시 적절하지 않은 것이다. 다만, 양육비의 분담비율을 정할 때에는 쌍방의 외형적인 경제적 능력뿐만 아니라 실제 양육에 필요한 노력도 충분히 참작할 필요가 있다. (나) 과거의 양육비 부모의 자녀양육의무는 특별한 사정이 없는 한 자녀의 출생과 동시에 발생하는 것이므로, 과거의 양육비에 대하여도 상대방이 분담함이 상당하다고 인정되는 경우에는 그 상환을 명할 수 있다. (다) 장래의 양육비 장래의 양육비는 매월 또는 매년 일정액을 일정한 일자에 정기적으로 지급하도록 하는 것이 일반적이다. 실무적으로 양육자가 양육비의 지급과 관련된 분쟁의 재연을 피하기 위하여 일시불로 지급할 것을 청구하는 사건도 있는데, 상대방이 이러한 지급방식에 동의하거나 미성년 자녀가 조만간 성년이 되는 경우와 같이 상당한 이유가 있으면 어떤 기간에 대한 양육비인지를 특정하여 일시금으로 지급하는 내용의 조정을 할 수도 있다. (라) 양육비청구의 포기 부와 모 사이에서 상대방에 대한 양육비청구를 포기하는 조정조항은 법적인 구속력이 없다는 것이 지배적인 견해이다. 만일 위와 같은 조정조항에 법적 구속력을 인정한다고 가정하더라도, 미성년자가 당사자가 되어 부양료청구를 하는 것을 막을 수는 없고, 또한 설령 위와 같은 조정이 성립되어도 기판력은 인정되지 않기 때문에 일방이 언제든지 가정법원에 대하여 그 변경을 청구할 수 있다. (마) 교육비 우리 나라의 정서상 양육자가 미성년 자녀의 학교등록금 등 객관적으로 용도가 명백한 교육비에 관한 분담을 상대방에게 청구하는 경우, 경제적 사정이 지극히 악화된 극단적인 상황이 아닌 이상, 상대방이 위와 같은 양육비청구를 전면적으로 거부하는 사례는 실무상 찾아보기 어렵다. 미성년 자녀가 해외유학생활을 할 필요가 있다는 점에 대하여는 쌍방 당사자가 다툼이 없는 사건에서 사건본인에 대한 교육비를 포함한 양육비로 매월 수백만원을 지급하는 것으로 조정이 성립된 실무례도 있다. 다. 면접교섭권 (1) 일반원칙 부부가 이혼한 다음 미성년 자녀를 직접 양육하지 아니하는 일방 당사자는 양육자를 상대로 자녀에 대한 면접교섭권을 행사하겠다는 청구를 할 수 있고, 가정법원은 자의 복리를 위하여 필요한 때에는 당사자의 청구에 의하여 후견적 입장에서 재량에 의하여 면접교섭을 제한하거나 배제할 수 있다. 일반적으로 면접교섭권을 인정하는 입법취지는 설령 부모가 이혼한 경우에도 부모와 자녀 사이의 기본적 유대관계를 유지시키는 것이 자녀의 복지를 위하여 바람직하다는 인식을 배경으로 하는 것이다. 다만, 우리 사회에서는 부부가 이혼한 다음 서로 일체의 왕래를 꺼리는 전통적 사고방식이 폭넓게 남아 있기 때문에, 실무적으로 면접교섭권의 행사에 관하여 당사자들을 설득하기 어려운 경우가 적지 않다. 따라서 면접교섭권에 관한 조정절차에서는 자녀의 복지를 위해서 이혼한 부부도 최소한의 협력관계를 유지하여야 한다는 점을 충분히 납득시켜야 한다. (2) 면접교섭권의 허용기준 미성년 자녀의 복리를 최우선적으로 고려하여야 하고, 친권행사자 및 양육자의 지정기준에서 살펴본 여러 가지 요소들을 참작하는 것이 바람직하다. 지나치게 자주 면접교섭을 허용하는 경우 자녀가 정신적으로 불안정해질 위험성이 있는 사건도 있기 때문에, 예를 들어 유아인 경우에는 일정한 연령에 달할 때까지는 면접교섭을 배제하거나 극히 제한적으로만 허용하되, 그 이후에 폭넓게 면접교섭을 허용하는 방식을 취할 수도 있다. 실무적으로 매월 5~24시간 정도의 만남과 여름방학 및 겨울방학에 각 7일 정도의 동거를 허용하는 것을 기본으로 하여, 구체적인 사정에 따라 변형을 가하는 경우가 많다. (3) 면접교섭권의 인정범위 및 형태 면접교섭을 제한한다는 것은 그 반대의 해석으로서 일정한 범위 내에서 면접교섭을 허용하는 것이므로, 조정조항에서 허용하는 범위를 특정하는 방법으로 제한하는 것이 일반적이고, 일정한 기간 동안 면접교섭을 전면적으로 배제하는 경우도 있다. 통상적으로 면접교섭의 형태는 자와의 동거, 면회, 방문, 전화통화, 편지교환 등을 허용하는 형식이 되고, 그 실효성 확보를 위하여 가정법원이 양육자에 대하여 상대방의 면접교섭을 방해하여서는 안 된다는 방해금지명령을 부가할 수도 있다. (가) 면접교섭범위를 적극적으로 규정하거나 이를 배제한 형태 면접교섭의 범위를 적극적으로 규정한 전형적인 사례로는, 「청구인은 매월 첫째 토요일 14:00부터 20:00까지 청구인이 원하는 장소에서 사건본인을 만날 수 있다. 청구인은 사건본인의 방학기간 중인 매년 1월과 8월 중 청구인이 희망하는 각 7일간 청구인의 주거지 또는 청구인이 책임질 수 있는 장소에서 동거할 수 있다」와 같은 조정조항을 들 수 있다. 한편, 면접교섭을 배제하는 경우에는 「청구인은 사건본인이 초등학교에 입학할 때까지 사건본인을 면접교섭하는 일체의 행위를 하여서는 아니 된다」와 같은 조정조항을 활용할 수 있다. (나) 양육자에게 일정한 의무를 부과하는 형태 「청구인은 사건본인에 대하여 면접교섭권을 행사할 수 있고, 양육자는 이를 방해해서는 아니 된다」와 같이 양육자에게 포괄적이고 도의적인 의무를 부과하는 경우도 있고, 사건본인을 양육하지 않고 있는 일방이 면접교섭을 위하여 양육자의 주거지를 방문하기를 꺼리는 사안(특히 시부모 또는 장인․장모 등과 마주치길 거부하는 경우가 적지 않다)에서는 「양육자는 사건본인을 매월 첫째 토요일 14:00 ○○장소에서 청구인에게 인도하고, 청구인은 같은 날 21:00 같은 장소에서 사건본인을 양육자에게 다시 인도한다」와 같이 양육자에게 구체적인 의무를 부과하는 조정조항을 활용할 수도 있다. (4) 면접교섭권의 이행확보방안 양육자가 상대방의 정당한 면접교섭권행사를 방해하는 경우, 상대방은 언제든지 양육처분에 관한 청구를 통하여 가정법원에 양육자 변경 등을 청구할 수 있다. 실무적으로 문제가 되는 것은, 상대방이 양육자의 변경까지는 원하지 않거나 혹은 사건본인을 직접 양육할 수 있는 여건은 아니지만, 사건본인에 대한 면접교섭권은 확실하게 행사하고 싶어하는 사건에 대하여 현행법상 충분한 이행확보방안이 있는지 여부이다. 양육자가 상대방의 정당한 면접교섭권행사를 방해하는 경우, 일반적으로 가정법원이 이에 관한 이행명령 또는 감치처분을 하는 것은 현행법의 해석상 무리라고 보인다. 다만, 조정절차에서 양육자가 면접교섭권을 방해할 가능성이 크다고 판단되는 사건에서는 위와 같은 간접강제제도의 활용을 위해서 양육자에게 구체적인 의무가 부과하는 형태의 조정조항을 작성하는 것이 바람직할 것이다. 6. 상속재산분할 상속재산분할청구사건은 공동상속인들 사이에 감정대립이 심하고 재산 내역도 매우 복잡한 경우가 많기 때문에, 실무적으로 쉽게 조정을 시도하기 어려운 경우가 적지 않다. 그렇지만 원칙적으로 공동상속인들이 협의를 통하여 상속재산을 분할하도록 규정되어 있는 만큼, 조정기관이 후견적 입장에서 재량에 따라서 가장 합리적으로 당사자 간의 법률관계를 조정할 수 있는 여지는 충분하다. 가. 일반적 상속재산분할 방법 재산분할청구에서의 분할방법이 상속재산분할에도 그대로 적용된다. 따라서 현물분할, 대상분할 등 재산분할에서 활용되는 분할방법을 그대로 원용할 수 있다. 나. 상속재산분할청구사건의 특수성 (1) 법정상속분, 특별수익자의 상속분 및 기여분 우리 나라에서는 유언을 통하여 상속분지정이 된 경우보다는 민법에 정해진 법정상속분(法定相續分)에 따라 상속지분이 결정되는 것이 일반적이다. 다만, 공동상속인들이 가정법원에 상속재산분할청구를 한 사건에서는, 공동상속인 중 일부가 피상속인으로부터 생전에 재산의 증여 또는 유증을 받았기 때문에 특별수익자의 상속분을 산정해 주어야 하거나, 상속인이 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여하였기 때문에 상속재산의 분할을 위한 구체적 상속분의 산정에 있어 기여분을 가산해야 하는 사건이 적지 않다. 따라서 어떠한 생전 증여가 특별수익에 해당하는지, 친족 사이의 일반적인 부양의 범위를 벗어난 특별부양의 개념이 어떠한지 등에 대하여 먼저 검토해야 한다. 또한, 현행 민법상 유류분과 기여분의 관계를 조정하는 규정이 없기 때문에 실무적으로 여러 가지 복잡한 문제가 발생하고 있으므로, 조정절차에 관여하는 조정위원은 이와 같은 문제에 대해서는 언제든지 조정장과 협의하여 처리하는 것이 바람직할 것이다. (2) 재산상속의 특징 앞서 설명한 바와 같이 상속인이 피상속인의 재산형성에 특별한 기여를 한 경우도 있겠지만, 재산상속은 원칙적으로 피상속인의 재산이 무상으로 상속인에게 이전되는 것이다. 비록 공동상속인들 내부에서는 감정대립이 심한 경우가 많지만, 현실적으로 공동상속인들 모두가 상속재산 때문에 서로 다투고 있다는 점이 대외적으로 공개되는 것을 극도로 꺼리는 경우가 많다. 그러므로 우리 나라의 정서상 상속재산분할사건을 심판을 통해서 해결하는 것보다는 조정절차에서 서로 양보하는 형식을 갖추는 것이 피상속인과 공동상속인들의 체면을 유지하는 방법이 될 수 있다고 권유하는 것이 효과적일 수도 있다.
제5편 조정조항 제1장 조정조항의 중요성 조정절차에서 당사자 사이에 합의가 성립되면 그 합의내용을 조정조항으로 작성하여 조정조서에 기재하여야 한다. 조정조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고 조정조항은 판결의 주문에 해당하므로, 조정조항의 내용에 관하여 해석상 의문의 여지가 없도록 조정조항은 일의적(一義的)으로 명확하게 작성하여야 한다. 일정한 이행․급부를 명하는 조정조서는 강제집행을 위한 집행권원으로 이용될 수 있음을 고려할 때 누가 누구에 대하여 언제 어떠한 의무를 이행하여야 하는지를 구체적이고도 명확하게 규정하여 강제집행시 의문의 여지가 없도록 주의하여야 한다. 따라서 조정조항을 작성할 때는 그것에 의하여 분쟁이 최종적으로 해결된다는 점을 충분히 인식하여 세심하고 신중하게 주의를 기울임으로써 나중에 조정조항의 해석을 둘러싸고 분쟁이 재발하는 일이 없도록 배려하여야 한다. 특히 강제집행이 불가능한 조정조항을 작성하는 일은 반드시 피하여야 한다. 또한, 비단 조정이 최종적으로 성립된 단계뿐만 아니라 조정기관이 당사자에게 조정안을 제시하면서 합의를 권유하는 단계에서도 위와 같은 점을 유의할 필요가 있다. 각고의 노력 끝에 당사자에게 조정안을 설득하여 놓고, 조정 성립 단계에서 그것이 부적절한 것으로 판명되어 그 내용을 대폭적으로 변경한다면 당사자에게 법원에 대한 불신감을 가지게 할 우려가 있기 때문이다.
제2장 조정조항의 종류 1. 주된 조항과 종된 조항 조정조항은 주된 조항과 종된 조항으로 분류할 수 있다. 주된 조항에는 판결의 주문에 대응하여 확인조항, 형성조항, 이행조항(급부조항)이 있다. 종된 조항은 다시 부관조항, 특약조항, 청산조항, 관련사건처리조항 및 기타 조항으로 나눌 수 있다. 부관조항은 기본조항인 확인조항․형성조항․이행조항의 실시에 관하여 이를 특히 제한하기 위하여 부가하는 제약을 말하는데, 대표적인 것이 기한과 조건이다. 그 밖의 종된 조항으로는 특약조항, 법정효력조항, 청산조항, 도의적 조항, 관련사건의 처리조항, 비용부담조항이 있다. 2. 효력조항과 임의조항 조정조항은 효력조항과 임의조항으로도 분류할 수 있다. 효력조항은, 조정을 구한 사항에 관한 권리․의무의 확인, 발생, 변경, 소멸, 부관(조건, 기한, 특약 등) 따위를 정하는 것으로 법률상 효력을 갖는 조항이다. 임의조항은 실체법상 효력에 관계없이 당사자의 의사를 존중하여 특별히 기재하는 조항이다. 예컨대, 조정비용은 각자 부담으로 한다고 하여 민사조정법 제37조 제1항의 규정 내용을 중복하는 조항이 그것이다. 도의적 조항도 임의조항이다. 3. 이행확보조항 조정조항 중에는 이행확보조항으로 분류할 수 있는 것도 있다. 이행확보조항은, 조정에서 일방 당사자가 일정한 채무의 이행을 약속하는 경우(이행조항) 그 이행을 확실히 하는 조항이다. 금전의 분할지급의 경우 기한이익상실 조항, 지연손해금지급 조항, 저당권 등의 담보권설정 조항, 이해관계인을 참가시키는 보증 조항, 약속어음의 발행 조항 등이 이에 해당한다.
제3장 조정조항 작성시의 유의사항 1. 합의내용의 정리․검토 당사자 사이에 합의가 성립되었다고 하여 그 합의내용 전부를 조정조항으로 기재하여서는 안 된다. 합의내용을 정리하고 상당성이 있는지 여부를 판단하여야 한다. 이 때 검토하여야 할 점은, 당사자 사이의 합의의 진의를 확인하는 것만이 아니라, 법률행위의 일반적 유효요건을 충족하고 있는지 여부, 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 권리관계에 관한 합의인지 여부 및 상당성이 있는가 하는 점이다. 또한, 조정조항으로 해야 할 합의내용과 단순히 당사자 사이의 사실상 양해사항에 불과한 합의내용을 명확히 구분하여야 한다. 조정조항으로 해야 할 합의내용은 원칙적으로 법률상 당사자를 규율․구속하는 효과를 발생시키는 것, 즉 효력조항이다. 판결의 주문과는 달리 그 범위는 사건의 내용에 따라 매우 넓고 당사자의 의사를 존중하여 합의된 신사적 조항이나 정신적 조항으로 해야 할 내용 즉, 임의조항이 덧붙여지기도 한다. 가. 법률행위의 일반적 유효요건의 충족 조정은 재판상 화해와 마찬가지로 한편으로는 사법상의 계약의 성질을 가지므로 합의내용은 계약의 일반적 요건을 충족하여야 한다. (1) 합의내용이 실현 가능할 것 합의내용이 사실상․법률상 실현할 수 있는 것이어야 한다. 실현이 불능인 경우에는 무효이다. 여기서 불능은 합의내용이 처음부터 불능인 경우(원시적 불능)는 물론, 합의한 장래의 이행기에 가능하다고 예상되지 않는 것을 말하고, 이러한 판단은 사회통념에 의하게 된다. 물리적 불능만이 아니라 물리적으로 가능하다 하여도 채무자에게 이행의 실현을 구하는 것이 사회적으로 시인되지 않는 경우도 포함된다. (2) 합의내용이 확정되어 있을 것 합의내용이 의사표시의 해석에 의하여 어떠한 권리관계 또는 법률관계에 관한 것인가, 또 이에 기하여 이행할 내용이 무엇인가가 확정되어 있다든가 확정될 것이 가능하다는 것이 필요하고, 확정될 수 없는 경우에는 무효가 된다. (3) 합의내용이 적법할 것 합의내용이 강행규정에 위반되지 않아야 한다. 강행규정에 위반한 합의내용은 무효이다. (4) 합의내용이 사회적 타당성을 가질 것 합의내용이 사회적 타당성을 가지는 것, 즉 법질서 전체를 규율하는 공서양속(公序良俗)에 반하지 않아야 한다. 나. 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 권리 민사조정에도 사법상의 권리․법률관계에 관하여 인정되는 사적 자치의 원칙에 기한 처분권주의가 그대로 타당하다. 공익성 및 판결의 대세효와의 관계에서 처분권주의가 제한․배제되는 사건(직권탐지주의) 및 형성소송에서는 판결에 의해 정하여야 할 법률효과 및 판결에 의하여 형성되는 창설적 효과를 내용으로 하는 조정조항의 작성은 허용되지 않는다. 다. 합의의 상당성 당사자 사이에 합의가 성립하여도 그 내용이 위법하거나 객관적인 사회통념에 비추어 현저히 타당성을 결한 경우에는 상당성이 인정되지 않는다. 다만, 이 경우에도 당사자가 합의내용에 대하여 그 고집을 꺾지 않는 경우가 아니라면 당사자의 진의를 파악하여 상당성이 있는 내용으로 수정하여 합의에 이르도록 유도함이 바람직하다. 2. 조정조항 작성시의 일반적 유의사항 가. 합의내용을 명확하고 간결하게 기재할 것 조정조항을 작성하려면 먼저 합의내용이 명확한지 여부를 확인하여 만일 애매한 표현이 있으면 명확히 한 다음, 그 합의내용을 6하 원칙에 따라 요령 있고 간결하게 기재하여야 한다. 조정조항으로 해야 할 합의내용이 누락되지 않도록 하여야 함은 물론이다. 그런데 너무 표현의 간결성만 강조하게 되면 사후에 해석상 의문이 생길 여지가 있으므로 주의하여야 한다. 또 가능한 한 평이한 용어를 사용하여 법률전문가가 아닌 일반인도 쉽게 그 내용을 이해할 수 있어야 한다. 그리고 조정조항이 너무 장문이 되면 이해하기 어렵기 때문에 그 내용에 따라서는 항을 나누어 기재하거나 별지로 목록이나 도면을 작성하여 인용하는 것이 필요한 경우도 있다. 나. 논리적 순서에 따라 조항 수와 배열 순서를 정할 것 일반적으로 조정조항은 논리적 순서에 따라, 조정의 대상이 되는 권리․의무의 존재 또는 부존재를 확인하는 확인조항과 권리․의무의 발생․변경․소멸 등을 정하는 형성조항을 먼저 기재하고, 그 다음 법률효과로서의 이행조항과 이행조항을 불이행한 경우의 이행확보조항(부관조항)을 기재하며, 마지막으로 청산조항, 비용부담조항을 기재한다. 소송물에 관한 조항과 소송물 외의 권리․법률관계에 관한 조항이 있는 경우에는 전자를 먼저 기재한다. 또 당사자가 복수인 경우에는 관계당사자를 명확히 하여야 하고, 당사자 별로 조정조항을 두는 것이 바람직한 경우도 있을 것이다. 물론 사안에 따라서는 위와 같은 일반적 기재 순서와 달리 작성할 수도 있겠지만, 그러한 경우에도 조정조항이 불명확하지 않도록 주의하여야 한다.
다. 전문 조정조항 제1항 앞에 당사자가 조정에 이르게 된 경위에 관하여 간략히 기재하여 두는 실무례도 있다. 도의조항의 경우 강제집행의 가능성을 둘러싸고 논란이 있을 수 있다고 보아 여기에 함께 기재하는 방식도 고려할 만하다.
제4장 조정조항의 종류별 작성방법 1. 이행조항 가. 의의 이행조항이란 조정에 있어서 당사자 일방이 상대방 또는 제3자에게 금전의 지급, 물건의 인도, 건물의 철거, 의사의 진술(등기절차) 등과 같이 어떠한 행위를 하거나(작위), 출입금지, 일정 수준 이상의 소음발생금지 등과 같이 어떠한 행위를 하지 않겠다고(부작위) 약속하는 조항을 말한다. 급부조항이라고도 부른다. 실무상 이행조항이 조정조항 중의 대부분을 차지하고 있고, 또한 확인조항이나 형성조항과 달리 이행조항에는 집행력이 있어서 만일 조항대로 이행하지 않으면 그 조항을 기재한 조서를 집행권원으로 하여 강제집행이 행하여질 가능성이 큰 중요한 조항이기 때문에 강제집행 단계에서 지장이 없도록 그 작성시에 이행의 주체, 목적물, 의사표시, 이행의 시기와 방법 등이 모두 조정조항에 명확하게 기재되도록 세심한 주의를 기울여야 한다. 나. 이행주체의 특정 조정조항만 보고 누가 누구에게 급부를 하는 것인지를 명확히 하지 않으면 결국 집행당사자가 확정되어 있지 않아 집행권원이 될 수 없다. 이행주체는 통상 신청인(원고)과 피신청인(피고)이 상호 약속하는 것이지만, 급부를 받는 사람을 조정절차에 참가하지 않은 제3자로 정하는 경우에는 조정조항에 제3자의 이름과 주소 및 주민등록번호 등을 명기할 필요가 있다. 특히 원고와 피고 중 어느 한쪽이 여러 명인 경우에도 급부수령자를 명확히 기재하여 혼란이 없도록 하여야 한다. 다. 이행목적물의 특정 이행목적물이 구체적으로 명확하게 특정되어 있지 않으면 조정조서를 집행권원으로 하여 강제집행을 할 수 없기 때문에 이행목적물을 다른 목적물과 오인할 여지가 없도록 조정조항에 구체적이고 정확히 표시하여야 한다. 건물명도조항에서 건물의 실제 현황과 등기부상 표시가 다른 경우에는 현황을 위주로 하여 표시하고 등기부상의 표시는 괄호 등을 사용하여 병기하는 것이 관례이다. 라. 이행의사의 명확한 표현 작위의무에 대하여는 「지급한다」, 「명도(인도)한다」라는 표현을 사용하고, 「지급함」, 「명도함」 등과 같이 「… 함」을 붙이는 표현은 확인조항과 혼동될 우려가 있으므로 사용하지 않는다. 조정조항이 당사자의 의사표시의 기재임에 비추어 「지급하라」, 「명도(인도)하라」 등의 판결주문에서의 명령형 표현을 사용하여서는 안 된다. 강제조정결정에서도 같다. 「… 의무를 부담한다」 또는 「…의무를 피신청인의 부담으로 한다」라는 표현은 실체법상 그러한 의무부담에 관한 합의로서의 효력은 인정되지만 이행의사가 명확히 표현된 이행조항이라고 볼 수 없어 집행권원으로 삼을 수 없기 때문에 사용하지 말아야 한다. 부작위채무에 대하여는 「…를 하지 아니한다」고 기재한다. 이행의사가 명확히 표현되어 있지 않아서 이행조항으로 부적합한 사례를 들면 다음과 같다 ① 「피고 을은 원고에 대하여 피고 갑의 원고에 대한 전항의 채무를 연대보증한다」 ☞ 이 조항은 연대보증채무를 부담한다는 취지의 기재로서 형성조항에 불과하고 이를 이행의무의 기재라고 할 수 없기 때문에 「…연대보증을 하고, 2001. 8. 10.까지 전항 기재의 금액을 피고 갑과 연대하여 지급한다」라고 명확하게 표현하여야 한다. ② 「피고가 현재 지체하고 있는 위 분할금이 2회분에 달한 때에는 기한의 이익을 상실하고 원고가 즉시 잔액 전부에 관하여 청구를 받아도 이의가 없다」 ☞ 이 조항은 이른바 기한이익상실조항이지만, 장래 강제집행을 하기 위해서는「…원고에게 잔액을 즉시 지급한다」라는 표현이 필요하다. ③ 「원고는 피고에 대하여 이 사건 건물에 관한 명도의무의 이행을 2003. 10. 10.까지 유예한다」 ☞ 이 조항은 피고의 이행의무의 기재가 있다고 할 수 없기 때문에 「…유예하고, 피고는 원고에게 2003. 10. 10.까지 이 사건 건물을 명도한다」라고 피고의 이행의무를 명확하게 표현할 필요가 있다. 마. 금전지급조항 (1) 기본형 지급당사자와 그 상대방을 특정하고 금액은 확정금액으로 하고, 이행문언은 「지급한다」로 한다. 단순히 「피고는 원고에게 1,000만원을 지급한다」라고 기재하고, 달리 조건, 기한, 선이행, 동시이행에 관한 조항이 없으면 그 취지는 ‘지금 즉시, 무조건 지급한다’는 의미이다.
(2) 금전의 명목 판결에서 금전의 지급을 명할 때에는 대여금, 매매대금, 손해금, 부당이득금 따위의 금전의 명목은 기재하지 않는다. 판결주문을 무색투명하게 기재하여도 판결이유를 보면 당해 금전의 법률적 성질이 무엇인지를 명확하게 판단할 수 있기 때문이다. 이와 달리 조정조서나 조정에 갈음하는 결정문에는 신청의 표시(신청의 취지와 이유)를 기재한 뒤 조정조항을 기재할 뿐, 조정의 이유를 기재하지 않기 때문에 금전지급을 명하는 조항 안에 금전의 명목을 기재하지 않으면 당해 금전이 무슨 법률적 근거로 지급되는 것인지 알 수 없는 경우가 생길 수 있다. 이 경우에는 당해 금전의 법률적 성질을 알 수 있도록 금전의 명목을 간략하게 기재하는 것이 바람직하다. 다만, 소장이나 조정신청서에서 특정한 금전의 지급을 구하고 있고 당사자 사이에 그 금전의 지급에 관하여 합의가 성립한 경우에는 조정조항에 금전의 명목을 기재하지 않는 것이 실무이다. 조정조서의 신청의 표시를 보면 그 금전의 법률적 성질을 알 수 있기 때문이다. 이와 달리 이자, 지연손해금 등은 그 명목을 조정조항에 그대로 기재한다.
바. 부동산등기 관련 사건의 조정조항 등기에 관한 조정조항은 등기의무의 내용과 대상목적물을 명확히 기재하여야 한다. 또한, 등기사무를 처리하는 것은 등기관이고 당사자는 등기관에게 등기신청행위를 하는 것이기 때문에, 통상 조정조항에는 「피신청인은 신청인에게 ……등기절차를 이행한다」라는 표현을 사용한다. 그리고 등기에 관한 조정조항의 작성과 관련해서는 여러 가지 어려운 문제가 있기 때문에 사전에 조정장과 충분히 협의를 하여야 한다. 2. 확인조항 가. 의의 확인조항은 일방 당사자가 상대방에 대하여 특정한 권리․의무관계나 법률관계 또는 사실관계에 대하여 그 존재 또는 부존재 등을 확인하고, 이후 이를 다투지 않겠다는 것을 약속하는 조항이다. 확인소송에서의 판결주문에 준하여 생각하면 되지만, 판결에서는 확인의 이익이 없다고 판단되는 경우라도, 조정에서는 그러한 제한을 받지 않고 당사자 사이에 합의가 성립되었고 또 그러한 확인에 의하여 분쟁이 해결되고 장래의 분쟁 재발을 방지할 수 있다면 확인조항으로 기재한다. 예컨대, 과거의 법률관계의 확인, 현재 또는 과거의 사실관계의 확인, 채권 또는 채무의 존재의 확인도 조정조항으로 기재할 수 있다. 물권적 권리관계에서는 일물일권주의(一物一權主義)와의 관계상 그 특정이 비교적 간명하지만, 채권의 경우에는 동일한 채권관계가 복수로 존재할 수 있으므로 그 특정에 특히 유의하여야 한다. 나. 확인의 주체 확인하는 주체는 판결의 경우에는 법원이지만, 조정의 경우에는 당사자이고, 일방 당사자가 상대방에 대하여 의사표시를 하는 형식을 취한다. 원고가 피고에 대하여 토지소유권의 확인을 구하는 소송의 판결주문은 「별지 목록 기재 부동산이 원고의 소유임을 확인한다」가 되지만, 조정조항에서는 다음과 같이 기재한다.
다. 확인의 대상 전형적인 것은 물권의 존재․부존재이다. 물권의 귀속에 관하여 분쟁이 발생한 때에는 물권의 귀속자가 누구인가를 확인하는 조항을 반드시 두어야 한다. 채권의 존재확인(조항의 표현으로는 지급의무의 확인)은 민사소송에서는 이행판결을 하면 충분하기 때문에 원칙적으로 확인의 이익이 없지만, 조정의 경우에는 반드시 그렇지 않다. 동일한 금액에 관하여 「지급한다」는 이행조항이 별항으로 있음에도 첫머리에서 「지급의무가 있음을 확인한다」는 확인조항을 기재하는 것은 중복되므로 원칙적으로 이를 피하여야 하지만, 확인조항이 필요한 경우에는 이를 기재하는 것이 바람직하다. 예컨대, 신청인이 피신청인에게 대여금 1,000만원의 지급을 구하는 조정신청을 한 사건에서, 700만원을 제때에 지급하면 나머지 300만원의 지급의무를 면제하지만, 불이행한 때에는 1,000만원과 그 지연손해금을 가산하여 지급한다는 일부 완제 후 면제형으로 조정이 성립한 경우에는, 조정조항의 제1항에서 1,000만원 지급의무의 확인조항을 두어야 한다.
과거의 법률관계, 과거의 법률행위, 변제 등의 유효․무효 혹은 그 존부, 사실관계(예 : 매매계약이 무효인가의 확인, 해제가 유효한가의 확인, 차임 연체가 없었다는 것의 확인) 등도 확인의 대상이 된다.
라. 작성시 유의점 위에서 지적한 사항 이외에는 확인의 소에 있어서 판결주문의 작성과 동일하다. 확인조항은 확인의 대상이 된 권리 또는 법률관계 및 그 범위, 주체를 특정하고 확인의 의사표시가 명확하게 표현되어야 한다.
계속적 계약관계 전체를 일괄하여 그 존부 확인을 하는 때에는 다음과 같이 표현하면 족하고, 그 계약관계에 기하여 발생하는 개별 권리의무의 주체․내용 등을 일일이 특정하여 표시할 필요가 없다.
3. 형성조항 가. 의의 형성조항이란 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 권리․법률관계에 관하여 새로이 권리의 발생․변경․소멸의 법률효과를 발생시키는 것을 내용으로 하는 조항을 말한다. 권리발생조항은 매매, 임대차, 보증 등의 계약을 성립시키는 것이다. 권리변경조항은 청구권의 존재를 전제로 한 이행기의 유예, 임대차계약의 존재를 전제로 한 차임 증감이나 임대기간의 변경 등을 내용으로 한다. 권리소멸조항은 합의해제, 상계, 채무면제, 권리포기 등을 내용으로 하는 조항이다.
나. 작성시 유의사항 권리발생조항은 매매계약, 임대차계약, 담보권설정계약 등을 조정으로 성립시키는 조항이므로, 당사자, 목적물, 대금, 이행방법(매매계약의 경우), 계약체결일, 담보목적물, 피담보채권의 내용(담보권설정계약의 경우) 등을 기재하여야 한다. 권리변경조항이나 권리소멸조항은 대상이 되는 권리를 특정하고 변경․소멸의 시기를 명백히 기재하여야 한다.
주) 다만, 이 형성조항만으로는 직접 강제집행을 할 수 없다는 점에 유의
4. 종된 조항 가. 지연손해금 지급조항 일방 당사자가 상대방에게 금전을 지급하기로 합의하는 이행조항에서 일정한 비율의 지연손해금의 지급약정이 있으면 지급의무자의 기한 내 지급에 동기를 부여하게 된다. 이 조항이 없더라도 법정이율에 의한 지연손해금은 당연히 가산된다는 견해도 있을 수 있지만, 조정조항에 관례적으로 「나머지 청구를 포기한다」는 조항이 들어가는 경우가 대부분이고 이러한 권리포기조항이 있는 이상 법정이율에 의한 지연손해금이 당연히 가산된다고 볼 수는 없다. 조정조항에서 지연손해금 지급조항을 누락하는 것은 당사자의 의사에 배치될 수가 있으므로 가급적 넣어주는 것이 바람직하다.
지연손해금을 지급하는 것에는 합의가 되었지만 그 비율에 합의가 이루어지지 못한 경우, 실무상 소송촉진등에관한특례법이 정한 이율(현재 연 25%)이나 금융기관의 정기예금 이율을 권유하는 경우가 많다. 나. 기한이익상실 조항 기한이익상실 조항은 분할지급약정을 하여 채무자에게 기한의 이익을 부여하면서 그와 더불어 만일 채무자가 그 약속을 지키지 않은 때에는 기한의 이익을 상실하고 일시에 변제하여야 한다는 내용을 정한 이행확보조항이다.
채권자는 분할금의 연체횟수에 관하여 ‘1회라도 연체한 때’를 희망하는 경우가 많지만, 실무에서는 연체횟수를 ‘2회’로 하는 경우가 많다. 1회 연체만으로 기한의 이익을 상실시키는 것은 채권자에게 유리할지는 몰라도 채무자에게 너무 가혹하고, 채무자에게 지급능력과 의사가 있음에도 사무착오 등으로 이행기를 경과하는 수도 있기 때문이다. 기한이익상실 조항에는 일정한 사유가 발생하면 어떤 통지나 최고 없이 채무자가 갖는 기한의 이익을 당연히 상실시키는 ‘당연상실형’과 일정한 사유가 발생하면 기한의 이익을 상실시킬 것인가 여부의 결정권을 채권자에게 부여하여 채권자가 채무자에게 전액을 일시에 청구하여 기한의 이익을 상실시키는 의사표시를 한 때에 비로소 기한의 이익을 상실시키는 ‘청구상실형’의 두 가지가 있다.
기한이익상실 조항을 작성할 때 몇 가지 유의할 사항이 있다. 이 조항에서 주로 문제되는 것은 기한이익의 상실 특약에 관한 표현방법이다. 왜냐하면, 연속하여 2회 연체한 경우인가, 연속할 필요는 없고 모두 합쳐서 2회 연체한 경우인가, 연체금액이 2회분에 달하여야 하는가, 불완전이행을 포함하여 2회 연체한 경우인가의 구분을 명확히 하지 않는다면, 나중에 강제집행을 하기 위한 집행문부여의 단계에서 문제로 되기 때문이다. 「분할금의 지급을 2회 연체한 때」는 예컨대, 1회의 분할지급액이 100만원인 경우 90만원씩의 지급이 두 번 되풀이되어 연체액의 합계가 20만원에 불과한 때라도 2회의 연체가 있는 것이 되어 기한이익상실조항이 적용되고, 「분할금의 지급을 2회분 연체한 때」라는 표현은, 위의 사례에서 연체액 합계가 200만원에 달한 때에 비로소 기한이익상실 조항이 적용된다고 보는 것이 실무이다. 그러나 위 두 표현들이 반드시 명확한 것은 아니다. 예컨대, 100만원을 1회 연체하였다가 지급한 뒤 또다시 100만원을 연체한 경우에는 어떻게 되는지 상당히 애매하다. 기한이익상실조항을 작성할 때에는 당사자의 합의 내용을 존중하여 이에 맞는 표현을 사용하여야 하지만, 가장 이견의 여지가 없는 분명한 표현은 다음 작성례이다.
다. 선이행․동시이행조항 조정조항을 작성할 때 피신청인이 채무를 이행하는 데 대하여 신청인도 채무를 이행하여야 하는 때에는 쌍방이 부담할 채무의 내용 및 그 이행의 선후 관계를 명백히 하여야 한다. 즉, 신청인이 자신의 채무를 선이행하여야 하는지 혹은 피신청인의 급부와 동시이행을 하여야 하는지 여부를 구별하여 그 이행방법에 오해가 없도록 하여야 한다. 조건, 기한, 선이행, 동시이행의 조항은 보통 주된 조항에 삽입하여 함께 기재한다. 경우에 따라서는 복잡함을 피하기 위하여 단순한 이행조항을 나열하여 기재한 다음 별항에서 동시이행관계 등의 표시를 하기도 한다.
조정절차에서 피신청인이 동시이행의 항변(예컨대, 건물명도를 구하는 사건에서 피신청인이 보증금 상환의 항변을 하는 경우)을 하면서 피신청인도 신청인의 의무불이행에 대비하여 집행권원을 원하는 경우에는 다음과 같이 신청인뿐만 아니라 피신청인도 반대급부에 관하여 조정조서를 집행권원으로 사용할 수 있도록 반대급부에 관한 조항을 조정조항에 포함시키는 것이 바람직하다.
라. 실권조항 실권조항은 예컨대, 임대차계약의 존속을 확인하는 조항에 덧붙여 임차인에게 일정한 채무불이행(예컨대, 차임 연체)이 있는 경우 계약은 당연히 종료하고 목적물을 명도하여야 한다는 조항과 같은 것이다. 채권자의 특정 행위(최고, 통지, 해제의사표시) 등이 없이도 권리․법률관계가 당연히 변동(당연해제 등)되는지 여부를 정확히 기재하여야 한다.
마. 권리포기조항과 포괄적 청산조항 조정조항에는 통상 「신청인의 나머지 청구는 포기한다」라는 권리포기조항과 「신청인과 피신청인은 양자 사이에 위 각 조항에서 정한 것 이외에는 아무런 채권채무가 없음을 서로 확인한다」라는 포괄적 청산조항이 포함된다.
위 권리포기조항에서 「 …나머지 청구…」라는 표현은 당해 사건에서 분쟁의 대상이 된 권리관계 중 다른 조정조항에서 합의되지 않은 청구권을 의미하고, 위 포괄적 청산조항의 경우는 당해 사건에서 분쟁의 대상이 된 권리관계 이외의 모든 법률관계에 관하여도 서로 아무런 채권․채무가 없다는 내용이다. 권리포기조항은 형성조항이고, 포괄적 청산조항은 확인조항이므로, 양자는 하나의 조정에서 병존할 수 있다. 당사자가 희망하는 한 위 조항들은 가급적 기재하여야 한다. 그러나 포괄적 청산조항을 포함하여 조정조항을 작성하는 경우에는 나중에 이 조항의 효력 및 범위에 관하여 자신의 진의에 반한다고 이의를 제기할 여지가 있으므로 당사자의 의사를 충분히 확인하여야 한다.
바. 도의조항 조정조항 중에는 당사자에게 도의적인 책임이 있음을 확인하거나 윤리적인 준수를 기대함으로써 사후 분쟁의 발생을 방지하는 조항, 당사자에게 심리적인 부담을 주기 위한 조항 등 이른바 도의적 사항이 포함되는 경우가 있다. 도의적 조항은 임의조항으로서 법률적 효력이 없고 강제집행의 가능성을 둘러싸고 나중에 논란에 휩싸일 염려가 있으므로 가급적 조정조항에 포함시키는 일은 피하여야 한다. 다만, 당사자가 굳이 원하고 그것이 당사자에게 도의적 책임감을 갖게 하여 다른 조정조항의 이행과 향후 분쟁의 재발 방지에 도움이 된다면, 단순히 그 조항이 법률상 효력이 없다는 사유만으로 당사자의 희망을 거부할 필요는 없다. 부작위채무와 유사한 내용의 도의조항은 강제집행과의 관계상 논란의 소지가 있으므로 다른 조정조항과 구별하여 별도의 항으로 하거나 도의조항에 불과하다는 점을 조정조항에서 밝히거나 조정조항 앞에 전문으로 둠으로써 향후의 분쟁 재발을 방지하여야 한다.
사. 비용부담조항 조정비용을 각자 부담으로 한다고 기재하는 것은 임의조항에 불과하지만, 당사자 사이에 이와 다른 합의가 있어 이를 기재하면 이는 효력조항이 된다. 원고 전부승소 취지의 강제조정결정을 하는 경우 조정비용을 피고(피신청인)의 부담으로 하는 결정도 가능하므로, 필요한 경우 활용할 수 있다.
아. 관련사건처리조항 조정사건에서 이와 관련 있는 다른 사건의 처분에 관한 합의를 하는 경우가 있는데 이러한 합의도 조정조항에 기재한다. 별건의 소송 또는 신청사건의 취하, 보전처분의 집행취소신청, 보전처분이나 강제집행정지사건의 보증에 관한 담보취소에 대한 동의, 형사사건의 고소취하에 관하여 합의가 성립한 경우가 그 예이다. 이러한 합의는 당해 사건에서 한 것이 아니라, 별개 사건인 조정사건에서 한 것이기 때문에, 그러한 합의가 있었다 하여 곧바로 취하 등의 효력이 발생하는 것은 아니라고 보는 것이 다수의 견해이다. 그리고 이와 같은 관련사건 처리조항은 그 전제로 다른 조정조항의 이행이 조건으로 붙어 있는 조건부 조항인 경우도 많다. 자. 사실증명조항 조정기일을 여는 자리에서 당사자가 직접 금전을 변제하면서 이를 조서에 기재하여 줄 것을 희망하면 그 변제사실을 증명하는 의미에서 이를 조정조항에 포함시킨다. 이는 조정조항 중 변제방법(지급방법)란에 기재한다.
주)1항과 같은 합의가 되더라도 이는 재판 외의 소 취하의 합의이고 이로써 곧 당해 사건에 대하여 소 취하의 효력이 생기는 것은 아니기 때문에 다시 소 취하서를 작성하여 제출하는 것이 필요하다. 원고가 합의에 따라 취하를 하지 않을 경우에, 피고가 위 소송에서 위와 같은 소 취하 합의의 성립을 항변으로 주장하면 법원은 권리보호의 이익이 없다는 이유로 소를 각하하게 될 것이다. 주)2항에 관하여 조정조서는 의사의 진술을 명한 것에 해당하여 피고가 조정조서의 정본을 검찰청에 제출하면 고소취소의 효력이 있다는 견해도 있을 수 있으나, 원고가 별도로 검찰청에 고소를 취소하여야 고소취소의 효력이 발생한다고 보는 것이 일반적이다. 다만, 형사소송법 제236조에 의하면 고소취소의 대리(표시대리)가 가능하므로, 조정조항에서 피고가 원고를 대리하여 고소를 취소할 수 있도록 하는 조항을 두는 방안도 생각할 수 있을 것이다.
차. 특약조항 특약조항이란, 실체법의 규범을 배척 또는 보충하거나 실체법에 정해지지 아니한 사항을 정한 조항을 말한다. 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 권리․법률관계에 관하여 강행법규나 공서양속에 반하지 않는 한 허용된다.
5. 향후분쟁 종식조항
주) 2항에서 이 사건 주택의 용어를 사용하기 위해서는 조정조서의 청구의 표시에서 (이하 ”이 사건 주택”이라 한다)는 용어 정의가 선행되어야 할 것임은 물론이다.
제6편 조정기법 일반론 제1장 당사자에 대한 설득방법 설득의 근본은 당사자의 인격을 존중하고 당사자를 신뢰하며 당사자의 분쟁해결능력을 끌어내는 데에 있다. 당사자가 스스로 분쟁을 해결하지 못하고 법원의 조정에 이르렀을 때 비록 조정기일에서 상대방에 대한 불신과 배반감을 거침없이 내보이면서 대립하고 있다고 하더라도, 당사자의 가슴 속 깊은 곳에서는 되도록 빨리 분쟁을 해결하고 싶어하고 누군가의 도움이 있다면 적당한 선에서 상대방과 합의하여 분쟁에서 벗어나려는 의욕을 갖고 있다. 또 분쟁의 내용을 가장 잘 알고 가장 좋은 분쟁해결책을 찾아낼 수 있는 능력을 갖고 있는 사람은 바로 분쟁 당사자이다. 다만, 분쟁이라는 비정상적인 상태에 빠져 있어 그 능력을 제대로 발휘하지 못하고 있을 뿐이다. 따라서 위와 같이 당사자 본인에 내재하고 있는 자주적인 분쟁해결의 의욕과 능력을 자각시키는 것이 설득작업에서 가장 근본이 된다. 하지만, 당사자와 대화를 거듭하면 당사자에 내재하는 자연적인 분쟁해결의 의욕과 능력이 되살아나서 합의를 도출할 수 있다고 말하기는 쉬어도, 실제로는 아무리 노력해도 조정이 실패로 끝나는 사건들이 적지 않다. 당사자 안에 있는 분쟁을 해결하려는 의욕과 능력을 되살리기 위한 설득기술의 습득과 향상이 필요한 이유가 여기에 있다. 다음에서 설명하는 설득방법은 사건의 종류에 관계없이 폭넓게 사용할 수 있는 일반적인 방법이다. 특효약과 같이 즉시 눈에 보이는 효과가 나타나지는 않지만 부작용의 염려가 없기 때문에 거의 모든 사건에서 안심하고 사용할 수 있는 설득의 기술이라고 할 수 있다. 1. 당사자의 말을 잘 경청할 것 설득방법 중 가장 중요한 것은 당사자의 말을 잘 경청하는 것이다. 이미 앞에서 자세히 살펴보았듯이, 당사자의 말을 잘 듣는 것은 사건의 진상규명을 위하여 필수적일 뿐만 아니라 당사자의 설득을 위해서도 반드시 필요하다. 사람은 자기 말을 진지하게 들은 사람의 설득에 응하려고 하지, 자기 말도 듣지 않고 일방적으로 설득하려는 것에는 결코 응하려고 하지 않는다. 당사자의 말을 잘 청취한다는 것이 얼마나 중요한 것인지는 자세히 설명할 필요도 없을 것이다. 다만, 단순하게 머리로 알고 있는 것과 몸 전체로 체득하여 알고 있는 것과는 다르다. 자기로서는 확실하게 사람의 말을 잘 듣고 있다고 생각하여도, 현실적으로는 불충분하게 듣고 있는 것이 아닌가라고 솔직하게 자신에게 질문하면서 항상 반성할 필요가 있다. 당사자 말의 경청이야말로 가장 중요한 설득기술이라고 스스로에게 다짐하면서 몸과 마음 전체로 당사자의 말을 경청하여야 한다. 법률요건에 해당하는 사실만 듣고 더 이상 당사자의 이야기를 듣지 않겠다는 자세가 되어서는 곤란하다. 실정에 맞게 타당한 해결이 되기 위해서는 분쟁의 이면에 있는 것, 즉 왜 조정에 이르게 되었는지, 당사자는 어떻게 해결하는 것이 좋다고 생각하는지, 상대방에 대하여 어떤 감정을 갖고 있는지 등 여러 가지를 청취하여야 한다. 당사자의 이야기를 잘 들으면 당사자가 무엇을 희망하고 있는지를 잘 알 수 있고 당사자의 희망을 최대한 반영하는 조정안을 만들어낼 수 있다. 당사자의 말을 잘 듣고 있는 것만으로도 당사자의 감정이 안정되고 당사자는 조정기관을 신뢰하게 된다. 서로 말을 듣고 있는 것만으로 자연스럽게 합의가 성립하는 사례도 적지 않다. 당사자가 말하고 싶은데도 이를 제지하는 것은, 조정의 마지막 단계라면 몰라도 결코 좋은 결과를 낳을 수 없다. 어쨌든 참고 견디면서 잘 들은 후에 당사자를 설득한다면 일이 자연스럽게 풀리게 된다. 2. 성의를 갖고 당사자를 대할 것 수많은 인간이 존재하는 이상 충돌이 생기고 분쟁이 발생하는 것은 필연적이지만, 그러한 분쟁을 해결하기 위하여 법원에까지 온다고 하는 것은 평범한 시민이라면 특별한 경우를 제외하고는 일생에 한 번밖에 경험하지 않는 일이다. 이러한 일반 시민이 법원의 조정에까지 왔다는 것은 당사자 쌍방에게 모두 커다란 사건이다. 조정위원은 늘 법원에서 조정업무를 하여왔기 때문에 법원에 출입하면서 특별한 거부감을 느끼지 않는다. 최초에는 당사자를 배려한다고 결심하다가도 매일 매일 재판업무에 휩쓸리다 보면 거의 똑같은 사건을 반복적으로 처리하게 되는 타성에 젖게 되어, 당사자의 심리상태에 대하여 무관심해지기 쉽다. 그러나 조정을 함에 있어서 당사자가 법원에 오면서 느끼는 기분과 심리상태를 잊어서는 안 된다. 당사자는 조정기관의 일거수 일투족에 민감하게 반응한다. 일반 시민에게 법원이라는 곳은 별로 유쾌한 장소가 되지 못한다. 당사자들은 법원의 조정에까지 왔다며 자기들이 매우 불행하다고 생각한다. 자기의 분쟁을 제3자 앞에서 속속들이 드러내 보인다는 것은 누구에게도 결코 즐거운 일이 될 수 없다. 따라서 이러한 당사자의 기분과 심리상태를 잘 이해하여 성의를 갖고 대하는 것이 중요하다. 성의를 갖고 당사자를 대한다는 구체적인 모습은 사건마다 천차만별이기 때문에 한 마디로 설명하기 어렵다. 확실한 것은 조정기관이 이러한 성의를 갖고 당사자를 대하는가 아닌가에 따라 당사자에 대한 설득력에 커다란 차이가 있다는 점이다. 3. 열의를 갖고 끈질기게 버틸 것 조정기관의 말 한마디로 쉽게 조정이 성립하는 사건도 없진 않겠지만, 대부분 사건은 조정 전에 당사자 간의 협상을 시도하였다가 실패한 사건이기 때문에, 그렇게 쉽게는 조정이 성립하지 않는다. 원만하게 해결하는 것이 좋다고 설득하여도, 당사자의 감정적 대립은 일조일석에 해소되지 않기 때문에 커다란 효과를 볼 수 없는 경우가 대부분이다. 따라서 당사자의 거부가 있더라도 설득의 노력을 쉽게 포기하여서는 안 된다. 열의를 갖고 설득한다면 반드시 효과가 있다고 믿고 설사 첫 번째 설득에 실패하더라도 두 번, 세 번, 네 번째의 기회를 찾아내어 끈질기게 설득하고 노력하여야 한다. 이러한 자세를 갖고 조정절차를 진행하여 보면, 가망이 없어 보이는 사건이라도 열의를 갖고 끈질기게 참고 계속 노력하면 조정이 성립한다는 점을 실제로 경험할 수 있다. 실패를 두려워하지 말고 자신이 믿는 방향으로 돌진한다고 하는 자세가 조정에서 바람직하다. 이젠 틀렸다고 생각되는 사건을 끈질기게 속행하여 조정에 성공한다면 더 이상 좋을 것이 없고, 조정에 성공하지 못한다고 하더라도 무엇이 잘못되었는지를 분석하는 등으로 조정기법의 향상에 커다란 도움이 된다. 4. 당사자간의 상호 불신을 해소하도록 노력할 것 일반 시민은 법원이 당사자 중 어느 쪽의 말이 맞는지를 결정하는 곳, 뒤집어 말하면 누가 나쁘고 틀렸는지를 결정하는 곳이라고 생각한다. 그러나 실제로 법원에 근무하는 판사들이 소송이나 조정에서 당사자를 만나 그 이야기를 들어보면, 법원에 무언가를 호소하는 사람들은 모두 자기 나름대로의 이유가 있다는 것을 느끼게 된다. 일반 시민의 예상처럼 누가 나쁘고 누가 좋다는 것을 쉽게 알 수 있는 것이 아니라, 판사에게 중언부언 같은 말을 되풀이하는 사람들 모두 다 나름대로 착하고 좋은 사람이라는 것을 알게 된다. 그런데 이런 사람들끼리 분쟁이 발생하여 법원에까지 오면 서로 자기가 옳다고 강하게 버티면서 상호불신이 심각해진다. 교통사고를 제외하면 보통의 분쟁은 서로 모르는 사람들 사이에서 발생하지 않으며, 사전에 알고 있던 사람들 사이라고 하여도 서로 신뢰하지 않는 사람들 사이에서는 발생하지 않는다. 왜냐하면, 믿지 않는 사람을 위하여 금전을 대여하거나 보증을 서지는 않기 때문이다. 이처럼 신뢰하고 있던 사람과 사이에 분쟁이 발생한 경우, 믿던 사람에게 배반당하였다는 감정이 생겨 상호불신감이 더욱 강해져 상황이 악화된다. 따라서 당사자 간의 상호 불신을 해소하도록 노력하는 것이 중요하다. 그 구체적인 방법론이 문제로 되는데, 예컨대, “상대방을 믿으세요”, “상대방은 나쁜 사람이 아닙니다”라고 추상적으로 말해보았자 효과가 없고 오히려 조정기관이 상대방의 편을 들고 있지 않는 가라는 오해만 불러일으켜 조정기관에 대한 불신감만 키울 뿐이다. 가장 효과적인 방법은, 당사자가 상대방을 불신하는 근거로 되는 사항이 오해에서 비롯된 것이거나 그 사람의 일방적인 생각에 불과할 뿐이라고 스스로 자각시키는 것이다. 예컨대, 당사자의 말을 잘 듣고 상대방에 대한 오해가 있다고 판단되는 경우에는 상대방을 퇴실시킨 채 본인에게 구체적으로 설명하여 오해를 없애는 것이다. 이러면 당사자의 상대방에 대한 불신감이 자연스럽게 해소된다. 이러한 방법을 사용할 수 없는 경우라도, 끈질기게 참고 계속 설득하면 서서히 상호불신이 완화되고 조금씩 신뢰관계가 회복될 수 있다. 상호불신이 매우 심각한 사건은 신뢰관계의 회복에 시간이 많이 걸리지만, 시간이 많이 걸린 사건일수록 결과적으로 좋은 조정이 성립할 수 있다. 때로는 “조정은 드라마다.”라고 말할 수 있을 정도로 감동적인 결말을 목격하는 경우도 있다. 당사자끼리 서로 사과(apology)하게 만들 수 있다면 상호불신의 해소에 그보다 좋은 방법은 없다. 사과의 방법을 사용한 실제 조정사례를 보자. 뒷집의 할아버지가 앞집에 설치한 실외 보일러의 소음으로 피해가 크다며 앞집 아주머니를 상대로 온갖 행정고발, 형사고소 및 민사소송을 제기하며 수년을 끌고 있던 사건이 있었다. 이 사건에서 앞집 아주머니로 하여금 뒷집 할아버지에게 공손하게 사과하고 할아버지가 외출하는 낮 동안만 보일러를 가동하며 할아버지에게 고급양복 한 벌 값에 해당하는 금액을 지급하게 하는 조정안으로 합의를 성립하게 하였다. 아주머니가 할아버지에게 사과함으로써, 할아버지와 아주머니의 감정대립이 해소되고 투쟁일변도의 심리상태가 없어져 조정에 성공한 것이다. 5. 당사자의 심리상태를 그 사람 자신이 되어 생각할 것 분쟁은 인간이 두 사람 이상 존재하지 않는다면 발생하지 않는다. 따라서 인간의 심리상태를 빼놓고서는 분쟁의 해결을 찾을 수 없다. 조정을 진행함에 있어서는 당사자가 어떠한 심리상태에 있는가를 잘 알고 있어야 한다. 내가 당사자라고 한다면 이 사건에서 어떻게 생각하고 있을까, 어떤 점을 가장 중요시하고 있을까, 어떤 해결안이라면 받아들일까 등을 생각하여야 한다. 당사자의 심리상태를 그 사람 자신이 되어 생각한다면, 당사자 쌍방이 납득할 수 있는 좋은 조정안을 만들 수 있다. 원고의 말을 들을 때에는 원고의 입장에 서서 상대하고, 피고의 말을 들을 때에는 피고의 입장에 서서 상대하는 것, 요컨대 당사자를 수용하는 마음가짐이 필요하다. 이를 위해서는 개별방식으로 조정절차를 진행하여 상대방이 없는 상태에서 당사자와 대화할 필요가 있다. 이와 같이 수용하는 자세로 당사자 쌍방을 상대하면, 자칫 쌍방이 각자 조정기관이 자기를 지지하고 있다고 생각하고 둘 다 양보하지 않아 조정의 성립이 어려울 것이라고 걱정하는 것은 기우에 불과하다. 조정에 오는 당사자는 일반적으로 다음과 같은 심리상태에 있다. 첫째, 당사자는 지나가 버린 과거의 커다란 고통보다도 장래에 다가올 작은 고통을 더 괴로워한다. 따라서 장래의 고통을 없앨 수 있는 조정안이라면 과거의 점에 대하여 대폭적인 양보가 가능하다. 예컨대, 1,000만원을 20만원씩 50회에 걸쳐 분할 지급한다는 조정안은 과연 제대로 이행될 수 있는가 라는 장래에 대한 불안이 남아 있기 때문에 채권자로서는 받아들이기 어렵다. 차라리 800만원으로 감액하여 즉시 지급하는 조정안이 장래에 대한 불안이 적기 때문에 보다 쉽게 받아들일 수 있다. 조정기일에 현금을 소지하여 그 자리에서 지급한다는 조건이라면 합의금액에 대한 대폭적인 양보가 가능하게 된다. 둘째, 당사자는 자기만이 불행하다고 생각한다. 따라서 상대방도 똑같이 고통을 느끼고 있다는 것을 알게 된다면 당사자는 안심하고 냉정한 해결안을 생각할 수 있게 된다. 조정기관은 전혀 고통을 느끼지 않는 제3자라고 생각하는 당사자도 있기 때문에 조정기관이 전혀 무표정하게 당사자를 상대하기보다는 인간성을 나타내어 잡담을 하는 것이 좋을 때가 많다. 조정기관이 당사자와 유사한 고민을 한 경험이 있는 때에는 이러한 사실을 솔직하게 당사자에게 알려주는 것도 좋다. 셋째, 일반적으로 사람들은 다투는 것을 좋아하지 않기 때문에 재판이나 조정에 이르기 전에는 일을 복잡하게 만들지 않기 위하여 많이 양보하고 참는다. 그러나 참을 수 없는 일이 일단 발생하면, 그 반동으로 필요 이상으로 절대로 양보하지 않겠다는 기분을 갖게 된다. 법원에까지 왔다면 절대 양보하지 않겠다는 심리상태이다. 그러나 당사자 가슴 깊은 곳에서는 여전히 분쟁을 싫어하면서 적당한 때가 오면 해결하겠다는 생각이 숨어 있다. 따라서 당사자의 이러한 심리상태를 믿고 설사 당사자의 반발이 있어도 인내심을 갖고 계속 설득하는 것이 조정에서 중요하다. 조정기관의 열의에 감동하여 조정안을 기분 좋게 받아들이는 경우도 적지 않다. 6. 진정한 분쟁원인을 찾아내어 그 해결을 지향할 것 분쟁의 쟁점을 조기에 파악하는 것이 조정에 있어 중요한데, 이러한 쟁점은 요건사실만에 의하여 알 수 있는 것이 아니라 무엇이 분쟁의 진정한 쟁점인가를 파악함으로써 알 수 있는 것이다. 이를 위하여 당사자가 제출한 서류에 기재되어 있는 것만을 참고할 것이 아니라, 왜 분쟁이 일어났는가, 왜 현재까지 분쟁이 계속되고 있는가 등을 항상 생각하여야 한다. 당사자가 제출한 서류에 기재되어 있는 것과 당사자의 진짜 목표가 다른 경우가 종종 있다. 돈을 받기 위해서가 아니라 상대방을 법원에까지 나오게 하기 위하여 또는 상대방을 곤란하게 만들기 위하여 조정을 신청한 때와 같이 당사자의 진정한 목표가 다른 때에는 그 진정한 목표를 고려하지 않으면 진정한 분쟁해결은 가능하지 않다. 이웃 간에 장기간 평온한 상태에 있었음에도 어느 날 갑자기 경계확정의 조정이 신청되었다고 하자. 이런 사건에서는 무엇인가 별도의 원인에 의하여 이웃 간에 다툼이 발생하였다고 생각하면 틀림이 없다. 이웃의 피아노 소리가 시끄럽다거나, 경계 부근에 항상 쓰레기가 버려져 있다거나 하는 따위가 경계확정 분쟁을 일으키는 진정한 원인인 경우를 쉽게 본다. 당사자의 말을 주의 깊게 듣는다면 이를 알아낼 수 있다. 밤 8시 이후에는 피아노를 치지 않는다는 합의를 성립시킨다면 경계확정의 쟁점도 원만하게 합의할 수 있다. 보증인이 과거에 주채무자를 대신하여 채무를 변제하고서도 지금까지 별다른 말을 하지 않고 있다가 소멸시효 만료 직전에 갑자기 구상금 청구를 하거나, 친족간에 오래된 채무가 있음에도 잊어버리고 지내다가 갑자기 청구하는 사건에서도 사정이 위와 동일하다고 보면 된다. 실제 조정사례를 들어보자. 사촌형인 원고가 증권회사 직원인 피고에게 예탁한 돈의 반환을 구하는 소송에서 피고는 이미 반환하였음을 주장하면서 복잡한 회사장부를 증거로 제출하며 장기간 소송을 끌고 있는 사건이 있었다. 그런데 조정절차에서 대화를 통하여 밝혀진 피고의 걱정거리는 패소하여 고객의 돈을 횡령하였다고 인정될 경우 소속 회사 또는 증권감독원 등에 의한 징계문제로서 돈 자체보다 업계에서 매장당할지도 모른다는 두려움이었다. 원고도 피고가 소송절차에서 전액을 부인하는 데 분노하였으나 조정과정에서 대화를 통하여 피고가 원고의 금융자산을 증식시켜준 공로를 인정하여 금액 전부가 아니더라도 절반 이상만 회수하면 굳이 사촌동생을 패소시켜 신변에 불이익을 주고 싶은 생각이 없음이 밝혀졌다. 이처럼 당사자의 진짜 속사정을 찾아내게 되면 조정은 이미 절반 이상 성공한 것과 마찬가지이다. 원고와 피고가 서로 착오와 오해에 기하여 분쟁이 발생하였음을 전제로 하여 피고가 원고에게 소정의 위로금을 지급하고 원고는 나머지 청구를 포기하는 것으로 쉽게 조정이 성립하였다. 7. 구체적으로 말하는 방법을 공부할 것 당사자에 대하여 말하는 방법을 공부하는 것도 중요하다. 당사자는 조정기관의 앞에 있다는 것만으로 긴장한다. 조정기관의 말 한마디 한마디에 민감하게 반응하고, 다른 사람들로부터 여러 조언을 듣고서 조정기관과의 예상문답을 미리 생각하고 조정기일에 참석하는 당사자도 있다. 따라서 당사자의 이러한 긴장상태를 완화시켜 기분을 부드럽게 하는 것이 필요하다. 예컨대, “오늘은 날씨가 무척 좋습니다.”와 같이 사건과 관계가 없는 말부터 시작하는 것이 당사자의 긴장을 완화시키는 데에 유용하다. 당사자와 거리도 중립으로 하는 것보다 원고와 말할 때에는 원고 쪽에 일보 가깝게, 피고와 말할 때에는 피고 쪽에 일보 가깝게 다가서는 것도 필요하다. 최초에는 당사자의 말을 수용하면서 들어야 한다. 관심을 갖고 듣는 것이 중요한데, 당사자 쪽에서 보더라도 조정기관이 관심을 갖고 듣는다는 점이 분명히 보이는 것이 바로 중요한 포인트이다. 때때로 “정말로 그런 일이 있었나요?”라거나 “상대방은 그 정도로 나쁜 사람은 아니지 않습니까?”라고 중간에 의문을 제기하는 것도 효과적이다. 이 때 당사자가 여러 가지를 말하면서 강하게 반발한다면, 그 에너지에 눌린 것처럼 “그렇군요”라고 자연스럽게 물러서는 것이 좋다. 당사자 쌍방의 이야기와 장래의 전망을 청취한 후에, 사건에 관한 조정기관의 생각과 전망을 설명하는 등 합의를 향하여 대화하게 되는데, 무엇보다도 당사자가 알기 쉽게 설명하는 것이 중요하다. 격언과 속언, 옛이야기 등을 말하는 것도 유효한 설득법이 된다. 당사자와 사건에는 각각의 얼굴이 있고 개성이 있기 때문에, 당사자와 사건에 따라서는 임기응변으로 대응하는 것도 필요하다. 조정기관도 자신의 개성이 있기 때문에 남의 흉내가 아니라 자기의 말로 친절하게 말하지 않으면 당사자의 마음에 아무런 영향도 주지 못한다. 8. 조정의 장점을 설명하고 좋은 조정안을 만들어낼 것 당사자는 조정기관으로부터 조정안을 제시받고 이를 수락할 것인가를 놓고 망설이게 되는데, 이 때 당사자에게 왜 조정에 응하는 것이 좋은지를 잘 설득하여야 한다. 조정과 소송, 특히 판결과의 구체적인 차이, 조정조항이 이행되지 않았을 경우의 집행방법, 조정이 성립하지 않은 경우의 절차 등 당사자가 불안하게 생각하는 점에 관하여 충분히 설명할 필요가 있다. 요컨대, 조정이 성립한 때의 장점을 당사자에게 설명하면서 설득하는 것인데, 조정의 장점을 자기 것으로 만들어 설명해야 설득력이 높다. 조정의 장점을 설명하는 것이 효과적이지만, 추상적으로 설명하는 것만으로는 충분하지 않고 조정안으로서도 그 내용이 우수한 안을 만들 수 있어야 한다. 당사자 쌍방의 말을 충분히 듣고 쌍방의 희망을 가능한 한 만족시킬 수 있는 좋은 조정안을 만들어내는 것이 중요하다. 좋은 조정안을 만드는 방법에 관하여는 별도로 자세히 살펴보기로 한다. 9. 당사자를 너무 몰아붙이지 말 것 조정을 하면서 당사자를 심하게 추궁하여서는 안 된다. 가령 당사자가 거짓말을 하고 있다고 생각되어도 “당신은 거짓말하고 있다”는 식으로 말해서는 곤란하고, “당신 주장이 틀리다”라는 식으로 말하지 않는 것이 좋다. 반드시 당사자에게 도망갈 길을 열어주면서 얼굴을 찌푸리지 않게 하는 것이 현명하다. 당사자가 말을 하자마자 그 면전에서 곧바로 “믿을 수 없다”고 말하는 것은 좋은 방법이 아니다. 그보다는 “진실은 당신이 말하는 것과 같을지도 모른다. 하지만, 상대방의 주장과 증거 등으로부터 볼 때 당신의 이야기를 액면 그대로 받아들이는 어렵다”라고 말하는 쪽이 훨씬 좋다. “상대방을 죽여버리겠다”는 식으로 격렬하게 상대방을 공격하는 때에는 분명하게 이를 제지하여야 하지만, 이 경우에도 너무 몰아붙여서는 곤란하다. 이러한 설득법을 소송에서 원고의 청구원인에 대한 피고의 답변에 비유하여 보자. 소송에서 원고의 청구원인에 대한 피고의 답변에는 청구원인을 부인하는 것과 청구원인을 자백하면서 항변을 하는 것이 있다. 위에 설명한 설득법은 피고가 청구원인을 자백한 후 항변하는 것에 비유할 수 있다. “당신 말이 맞을 수 있다. 그러나 이런 면을 생각하라”는 식의 “항변형 설득법”을 사용하여 당사자를 너무 몰아붙이지 않는 것이 매우 효과적이다. 10. 사실관계와 적용법규에 관한 심증을 적절하게 알려줄 것 조정에서 분쟁의 사실관계나 이에 적용될 법규에 관하여 당사자가 달리 생각하고 있기 때문에 더 이상 당사자 간의 대화가 진척되지 않는 경우가 있다. 사실관계가 제대로 규명되지 않거나 적용법규가 무엇인지 제대로 밝혀지지 않은 상태에서, 조정기관이 막연하게 적당한 선에서 타협을 권유하는 것은 어리석은 일이다. 사실관계나 적용법규의 다툼 때문에 협상이 더 이상 진척되지 않는 경우에는, 조정기관이 사실관계나 적용법규에 대하여 갖고 있는 견해를 당사자들에게 적절한 방법으로 알려준 뒤 이를 기초로 다시 대화하도록 할 필요가 있다. 조정기관이 당사자 주장의 청취, 사실과 증거조사에 의하여 얻어진 사실관계에 관한 심증을 당사자에게 알려줌으로써, 당사자는 자신의 사실주장이 어느 정도 설득력이 있는지를 알게 되어 이를 기초로 새로운 양보를 할 수 있다. 조정기관조차도 무엇이 진실인지 알 수 없을 정도로 증거관계가 미묘하여 명확한 사실인정을 할 수 없는 사건의 경우에는, 쌍방 주장 내용의 합리성 여부, 주장을 뒷받침하는 증거들에 대한 평가, 소송이라면 누구에게 입증책임이 있는지, 전부 패소의 경우에 따를 위험부담 등을 있는 그대로 설명하는 것이 좋다. 이러한 정보만을 알고 있어도 당사자는 협상의 교착상태를 깨고 대화를 재개할 수 있다. 적용법규에 관하여 당사자의 의견이 대립되어 있는 경우에도, 조정기관은 사건에 적용할 법률, 판례 등을 구체적으로 설명하는 것이 무엇보다도 필요하다. 다만, 이러한 심증의 표명은 조심스럽게 행해져야 한다. 당사자 사이의 대화가 제대로 되지 않는다고 곧바로 조정기관의 심증을 표명하는 것은 대개 현명하지 못하다. 당사자로부터 공정성을 의심받을 수 있다는 점에도 주의하여야 한다. 당사자 본인의 감정과 대리인의 성격, 의견을 잘 살펴서 조정기관의 확정적인 심증이라기 보다는 현 상태에서의 잠정적인 견해라는 점을 설명하는 것이 좋다. 또 당사자 쌍방이 함께 있는 대석방식의 자리에서 이러한 심증을 표명하여도 되지만, 가능하면 개별방식의 자리에서 심증을 표명하는 것이 당사자의 오해를 피할 수 있어 좋다. 11. 대리인과 당사자 본인을 동석시키는 것을 원칙으로 할 것 대리인과 당사자 본인이 함께 있는 자리에서 당사자의 주장을 청취하고 당사자를 설득하는 것이 원칙이다. 실제 조정절차의 진행과정에서 대리인이 당사자 본인을 설득하는 데 대하여 협조하기보다는 반론을 제기하는 경우가 많고 어찌 보면 조정기관의 설득을 오히려 방해하고 있다는 인상을 받게 될 수도 있으나, 본인의 이익을 극대화하기 위하여 활동하는 대리인을 배제한 채 본인만을 상대로 대화하여서는 본인과 대리인, 대리인과 조정기관 간의 신뢰관계가 무너져버려 조정 실패의 원인이 될 수 있다. 오히려 상대방과 감정적 대립이 없는 대리인에게 냉정한 판단을 구하고 그에 터잡아 대리인으로 하여금 본인을 설득하게 하는 등 그 대리인의 존재를 최대한 활용하는 것이 바람직하다. 실제 조정 실무상으로도 대리인이 적극적으로 나서서 당사자를 설득하여 조정을 성공시키는 사례가 적지 않다. 예외 중의 예외로서 대리인을 퇴석시키고 조정기관이 당사자 본인과 직접 대화하는 방법을 사용할 수도 있겠지만, 이는 다른 방법이 도저히 없는 극단적인 경우에 한하여 대리인의 진실한 동의를 얻은 후에 사용하는 것이 좋다. 본인과 대리인이 동석한 때에 조정기관이 누구를 상대로 대화하는 것이 좋은가의 문제가 있다. 구체적인 사건마다 조정기관과의 대화가 원활한 상대를 선택하여야 하겠지만, 조정기관이 당사자 본인과 직접 대화하는 것이 원칙일 것이다. 본인출석주의를 채택하고 있는 현행 조정제도도 조정기관과 당사자 본인과의 직접 대화를 예정하고 있다. 분쟁을 일으킨 사람과 분쟁을 계속하는 사람은 대리인이 아니라 당사자 본인이고, 당사자에 내재하는 자주적인 분쟁해결의 의사와 능력을 되살리려면 어디까지나 대화의 주체가 본인이 되는 것이 좋다. 특히 진상규명을 위하여 당사자의 주장을 청취할 때에는 당사자 본인으로부터 진술을 들어야 한다. 조정기관이 당사자 본인과 직접 대화하는 것에 대하여 불쾌감을 표시하는 변호사들도 있는데, 이러한 경우에는 그 변호사로부터 사전 동의를 얻어 본인과 대화하는 것이 좋을 것이다. 12. 현장을 볼 것 ‘백문(百聞)이 불여일견(不如一見)’이라는 말이 있듯이, 현장을 직접 본다면 당사자의 주장을 보다 잘 이해할 수 있고 좋은 조정안을 만들기 위한 자료를 수집할 수 있다. 당사자는 현장을 보지 않은 조정기관에 대하여 진짜 모습을 모르기 때문에 정확한 판단을 할 수 없다고 생각한다. 조정기관이 현장을 본다면 당사자는 조정기관을 신뢰하고 조정기관의 말에 귀를 기울이게 된다. 현장에 가면서 당사자와 잡담을 한다면 여러 가지의 것을 알 수 있다. 분쟁의 진정한 원인을 알 수도 있고, 현장에서 조정안을 즉시 작성할 수도 있다. 주로 부동산 사건에서 현장을 볼 필요가 있겠지만 반드시 부동산 사건에 한하지 않고 다른 사건의 경우에도 필요할 경우 적극적으로 현장에서 조정하는 것이 효과적이다. 13. 시간적인 간격을 둘 것 당사자에 대한 설득이 생각처럼 잘 되지 않는 때에는, 시간적 간격을 둔 다음에 설득을 재개하는 것이 좋다. 당사자가 어지간해서는 설득에 응하지 않는 때에, 이치를 따지면서 밀어붙이고 싶은 생각이 들지만 그렇게 해서는 설득이 성공하기 어렵다. 당사자를 막다른 골목에 몰아넣고 “아니오”라는 답을 듣는다면 그것으로 조정은 끝이다. 그 사람이 일단 “아니오”라고 말한 이상은 내친걸음으로 여간해서는 “예”라고 말을 바꿀 수 없기 때문이다. 이처럼 당사자에 대한 설득이 생각대로 되지 않는 경우에는 중도에 어중간한 상태 그대로 놔두고 설득을 잠시 중단하는 것이 좋다. 당사자가 “아니오”라고 말하는 상황이라면 세상 돌아가는 이야기와 같은 잡담을 하면서 화제를 바꾼다. 이러면 당사자도 “아니오”라고 말할 수 없다. 설득의 도중이라면 한동안 생각할 시간을 준다고 하면서 상대방과 교대하여 대화하는 것이 좋다. 당사자는 기다리고 있는 동안에 조정기관이 말한 대로 하는 것이 좋은 것이 아닌가라고 생각하게 된다. 대화를 중단하고 조정기일을 다음 기일로 속행하는 것도 좋다. 조정위원이 설득을 담당하고 있는 경우에는 조정장과 상의하겠다며 잠깐 멈추는 것도 좋다. 요컨대, 당사자가 자발적으로 합의하는 기분을 갖도록 하는 것이 중요하고 시간적인 간격을 둔다면 당사자는 냉정을 되찾아 조정기관이 말한 것을 곰곰이 생각할 수 있기 때문에 시간이 흐른 후에 설득을 재개한다면 성공할 확률이 높아지게 된다. 14. 지금까지의 설득방법과 정반대로 해볼 것 위에서 설명한 설득방법을 모두 사용하여도 모든 사건에서 조정이 성립하는 것은 아니다. 그러나 여기에서 단념하여서는 안되며, 지금까지 해온 방법이 효과가 없다면, 정반대의 방법을 선택하여 설득할 필요가 있다. 설득방법 중 첫 번째는 ‘당사자의 말을 잘 경청할 것’인데, 도저히 설득이 안되면 이번에는 ‘당사자의 말을 듣지 않는 것’이 좋은 설득법이 될 수 있다. 다만, 이 방법은 당사자의 말을 충분히 들은 후에 비로소 사용할 수 있는 것이지, 처음부터 당사자의 말을 듣지 않는다고 하여서는 절대 안 된다. ‘성의를 갖고 접촉할 것’이 두 번째 설득방법이므로, 이를 반대로 하면 ‘당사자를 차갑게 대하는 것’이 되고, ‘열의를 갖고 끈질기게 버틸 것’을 반대로 하면 ‘빠른 시기에 끝낼 것’이 된다. 그 다음의 설득방법도 이런 식으로 반대로 생각하여 사용하면 된다. 지금까지 설명한 설득방법들은 대체로 조정기관과 당사자 사이의 거리를 가깝게 하는 것이고, 이와 정반대로 하는 설득방법은 조정기관과 당사자 사이의 거리를 멀게 하는 것이다. 조정에서 설득을 함에 있어서는 사건의 내용, 당사자의 인격․감정, 조정기관 구성원의 개성 등을 감안하여, 구체적인 사건마다 조정기관과 당사자와의 거리를 적절하게 결정할 필요가 있다. 물론 설득의 초반 단계에서는 지금까지 설명한 기본적인 설득방법들을 사용하여야 하고 이것이 잘 되지 않을 때에 비로소 정반대의 설득방법을 사용하여 설득하여야 함을 잊어서는 안 된다. 15. 발상을 전환할 것 도저히 조정이 되지 않는 사건의 경우에도 쉽게 포기하여서는 안 된다. 모든 사건이 조정 가능하기 때문에, 발상을 전환하여 새로운 설득방법을 만들어내는 마음가짐을 가져야 한다. 문이 잠겨 있어 밀어도 안 열리고 끌어당겨도 안 열리는 경우에 안으로 들어가려면, 문을 부수거나, 문 위로 넘어가거나, 문 밑의 땅을 파거나 하는 다른 방법이 있다. 이처럼 ‘무엇인가 해결법이 있을 것이다’, ‘답은 반드시 있고, 현 시점에서 이를 발견할 수 없을 뿐이다’와 같은 생각을 갖고 발상을 전환하여 이를 찾아내기 위하여 분발하는 자세가 필요하다.
제2장 조정안의 작성과 제시 방법 1. 서론 조정기관의 조력에 의하여 당사자 스스로 상호양해를 통하여 합의안을 찾아내어 조정이 성립하는 것이 가장 바람직하지만, 실제로는 조정기관이 조정안을 작성하여 제시할 필요가 있는 경우가 많다. 이 경우에 제시된 조정안의 내용과 제시의 방법 여하에 따라서 조정이 곤란하다고 생각되는 사건이 의외로 쉽게 조정이 성립하는 때가 있고, 거꾸로 그때까지의 설득이 수포로 돌아가는 때도 있다. 따라서 조정안의 제시는, 조정기관이 충분히 검토한 후에 신중하고도 시기를 잘 맞춰서 행하여야 한다. 2. 조정안 작성의 방법 가. 당사자의 희망 조정안을 상대방에게 전달하여 합의 도출 조정은 당사자 간의 상호양해에 의하여 자주적으로 분쟁을 해결하는 제도이므로, 당사자가 자발적으로 제안한 희망 조정안이 타당한 경우에는 이를 상대방에게 전달하여 상호 조정하여 합의를 도출하는 것이 원칙이다. 당사자끼리 서로 주고받는 것을 반복하는 사이에 자연스럽게 합의가 성립한다는 것이 조정의 가장 이상적인 모습이다. 물론 조정기관은 진술청취와 사실과 증거조사를 통하여 심증을 형성하고 법률, 판례 등을 고려한 조정안을 내부적으로 갖게 되지만, 이를 밝히지 않고 당사자가 대화를 계속하는 사이에 보이지 않는 손에 이끌려 조정기관이 생각하는 타당한 조정안에 자연스럽게 접근시킨다고 하는 것이 제일 좋다. 다만, 당사자의 대립이 심하거나 상호불신이 강한 사건의 경우에, 조정기관이 주도권을 갖고 끌고가지 않으면 쌍방이 조정이라는 경기 자체에 참가하지 않으려고 하기도 한다. 이와 같이 대립이 심한 경우에는 세부적인 합의를 도출하기보다는 당사자 쌍방이 마음의 문을 열고 조정이라는 경기에 참가하도록 만들기만 하면 좋다는 자세를 가져야 한다. 이러한 경우 무리하게 당사자 사이의 합의를 도출하려고 하지말고 다음에 설명하는 직권 조정안을 작성하여 제시하는 것이 좋다. 나. 합의가 어려운 때에는 직권으로 조정안을 작성하여 제시 아무리 노력하여도 합의가 성립하지 않는 때에는 조정기관이 적극적으로 조정안을 작성하여 제시하는 것이 필요하다. 조정기관이 직권 조정안을 만들어내는 전형적인 순서는 다음과 같다. 진술청취와 사실과 증거조사를 통하여 밝혀진 사실관계에 법률, 판례 등 법규를 적용하여 소송이라면 어떤 결론이 내려졌을 것인가를 알아내어 이러한 판단을 기본으로 한다. 여기에 조리와 사회정의에 입각하고 당사자의 희망과 사건의 실정 등을 참작하여 위의 기본적 판단에 수정을 가한다. 여기에다가 당사자 쌍방의 입장에 서서 상상력을 발휘하여 당사자가 쉽게 받아들일 수 있는 형태로 변형시킨다. 이러한 직권 조정안은 합리적이어야 한다. 당사자는 자기에게 유리한 해결을 원하면서도 합리적인 해결을 강력하게 바라기 때문에, 당사자 쌍방의 요구를 절충한 이른바 절반조정(折半調停)으로는 당사자를 납득시킬 수 없다. 합리적인 조정안을 작성하기 위해서는 논리의 법칙에 따른 과학적 인식에 합치하는 합리성을 중시하되, 당사자는 지성보다도 감성에 의하여 행동하는 인간이라는 점을 잊어서는 안되며, 분쟁에는 미래라고 하는 예측 불가능한 요소가 있다는 점도 고려하여야 한다. 중요한 점만에 착안하여 직관적으로 나오는 것은 합리적인 조정안이 될 수 없다. 결국, 지식과 경험이 풍부하고 판단력이 우수한 제3자가 보아도 “이것이야말로 바로 해결책이다”라고 평가할 수 있도록 논리적으로도, 심정적으로도, 사회정의의 견지에서도 이치에 합당하면서도 모든 면을 자상하게 배려한 것이 합리적인 조정안이라 할 수 있다. 조정기관이 조정안을 작성함에 있어서 확인하여야 할 사항들을 아래에 열거한다. ① 문제점의 검토는 충분한가 ② 빠뜨리지 않고 법률, 판례 등 법규를 검토하였는가 ③ 자료는 충분히 참조하였는가 ④ 실정에 맞는 것이고 솜씨가 좋은 것인가 ⑤ 다른 가능한 조정안과의 비교검토는 충분한가 ⑥ 여러 개의 조정안의 우열을 당사자에게 설명할 수 있을 정도로 준비가 되어 있는가 ⑦ 이행의 가능성은 충분한가 ⑧ 당사자의 희망이 반영되었는가, 약한 입장에 있는 당사자와 말이 적은 당사자의 이익이 희생되는 것은 아닌가 ⑨ 당사자 간의 인간관계의 회복에 도움이 되는가 3. 조정안 제시의 방법 가. 사건의 진상이 규명된 후에 조정안 제시 조정기관이 직권으로 조정안을 제시하는 경우에는 그 제시시기를 포착하는 것이 중요한데 사실관계가 명백하지 아니하거나 당사자가 충분한 의견을 진술하지 아니한 단계에서 제시하면 당사자로부터 그 내용의 공정성에 대한 충분한 신뢰를 얻을 수 없을 뿐만 아니라 이야기를 충분히 들어주지 않는다는 불만이 제기될 수 있다. 따라서 모든 사건에 일률적으로 적용될 수 있는 바람직한 조정안 제시시기에 관한 기준을 정할 수는 없으나, 적어도 사실관계가 어느 정도 명백히 밝혀진 단계에서 제시하여야 한다. 나. 여유 있는 조정안을 제시하여 운신의 폭 확보 조정기관이 직권으로 조정안을 제시할 때 구체적으로 고정된 조정안으로는 조정이 잘 되지 않는 때가 많다. 처음에는 “1,000만원에서 2,000만원 정도면 어떻겠습니까”라는 식으로 부드럽고 폭이 있는 조정안을 제시하는 것이 좋다. 최초로 조정안을 제시할 때에는 그 조정안이 나중에 약간 변하여도 좋다는 자세를 가져야 한다. 처음에 제시한 조정안 그대로 전부 해결하여 버리겠다는 식의 발상은 옳지 않으며, 조정안은 조금씩 변할 수 있고 조정안을 기초로 하여 당사자 쌍방이 서로 양보하여 이와 조금 다른 합의에 이르러도 좋다는 여유 있는 자세가 필요하다. 이 경우에 사용할 수 있는 방법으로 <1대2의 이론>이라는 것이 있다. 당사자 쌍방의 주장이 1,000만원에서 2,000만원, 5,000만원에서 1억원인 때처럼 쌍방의 요구가 1대2의 범위 안에 들어간 경우에 비로소 직권 조정안을 제시할 것인지 여부를 결정하고, 쌍방의 요구가 1대2 이상으로 벌어져 있다면 조정안을 제시하지 말고 우선 쌍방의 요구가 1대2의 범위 안에 들어오도록 설득하는 방법이다. 다만, 실제 사건에 있어서는 1대5 이상으로 쌍방의 요구가 벌어져 있는 사건이 많은데 이를 1대2까지 좁히기 위하여 설득하는 것은 매우 어렵고 시간이 많이 걸리는 작업이라는 점에 유의하여야 한다. 또 교통사고와 이혼의 위자료와 같이 이른바 시세가 있는 사건의 경우에는 1대2의 이론을 적용할 필요 없이 시세에 의하여 설득하면 된다. 당사자 쌍방의 대립이 1대10 이상 벌어진 사건에서 적용할 수 있는 특이한 조정안 작성과 제시방법을 소개한다. 예컨대, 쌍방의 요구 액수가 1억원과 1,000만원으로 벌어져 있다고 하자. 이런 식의 요구들은 진정으로 협상하기 위한 요구라고 할 수 없으며, 당사자들도 자신의 요구가 타당하지 않고 상대방이 이에 응하지 않으리라는 점을 잘 알고 있다. 이러한 상황에서 쌍방에게 양보를 권유하여도 잘 되지 않는다. 이러한 때에는 “쌍방의 제안은 현실과 너무 동떨어져 있어 조정할 수 없다. 조정기관의 입장에서 본 잠정적 금액을 제시할 터이니 이를 참고하라”고 말한 뒤, 다음과 같이 결정된 금액을 제시한다. 먼저, 쌍방의 금액 중 큰 쪽을 절반으로 나누고 작은 쪽을 두 배로 한다. 그러면 5,000만원과 2,000만원이 된다. 아직 1대2 이상으로 벌어져 있기 때문에, 다시 큰 쪽을 절반으로 나누고 작은 쪽을 두 배한다. 그러면 2,500만원과 4,000만원이 되어 쌍방의 주장 액수가 역전되게 된다. 역전 이전의 쌍방의 액수를 합하여 2로 나눈 금액과 역전 이후의 쌍방의 액수를 합하여 2로 나눈 금액을 일응의 기준 금액으로 삼는다. 위 사례에서 역전 이전의 것을 합하여 2로 나누면 3,500만원{(5,000만원 + 2,000만원) ÷ 2}이고, 역전 이후의 것을 합하여 2로 나누면 3,250만원{(2,500만원 + 4,000만원) ÷ 2}이 된다. 쌍방에게 3,250만원에서 3,500만원까지를 일응의 기준으로 제시한 후 협상을 하게 한다. 다. 복수의 조정안을 제시하여 당사자에게 선택권 부여 (1) 조정기관이 복수안을 제시하고 당사자들이 선택하는 방법 조정기관이 당사자에게 조정안을 하나만 제시하지 않고 분할지급안과 즉시지급안과 같이 복수의 조정안을 제시하여 당사자로 하여금 그 중 하나를 선택하게 하는 것도 좋은 방법이다. 당사자가 복수의 안 중 하나를 선택하는 동안에 자기의 주체성을 자각하고 조정기관으로부터 조정안을 강요당하는 것이 아니라는 기분이 들게 된다. 예컨대, 어떤 사건에서 원고가 8,000만원의 지급을 요구하고 피고가 4,000만원을 지급하겠다고 제안한다고 하자. 단순히 양쪽 요구를 합하여 2로 나누는 절반조정의 방법을 택하면 6,000만원의 조정안을 만들 수 있다. 그러나 이와 같이 막연하게 중간을 제시하기보다 7,000만원의 분할지급안과 5,000만원의 즉시지급안이라는 두 개의 조정안을 당사자들에게 제시하는 것이 더 효과적일 수 있다. 원고가 7,000만원 분할지급안을 선택하고 피고가 5,000만원 즉시지급안을 선택하는 때가 보통일 텐데, 그 후 쌍방의 대화를 계속하게 하여 예컨대, 7,000만원의 분할지급안으로 합의가 성립할 수도 있을 것이다. 7,000만원의 분할지급안과 5,000만원의 즉시지급안 사이에는 실질적인 차이가 크지 않고 그 중 하나의 안을 선택하여 수락하는 것이 가능하다면 다른 안을 선택하는 것도 가능할 것이다. 위와 같은 선택적인 안을 자세히 들여다보면, 실질적으로는 6,000만원의 조정안을 하나만 제시하는 것과 커다란 차이가 없을지 모르지만, 선택적인 두 개의 안을 준비하고 당사자로 하여금 그 중 어느 것이 좋은가를 생각하게 하는 과정을 거치게 함으로써, 당사자에게 주체성을 자각시키고 실질적 대화를 촉진시키는 효과가 있다. 또 조정기관이 복수의 조정안을 제시하는 것은, 조정안이 하나만 있는 것이 아니라 여러 개 있을 수 있다는 관점을 당사자에게 알려주게 되어, 당사자 쪽에서도 여러 가지 대안으로서의 합의안을 쉽게 제시하도록 하여 건설적이고 진지한 당사자 간 대화를 촉진시키게 된다. 이와 반대로, 조정안이 하나뿐이라면 당사자는 그 조정안을 수락할 것인가 아닌가 중에서 하나를 선택할 것을 강요당하고 있다는 기분을 갖게 되어 진정한 대화가 가능하지 않게 된다. 물론 조정의 국면에 따라서는 확정된 하나의 조정안을 당사자에게 제시하여 받아들일 것인가 아닌가를 결정하게 하여야만 하는 때도 있겠지만, 일반적으로는 복수의 관점을 갖고서 탄력적으로 대화하는 쪽이 조정이 더 잘 이루어진다. (2) 당사자 일방이 복수의 조정안을 제시하고 상대방이 그 중 하나를 선택하는 방법 조정기관이 주체가 되어 복수의 조정안을 제시하는 것이 기본형이지만, 조정기관이 복수의 조정안을 제시하는 것이 아니라 당사자 일방으로 하여금 복수의 조정안을 제시하게 하고 상대방으로 하여금 그 중 하나를 선택하게 하는 조정기법도 효과적이다. 나누는 권리와 선택하는 권리를 쌍방에게 나누어서 분쟁을 해결하는 고전적인 협상기술을 응용한 것이다. 형제가 케이크 1개를 가지고 싸울 때에 형이 둘로 나누고 동생이 그 중 하나를 선택하게 하여 싸움을 그치게 하는 것이 대표적인 예이다. 예컨대, 어떤 토지를 2인이 평등하게 나누어 갖는 합의가 있었지만 그 분할방법에 관하여 의견이 일치하지 않은 사건이 있다고 하자. 토지가 단순하다면 모르겠지만 토지의 한 쪽만 도로에 접해 있는 등 형태가 복잡하여 면적을 평등하게 나누는 것만으로는 공평하게 되지 않는 경우, 측량을 하더라도 정확한 선을 그을 수 없기 때문에 조정기관으로서는 구체적인 조정안을 만들기가 불가능하다. 이 때 발상을 전환한다면 좋은 조정기법을 만들어낼 수 있다. 당사자 쌍방에게 자신이 타당하다고 생각하는 분할안을 작성하게 하여 조정기관은 그 중 좋다고 생각하는 분할안을 채택하고, 분할안이 채택된 당사자에게는 선택권을 부여하지 않고 채택되지 않은 상대방에게 채택된 분할안의 두 토지 중 좋은 하나를 선택하게 하는 것이다. 분할안을 작성할 자를 추첨으로 정할 수도 있다. 이런 기법을 사용하면 반드시 합의에 도달하게 된다. 판결만을 중시하는 입장에서는 토지의 면적, 시가 등을 고려하여 공평한 분할방법을 찾는다고 하는 발상에 머물게 되지만, 조정․화해를 중시하는 입장에서는 면적, 시가 등의 기준보다는 당사자 자신의 선택에 따라 분쟁을 해결한다고 하는 데에까지 생각이 미칠 수 있다. 라. 당사자가 조정안을 거부하는 경우의 대응책 당사자가 조정기관의 조정안에 응하지 않는다고 당사자를 계속 몰아붙여서는 안 된다. 차라리 동종의 다른 안을 만들어내야 한다. 동종의 조정안이기 때문에 커다란 차이는 없지만, 거부한 당사자로서는 조정기관이 당초의 조정안을 철회하였기 때문에 자신의 요구가 수용되었다는 만족감을 느끼게 된다. 또한, 조정을 위하여 노력하는 조정기관에 또다시 거부할 변명거리가 없는 것이 아닌가라는 기분을 갖게 하면서, 새로운 조정안에 대하여 여유를 갖고 수용할 수 있게 한다. 이와 같이 당사자가 변화할 여지가 있기 때문에, 앞서 설명한 바와 같이 조정안은 여유 있게 폭을 갖고 있는 것이 좋으며, 딱딱하고 고정된 조정안이라면 괘도수정이 곤란하다. 1,000만원과 500만원의 대립처럼 차이가 큰 때라도 700만원이나 800만원으로 조정되는 경우가 흔히 있다. 그러나 500만원과 450만원의 대립, 또는 1억원과 1억1,000만원의 대립처럼 쌍방 요구액의 차이가 비교적 작음에도 불구하고, 당사자들이 모두 자신이 충분히 양보했으니 이제는 상대방이 양보할 때라고 생각하면서 쌍방에게 완강하게 버티는 경우가 종종 있다. 이런 사건이 도리어 해결하기 곤란한 사건일 수 있다. 이러한 국면에서 조정기관으로서는 분할지급안과 즉시지급안이라는 복수의 조정안을 쉽게 생각해낼 수 있는데, 분할지급안의 경우에도 장래의 이율을 얼마로 결정할 것인가라는 쟁점을 하나 더 만들어 추가하면 조정이 보다 쉽게 될 수 있다. 당사자 쌍방이 모두 즉시지급안을 전제로 하여 그 지급 액수에 관하여 심하게 대립하는 경우에는 조정이 매우 어렵다. 즉시지급이라는 국면은 쟁점이 지급액 하나밖에 없는 단순한 것이 되고, 채무자 쪽은 즉시지급을 무기로 하여 최대한의 양보를 얻어내려고 압박하기 때문이다. 전형적인 제로섬(zero-sum)게임이 된다. 이를 타개하기 위한 방법의 한 예를 들어보자. 조정기관이 판단할 때 바람직한 조정안은 원고의 요구대로 1억1,000만원의 즉시지급안인데, 피고가 1억원의 즉시지급안만을 고집한다고 하자. 이러한 경우에는 지급 총액을 1억1,000만원으로 하되 1억원은 즉시 지급하고 1,000만원은 1년 후에 지급하는 조정안을 제시하고 설득하면 좋다. 원고로서는 총액이 자신의 요구대로 1억1,000만원이어서 체면이 서기 때문에 이러한 조정안을 수락하게 되고, 피고는 비록 자신의 요구보다 1,000만원이 많아서 그 돈의 마련이 문제라고 생각하면서도 1년이라는 기간이 있기 때문에 매월 저축하는 등으로 1,000만원을 마련한다면 그 지급이 가능하다고 생각하거나 또는 1,000만원은 나중의 문제라고 생각하면서 합의에 응할 수 있는 심리상태가 된다. 양쪽 액수의 차이가 상대적으로 작다고 생각하고 조정기관이 1억1,000만원의 즉시지급안을 받아들이라고 피고를 계속 설득하여도 피고는 이에 응하지 않는다. 마. 서면으로 된 조정안 제시 조정기관이 조정안을 제시할 때 조정안을 서면으로 제시하면 효과가 있는 경우가 있다. 조정안을 서면으로 제시하면 조정안의 내용이 명확하여 당사자가 조정기관의 진의를 오해하지 않게 되고 조정안의 구체적인 이미지가 분명하게 떠올라 곤경에 빠져있는 사건에서는 당사자로 하여금 분쟁해결에 대한 의욕을 갖게 한다. 또 당사자 쌍방이 동일한 서면을 받기 때문에 공정하다는 점을 당사자가 잘 알 수 있다. 조정안은 명확한 문장으로 오해의 소지가 없도록 제시하는 것이 원칙인데, 임기응변으로 형(形)을 결정하지 않은 조정안을 제시할 필요가 있는 경우도 있다. 문제가 없는 조항은 명확한 문언을 사용하고 금액에 관해서만 다툼이 있다고 하는 경우는 금액란만을 공란으로 하여 조정안을 제시하여, 다툼이 없는 바를 확정시키고 다툼이 있는 쟁점에만 좁혀서 협상하게 함으로써 합의에 이르도록 하는 방법이다. 이렇게 하면 쟁점이 명확해지고 대화에 속도가 붙어 분쟁해결에 가까워졌다는 느낌을 당사자에게 줌으로써 합의 성립에 대한 의욕을 불러일으키게 된다. 바. 상대방이 응하는 것을 조건으로 승낙을 얻을 것 조정기관이 제시한 조정안에 대하여 당사자의 합의를 얻어내는 경우에 쌍방으로부터 완전한 동의를 얻어내는 것이 원칙인데, 당사자 쌍방이 동시에 동의하는 것이 물리적으로 불가능하기 때문에 어느 누군가는 먼저 동의의 의사표시를 하여야 한다. 그런데 먼저 동의의 의사표시를 하는 당사자가 볼 때에는, 상대방의 의사가 분명하지도 않은데 자기가 먼저 확정적 의사표시를 하면 불리하게 되지 않을까 염려하기도 하고, 자기가 조정안에 응한 뒤 상대방이 거부한다는 것 자체가 감정적으로 도저히 용납할 수 없기도 하여, 자기가 먼저 조정안에 동의하는 데에 저항감이 생기고 때로는 진의와 달리 자신이 먼저 조정안을 거부하기도 한다. 따라서 개별면담의 자리에서 “조정기관이 상대방을 설득할 터이니 상대방이 조정안에 동의하면 당신도 응하세요.”라고 조건부로 설득하는 것이 좋은 방법이 될 수 있다. 상대방에 대하여도 같은 방법으로 설득하여, 쌍방으로부터 조건부 승낙 2개를 받아내면 완전한 합의가 성립하게 된다. 사. 상대방이 조정안을 수락한 때에만 자기가 조정안을 수락하였다는 것을 상대방이 알 수 있게 하는 절차 보장 당사자가 구체적인 협상에 응하지 않거나 쌍방이 모두 원칙만을 주장할 뿐 속마음을 말하지 않아서 협상이 제대로 진행되지 않는 경우에는 투표형을 사용할 수 있다. 미리 조정기관이 명확한 직권 조정안을 서면으로 제시하고 미리 준비한 투표용지에 당사자가 동의하면 ○, 부동의하면 ×라고 기표하여 투표함에 넣는 방식이다. 둘 다 ○면 조정 성립, 하나라도 ×면 조정불성립으로 처리한다. 조정불성립의 경우에 ××인가, ×○인가를 당사자에게 알려 주지 않는다. 조정불성립의 경우에 당사자가 ○를 기표한 때에는 상대방이 거부하였다는 것을 알 수 있지만, ×를 기표한 때에는 상대방이 동의하였는지 거부하였는지를 알 수 없고, 조정기관도 어느 당사자가 ○를 기표하고 ×를 기표하였는지를 알 수 없다. 투표형은 최대한 조정과 설득을 한 끝에 다시 밀고당기기가 벌어지는 것이 바람직하지 않다고 생각될 정도의 마지막 단계에 써야 유용하다. 당사자의 말을 본격적으로 듣지도 않은 채 조정기관의 조정안을 제시하고 투표하자고 한다면 결코 성공할 수 없다. 다만, 투표형은 절차가 특이하고 번잡하여 이를 사용할 수 있는 사건들이 그리 많지 않을 것이다. 이를 보다 간략하게 한 것으로, 상대방에게 알리지 않을 것을 조건으로 조정안에 대한 동의 여부를 알려 달라고 하고 쌍방의 동의가 있을 경우에 한하여 조정이 성립되었다고 밝히는 방법도 사용할 수 있다.
민사조정법 제정 1990. 1. 13. 법률 제4202호 개정 1990. 12. 31. 법률 제4299호 1992. 11. 30. 법률 제4505호 1995. 12. 6. 법률 제5007호 1998. 12. 28. 법률 제5589호 2001. 1. 29. 법률 제6407호 2002. 1. 26. 법률 제6626호
제1조 (목적) 이 법은 민사에 관한 분쟁을 간이한 절차에 따라 당사자 사이의 상호양해를 통하여 조리를 바탕으로 실정에 맞게 해결함을 목적으로 한다. 제2조 (조정사건) 민사에 관한 분쟁의 당사자는 법원에 조정을 신청할 수 있다. 제3조 (관할법원) ① 조정사건은 다음 각호의 1에 해당하는 곳을 관할하는 지방법원, 지방법원지원, 시법원 또는 군법원(이하 “시․군법원”이라한다)의 관할로 한다. 1. 피신청인에 대한 민사소송법 제3조 내지 제6조의 규정에 의한 보통재판적 소재지 2. 피신청인의 사무소 또는 영업소 소재지 3. 피신청인의 근무지 4. 분쟁의 목적물 소재지 5. 손해발생지 ② 조정사건은 제1항의 규정에 불구하고 그에 상응하는 소송사건의 전속관할법원 또는 당사자 간의 합의에 의하여 정하여진 법원의 관할로 할 수도 있다. 제4조 (이송) ① 고등법원장․지방법원장 또는 지방법원지원장의 지정을 받아 조정사건을 담당하는 판사 또는 조정사건을 담당하는 시․군법원의 판사(이하 “조정담당판사”라 한다)는 사건이 그 관할에 속하지 아니함을 인정하는 때에는 결정으로 사건을 관할법원에 이송하여야 한다. 다만, 피신청인이 관할위반의 항변을 하지 아니하고 조정절차에서 진술하거나 사건의 해결을 위하여 특히 필요하다고 인정하는 때에는 그러하지 아니하다. ② 조정담당판사는 사건이 그 관할에 속하는 경우라도 상당하다고 인정하는 때에는 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 이를 다른 관할법원에 이송할 수 있다. ③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 결정에 대하여는 불복의 신청을 하지 못한다. 제5조 (신청방식) ① 조정의 신청은 서면 또는 구술로 할 수 있다. ② 구술로 신청하는 때에는 법원서기관․법원사무관․법원주사 또는 법원주사보(이하 “법원사무관등”이라 한다)의 면전에서 진술하여야 한다. ③ 제2항의 경우에 법원사무관 등은 조정신청조서를 작성하고 이에 기명 날인하여야 한다. ④ 조정신청을 할 때에는 대법원규칙이 정하는 바에 따라 수수료를 납부하여야 한다. 제6조 (조정회부) 수소법원은 필요하다고 인정하는 경우에는 항소심판결선고전까지 소송이 계류중인 사건을 결정으로 조정에 회부할 수 있다. 제7조 (조정기관) ① 조정사건은 조정담당판사가 이를 처리한다. ② 조정담당판사는 스스로 조정을 하거나 조정위원회로 하여금 이를 하게 할 수 있다. 다만, 당사자의 신청이 있는 때에는 조정위원회로 하여금 이를 하게 하여야 한다. ③ 제6조의 규정에 의하여 수소법원이 조정에 회부한 사건으로서 수소법원이 스스로 조정함이 상당하다고 인정한 것은 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 스스로 처리할 수 있다. ④ 제3항의 경우에 수소법원은 조정담당판사와 동일한 권한을 가진다. ⑤ 제3항의 경우에 수소법원은 수명법관 또는 수탁판사로 하여금 조정을 담당하게 할 수 있다. 이 경우 수명법관 또는 수탁판사는 조정담당판사와 동일한 권한을 가진다. 제8조 (조정위원회) 조정위원회는 조정장 1인과 조정위원 2인 이상으로 구성한다. 제9조 (조정장) 조정장은 고등법원장․지방법원장 또는 지방법원지원장이 관할법원의 판사 중에서 이를 지정한다. 다만, 제7조 제2항의 경우에는 조정담당판사가, 동조 제5항의 경우에는 수명법관 또는 수탁판사가, 시․군법원의 경우에는 시․군법원의 판사가 조정장이 된다. 제10조 (조정위원) ① 조정위원은 학식과 덕망이 있는 자로서 고등법원장․지방법원장 또는 지방법원지원장이 미리 위촉한 자로 하며, 그 임기는 2년으로 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 때에는 임기를 2년 이내로 정하여 조정위원을 위촉할 수 있다. ② 제1항의 규정에 의한 조정위원은 다음 각호의 사무를 행한다. 1. 조정위원회에서 행하는 조정에 관여하는 일 2. 조정담당판사 또는 조정장의 촉탁에 따라 분쟁의 해결을 위하여 사건관계인의 의견을 듣거나 기타 조정사건의 처리를 위하여 필요한 사무를 행하는 일 제10조의2 (조정위원회를 구성하는 조정위원) 조정위원회를 구성하는 조정위원은 당사자가 합의에 의하여 선정한 자 또는 제10조 제1항의 조정위원 중에서 각 사건마다 조정장이 지정한다. 제11조 (조정절차) 조정위원회의 조정절차는 조정장이 이를 지휘한다. 제12조 (조정위원에 대한 수당 등) 조정위원에 대하여는 대법원규칙이 정하는 바에 따라 수당을 지급하고, 필요한 경우에는 그 밖의 여비․일당 및 숙박료를 지급할 수 있다. 제13조 (수수료납부의 심사) ① 조정담당판사는 신청인이 제5조 제4항의 규정에 의한 수수료를 납부하지 아니한 때에는 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 이를 납부할 것을 명하여야 한다. ② 신청인이 제1항의 명령을 이행하지 아니한 때에는 조정담당판사는 명령으로 신청서를 각하하여야 한다. ③ 제2항의 명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 제14조 (조정신청서 등의 송달) 조정신청서나 조정신청조서는 지체 없이 피신청인에게 이를 송달하여야 한다. 제14조의2 (사건의 분리․병합) 제7조의 규정에 의한 조정기관은 조정사건의 분리 또는 병합을 명하거나 이를 취소할 수 있다. 제15조 (조정기일) ① 조정기일은 이를 당사자에게 통지하여야 한다. ② 기일의 통지는 소환장을 송달하는 외에 기타 상당한 방법에 의하여 할 수 있다. ③ 당사자 쌍방이 법원에 출석하여 조정신청을 하는 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 신청일을 조정기일로 한다. 제16조 (이해관계인의 참가) ① 조정의 결과에 관하여 이해관계가 있는 자는 조정담당판사의 허가를 얻어 조정에 참가할 수 있다. ② 조정담당판사는 상당하다고 인정하는 때에는 조정의 결과에 관하여 이해관계가 있는 자를 조정에 참가하게 할 수 있다. 제17조 (피신청인의 경정) ① 신청인이 피신청인을 잘못 지정한 것이 명백한 때에는 조정담당판사는 신청인의 신청에 의하여 결정으로 피신청인의 경정을 허가할 수 있다. ② 제1항의 규정에 의한 허가결정이 있는 때에는 새로운 피신청인에 대한 조정신청은 제1항의 경정신청이 있은 때에 한 것으로 본다. ③ 제1항의 규정에 의한 허가결정이 있는 때에는 종전의 피신청인에 대한 조정신청은 제1항의 경정신청이 있은 때에 취하된 것으로 본다. ④ 제6조의 규정에 의하여 제1심 수소법원이 조정에 회부한 사건에 대하여 민사소송법 제260조의 규정에 의한 피고의 경정을 한 때에 는 소송절차에 있어서도 그 효력이 있다. 제18조 (대표당사자) ① 공동의 이해관계가 있는 다수의 당사자는 그 중 1인 또는 수인을 대표당사자로 선임할 수 있다. ② 제1항의 선임은 서면으로 증명하여야 한다 ③ 조정담당판사는 필요하다고 인정하는 때에는 당사자에 대하여 대표당사자를 선임할 것을 명할 수 있다. ④ 대표당사자는 이를 선임한 당사자를 위하여 조정조항안의 수락, 조정신청의 취하, 제30조 및 제32조의 규정에 의한 규정에 관계되는 행위 또는 대리인의 선임을 제외하고는 각자 조정절차에 관한 일체의 행위를 할 수 있다. ⑤ 대표당사자가 선임된 때에는 조정기일의 통지는 대표당사자를 선임한 나머지 당사자에 대하여는 이를 하지 아니할 수 있다. 제19조 (조정장소) 조정담당판사는 사건의 실정에 따라 법원 외의 적당한 장소에서 조정할 수 있다. 제20조 (비공개) 조정절차는 공개하지 아니할 수 있다. 다만, 조정절차를 공개하지 아니하는 경우에도 조정담당판사는 적당하다고 인정하는 자에게 방청을 허가할 수 있다. 제21조 (조정전의 처분) ① 조정담당판사는 조정을 위하여 특히 필요하다고 인정하는 때에는 당사자의 신청에 의하여 조정전의 처분으로서 상대방 기타 사건관계인에 대하여 현상을 변경하거나 물건을 처분하는 행위의 금지를 명할 수 있고 기타 조정의 내용이 되는 사항의 실현을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위의 배제를 명할 수 있다. ② 제1항의 처분을 함에는 처분위반에 대한 제42조의 제재를 고지하여야 한다. ③ 제1항의 처분에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. ④ 제1항의 처분은 집행력을 갖지 아니한다. 제22조 (진술청취와 증거조사) 조정담당판사는 조정에 관하여 당사자 또는 이해관계인의 진술을 듣고 필요하다고 인정하는 때에는 적당한 방법으로 사실 또는 증거를 조사할 수 있다. 제23조 (진술의 원용제한) 조정절차에서의 당사자 또는 이해관계인의 진술은 민사소송에서 원용하지 못한다. 제24조 (조정의 작성) 조정절차에 참여한 법원사무관등은 조정에 관하여 조서를 작성하여야 한다. 다만, 조정담당판사의 허가가 있는 때에는 그 기재의 일부를 생략할 수 있다. 제25조 (조정신청의 각하) ① 당사자에 대하여 기일을 통지할 수 없는 때에는 조정담당판사는 결정으로 조정신청을 각하할 수 있다. ② 제1항의 규정에 의한 결정에 대하여는 불복의 신청을 하지 못한다. 제26조 (조정을 하지 아니하는 결정) ① 조정담당판사는 사건이 성질상 조정을 함에 적당하지 아니하다고 인정하거나 당사자가 부당한 목적으로 조정의 신청을 한 것임을 인정하는 때에는 조정을 하지 아니하는 결정으로 사건을 종결시킬 수 있다. ② 제1항의 규정에 의한 결정에 대하여는 불복의 신청을 하지 못한다. 제27조 (조정의 불성립) 조정담당판사는 당사자 사이에 합의가 성립되지 아니하거나 성립된 합의의 내용이 상당하지 아니하다고 인정하는 경우에 제30조의 규정에 의한 규정을 하지 아니할 때에는 조정이 성립되지 아니한 것으로 사건을 종결시켜야 한다. 제28조 (조정의 성립) 조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립한다. 제29조 (조정의 효력) 조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다. 제30조 (조정에 갈음하는 결정) ① 조정담당판사는 합의가 성립되지 아니한 사건 또는 당사자 사이에 성립된 합의의 내용이 상당하지 아니하다고 인정한 사건에 관하여 상당한 이유가 없는 한 직권으로 당사자의 이익 기타 모든 사정을 참작하여 신청인의 신청취지에 반하지 아니하는 한도 내에서 사건의 공평한 해결을 위한 결정을 하여야 한다. 제31조 (신청인의 불출석) ① 신청인이 조정기일에 출석하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하여 이를 통지하여야 한다. ② 제1항의 새로운 기일 또는 그 후의 기일에 신청인이 출석하지 아니한 때에는 조정신청은 취하된 것으로 본다. 제32조 (피신청인의 불출석) 피신청인이 조정기일에 출석하지 아니한 경우 조정담당판사는 상당한 이유가 없는 한 직권으로 제30조의 규정에 의하여 결정을 하여야 한다. 제33조 (조정에 관한 조서의 송달 등) ① 사건에 관하여 조정을 하지 아니하기로 하는 결정이 있거나 조정이 성립되지 아니하거나 조정에 갈음하는 결정이 있는 때에는 법원사무관 등은 그 사유를 조서에 기재하여야 한다. ② 법원사무관 등은 제1항의 규정에 의한 조서 중 조정을 하지 아니하기로 하는 결정이 있거나 조정이 성립되지 아니한 사유를 기재한 조서에 관하여는 그 등본을, 조정에 갈음하는 결정을 기재한 조서나 제8조의 규정에 의한 조서에 관하여는 그 정본을 당사자에게 각각 송달하여야 한다. 제34조 (이의신청) ① 제30조 또는 제32조의 결정에 대하여 당사자는 조정정본이 송달된 날부터 2주일 이내에 이의를 신청할 수 있다. 다만, 조서정본의 송달 전에도 이의를 신청할 수 있다. ② 제1항의 기간 내에 이의신청이 있는 때에는 조정담당판사는 이의신청의 상대방에게 지체 없이 이를 통지하여야 한다. ③ 이의신청을 한 당사자는 당해 심급의 판결선고시까지 상대방의 동의를 얻어 이의신청을 취하할 수 있다. 이 경우 민사소송법 제266조 제3항 내지 제6항을 준용하되, “소”는“이의신청”으로 본다. ④ 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 제30조 및 제32조의 규정에 의한 결정은 재판상의 이화와 동일한 효력이 있다. 1. 제1항의 규정에 의한 기간 내에 이의신청이 없는 때 2. 이의신청이 취하된 때 3. 이의신청이 부적합하여 대법원규칙이 정하는 바에 따라 각하결정이 확정된 때 ⑤ 제1항의 기간은 불변기간으로 한다. 제35조 (소멸시효의 중단) ① 조정신청은 시효중단의 효력이 있다. ② 당사자의 신청에 의한 조정사건에 관하여 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 1월 이내에 소를 제기하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다. 1. 조정신청이 취하된 때 2. 제31조 제2항의 규정에 의하여 조정신청이 취하된 것으로 보는 때 제36조 (이의신청에 의한 소송으로의 이행) ① 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 조정신청을 한 때에 소가 제기된 것으로 본다. 1. 제26조의 규정에 의하여 조정을 하지 아니하기로 하는 결정이 있는 때 2. 제27조의 규정에 의하여 조정이 성립되지 아니한 것으로 종결된 때 3. 제30조 또는 제32조의 규정에 의한 조정에 갈음하는 결정에 대하여 제34조 제1항의 규정에 의한 기간 내에 이의신청이 있는 때 ② 제1항의 규정에 의하여 조정신청시에 소가 제기된 것으로 보는 경우에는 당해 신청인은 소를 제기하는 경우에 소장에 붙여야 할 인지액에서 당해 신청서를 붙인 인지액을 뺀 금액 상당의 인지를 보정하여야 한다. 제37조 (절차비용) ① 조정절차의 비용은 조정이 성립된 경우에는 특별한 합의가 없으면 당사자 각자의 부담으로 하고, 조정이 성립되지 아니한 경우에는 신청인의 부담으로 한다. ② 조정신청이 제36조 제1항의 규정에 의하여 소송으로 이행된 때에는 제1항의 비용은 소송비용의 일부로 본다. 제38조 (민사소송법의 준용) ① 조정에 관하여는 민사소송법 제51조, 제52조, 제55조 내지 제60조(다만, 제58조 제1항 후단은 제외한다), 제62조, 제63조 제1항, 제64조, 제87조, 제88조, 제145조 및 제152조 제2항․제3항을 준용한다. ② 이 법에 의한 기일, 기간 및 서류의 송달에 관하여는 민사소송법의 규정을 준용한다. 다만, 민사소송법 제185조 제2항, 제187조, 제194조 내지 제196조의 규정은 제28조의 규정에 의하여 작성된 조서의 송달의 경우를 제외하고는 이를 준용하지 아니한다. 제39조 (비송사건절차법의 준용) 조정에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 성질에 반하지 아니하는 한 비송사건절차법 제1편의 규정을 준용한다. 다만, 동법 제15조의 규정은 그러하지 아니하다. 제40조 (조정위원회 및 조정장의 권한) 조정위원회가 조정을 하는 경우에는 제16조, 제17조 제1항, 제18조 제3항, 제19조, 제21조 제1항, 제22조, 제25조 제1항, 제26조 제1항, 제27조, 제30조 및 제32조에 규정한 조정담당판사의 권한은 조정위원회에, 제13조 제1항․제2항, 제20조, 제24조, 제34조 제2항 및 제42조에 규정한 조정전담판사의 권한은 조정장에 각각 속한다. 제41조 (벌칙) ① 조정위원 또는 조정위원이었던 자가 정당한 이유 없이 합의의 과정이나 조정장 또는 조정위원의 의견 및 그 다소의 수를 누설한 때에는 30만원 이하의 벌금에 처한다. ② 조정위원 또는 조정위원이었던 자가 정당한 이유 없이 그 직무수행 중에 알게 된 타인의 비밀을 누설한 때에는 2년 이하의 징역 또는 100만원 이하의 벌금에 처한다. ③ 제2항의 죄에 대한 공소는 고소가 있어야 한다. 제42조 (조정전의 처분위반자에 대한 제재) ① 조정담당판사는 당사자 또는 참가인이 제21조의 규정에 의한 조정전의 처분에 따르지 아니하는 때에는 직권으로 30만원 이하의 과태료에 처한다. ② 비송사건절차법 제248조 및 제250조 중 검사에 관한 규정은 제1항의 과태료의 재판에는 적용하지 아니한다. 제43조 (위임규정) 이 법에 규정한 것 외에 조정절차에 있어서의 의견청취, 사실조사, 증거조사, 절차비용의 예납, 소송절차와의 관계, 집행절차와의 관계 기타 조정에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다. 부 칙 (생략) 민사조정규칙 제정 1990. 8. 21. 대법원규칙 제1120호 개정 1992. 12. 30. 대법원규칙 제1244호 1993. 12. 28. 대법원규칙 제1275호 1995. 12. 26. 대법원규칙 제1407호 1998. 10. 8. 대법원규칙 제1567호 2001. 10. 29. 대법원규칙 제1718호 2002. 6. 28. 대법원규칙 제1775호 제1조 (규칙의 취지) 민사조정에 관하여는 민사조정법(이하 "법"이라 한다)의 규정에 의하는 외에 이 규칙이 정하는 바에 의한다. 제2조 (조정의 신청) ① 조정신청서나 조정신청조서에는 당사자, 대리인, 신청의 취지와 분쟁의 내용을 명확히 기재하여야 하며, 증거서류가 있는 경우에는 신청과 동시에 이를 제출하여야 한다. ② 조정을 서면으로 신청하는 경우에는 피신청인 수에 상응하는 부본을 제출하여야 한다. 제2조의2 (조정신청의 각하등) ① 조정신청서나 조정신청조서를 피신청인에게 송달할 수 없는 경우에는 조정담당판사는 상당한 기간을 정하여 주소의 보정을 명하여야 한다. ② 신청인이 주소를 보정하지 아니한 때에는 조정담당판사는 명령으로 조정신청서를 각하하여야 한다. 다만, 공시송달에 의한 소송진행이 가능하다고 인정되는 때에는 조정이 성립되지 아니한 것으로 사건을 종결시킬 수 있다. ③ 제2항의 규정에 의한 각하명령에 대하여는 불복의 신청을 하지 못한다. 제3조 (조정수수료) ① 조정신청의 수수료는 청구의 목적의 가액에 따라 민사소송등인지법 제2조 및 제14조의 규정에 의하여 산출한 금액의 1/5로 한다. ② 제1항의 규정에 의한 수수료를 제외하고, 법 및 이 규칙에 의한 절차에 있어서의 신청수수료에 관하여는 그 성질에 반하지 아니하는 한 민사소송등인지법을 준용한다. ③ 제1항의 수수료는 수입인지로 납부하여야 한다. 그러나 따로 대법원규칙이 정하는 바에 의하여 이를 현금으로 납부하게 할 수 있다. 제4조 (소송절차와의 관계) ① 조정의 신청이 있는 사건에 관하여 소송이 계속된 때에는, 수소법원은 결정으로 조정이 종료될 때까지 소송절차를 중지할 수 있다. ② 법 제6조의 규정에 의하여 소송사건이 조정에 회부된 때에는 그 절차가 종료될 때까지 소송절차는 중지된다. ③ 소송이 계속중인 사건을 법 제6조의 규정에 의하여 조정에 회부한 경우, 조정이 성립하거나 조정에 갈음하는 결정이 확정된 때에는 소의 취하가 있는 것으로 본다. ④ 제3항의 규정에 의하여 소가 취하된 것으로 보는 경우 조정담당판사는 그 취지를 수소법원에 지체 없이 통지하여야 한다. 다만, 법 제7조 제3항의 규정에 의하여 수소법원이 스스로 조정한 경우에는 그러하지 아니하다. ⑤ 법 제6조의 규정에 의하여 조정에 회부된 사건의 조정기일에 당사자 쌍방 또는 일방이 출석하지 아니한 경우 조정담당판사는 상당하다고 인정하는 때에는 법 제30조의 규정에 의하여 조정에 갈음하는 결정을 할 수 있다. 당사자가 출석하지 아니하여 조정기일을 2회 이상 진행하지 못한 경우 조정에 갈음하는 결정을 하지 아니하는 때에는 조정절차를 종결하고 사건을 수소법원에 다시 회부하여야 한다. ⑥ 제1항의 결정에 대하여는 불복하지 못한다. 제5조 (집행절차와의 관계) ① 조정담당판사는 분쟁의 실정에 의해 사건을 조정에 의하여 해결하는 것이 상당하다고 인정되는 경우, 조정의 성립을 불가능하게 하거나 또는 현저히 곤란하게 할 우려가 있는 때에는, 신청에 의하여 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 조정이 종료될 때까지 조정의 목적이 된 권리에 관한 집행절차의 정지를 명할 수 있다. 다만, 재판 및 조서 기타 법원에서 작성된 서면의 기재에 기한 집행절차에 관하여는 그러하지 아니하다. ② 조정담당판사는 집행절차의 정지를 명한 경우에 필요하다고 인정하는 때에는 신청에 의하여 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 이를 속행할 것을 명할 수 있다. ③ 제1항 및 제2항의 신청을 함에는 그 이유를 소명하여야 한다. ④ 민사소송법 제122조, 제123조, 제125조 및 제126조의 규정은 제1항 및 제2항의 담보에 이를 준용한다. ⑤ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 결정에 대하여는 당사자는 즉시 항고를 할 수 있다. 제6조 (당사자의 출석의무와 대리인등) ① 법 제15조 제1항의 규정에 의한 통지를 받은 당사자는 기일에 본인이 출석하여야 한다. 그러나 특별한 사정이 있는 경우에는 대리인을 출석시키거나 보조인을 동반할 수 있다. ② 변호사 아닌 자를 제1항의 대리인 또는 보조인으로 함에는 조정담당판사의 허가를 받아야 한다. 다만, 조정사건이 소액사건심판법 제2조 제1항에 해당하는 경우에는 소액사건심판법 제8조를 준용한다. ③ 법 제6조의 규정에 의하여 소송사건이 조정에 회부된 경우, 소송대리인은 조정에 관하여도 당사자를 대리할 수 있다. 다만, 화해 또는 조정에 관한 권한이 있음을 서면으로 증명하여야 한다. ④ 조정담당판사는 언제든지 제2항의 허가를 취소할 수 있다. ⑤ 제2항의 규정에 의한 선임불허가결정 및 제4항의 규정에 의한 허가취소결정에 대하여는 불복하지 못한다. 제7조 (조정위원회를 구성하는 조정위원의 지정취소) 조정장은 사건처리상 특히 필요하다고 인정하는 때에는 조정위원회를 구성하는 조정위원의 지정을 취소할 수 있다. 제8조 (증거조사등) ① 조정담당판사 또는 조정위원회는 사실의 조사 또는 증거조사를 지방법원 판사에게 촉탁할 수 있다. ② 조정위원회는 조정장에게 사실의 조사 또는 증거조사를 하게 할 수 있다. ③ 조정담당판사 또는 조정위원회는 상당하다고 인정하는 때에는, 소속법원의 조정위원에게 사실의 조사를 하게 할 수 있다. ④ 증거조사에 관하여는 민사소송의 예에 의한다. 제9조 (의견청취의 촉탁) 조정담당판사는 지방법원판사에게 분쟁해결에 관하여 이해관계인에 대한 의견의 청취를 촉탁할 수 있다. 제10조 (촉탁된 사실조사등의 조정위원에 의한 실시) 제8조 제1항 또는 제9조의 촉탁을 받은 지방법원 판사는 상당하다고 인정하는 때에는 소속법원의 조정위원에게 당해 촉탁에 관한 사실의 조사 또는 의견의 청취를 하게 할 수 있다. 제11조 (조사의 촉탁) 조정담당판사는 필요한 조사를 공무소 기타 적당하다고 인정하는 자에게 촉탁할 수 있다. 제12조 (전문적인 지식, 경험에 관한 의견의 청취) 조정담당판사 또는 조정위원회는 필요하다고 인정하는 때에는, 소속법원의 조정위원으로부터 전문적인 지식, 경험에 기한 의견을 청취할 수 있다. 제12조의2 (조서의 작성) ① 조정에 관한 조서에는 조정담당판사와 법원사무관등이 기명날인하고 조정담당판사가 지장이 있는 때에는 법원사무관등이 그 사유를 기재한다. ② 법 제7조 제3항에 의하여 수소법원이 스스로 조정하는 경우에는 재판장과 법원사무관등이 기명날인하고 재판장이 지장이 있는 때에는 합의부원이 그 사유를 기재하고 기명날인한다. 법관 전원이 지장이 있는 때에는 법원사무관등이 그 사유를 기재한다. ③ 조정이 성립된 경우에 조서의 작성방식에 관하여는 민사소송규칙 제31조의 규정을 준용한다. 제13조 (비용의 예납등) ① 사실조사, 증거조사, 소환, 고지 기타 조정절차비용의 예납에 관하여는 민사소송법 제116조 및 민사소송규칙 제19조, 제20조의 규정을 준용한다. ② 법 및 이 규칙에 의하여 당사자등이 예납할 절차비용의 범위와 액에 관하여는 민사소송비용법 및 민사소송비용규칙을 준용한다. 제14조 (조정위원회의 의결) 조정위원회의 의결은 과반수의 의견에 의한다. 그러나 가부동수인 경우에는 조정장의 결정에 따른다. 제15조 (합의의 비공개) 조정위원회의 합의는 공개하지 아니한다. 제15조의2 (조정에 갈음하는 결정) ① 조정담당판사는 조정기일 외에서도 법 제30조, 제32조의 규정에 의한 결정을 할 수 있다. 이 경우에는 조정담당판사가 결정서를 작성하고 기명날인하여야 한다. ② 제1항의 경우 법원사무관등은 당사자에게 결정서 정본을 송달하여야 한다. ③ 제1항의 경우 법 제34조 제1항의 규정에 의한 이의신청의 기간은 결정서 정본이 송달된 날로부터 기산한다. ④ 민사소송법 제185조 제2항, 제187조 또는 제194조 내지 제196조의 규정에 의한 송달 이외의 방법으로 당사자 쌍방 또는 일방에게 조정에 갈음하는 결정서 정본을 송달할 수 없는 때에는 조정담당판사는 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 조정에 갈음하는 결정을 취소하고, 법 제27조의 규정에 의하여 조정의 불성립으로 사건을 종결하여야 한다. 제16조 (이의신청) ① 조정담당판사는 법 제34조 제1항의 규정에 의한 이의신청이 적법하지 아니하다고 인정하는 때에는 결정으로 이의신청을 각하하여야 한다. 이의신청이 적법하지 아니함에도 조정담당판사가 이를 각하하지 아니한 때에는 수소법원이 결정으로 이를 각하한다. ② 제1항의 결정에 대하여는 즉시 항고를 할 수 있다. ③ 제2항의 즉시항고는 집행정지의 효력이 있다. ④ 제1항의 결정에 관하여는 민사소송법 제3편 제3장의 규정을 준용한다. 제16조의2 (절차비용) 법 제6조의 규정에 의하여 소송사건이 조정에 회부된 경우 조정이 성립하거나 조정에 갈음하는 결정이 확정된 때에는 소송비용은 조정절차비용의 일부로 본다. 다만, 조정에 갈음하는 결정에 대한 이의신청이 취하된 경우에 있어서 이의신청 이후의 소송비용은 그러하지 아니하다. 제16조의3 (조서의 송달) 조정을 하지 아니하기로 하는 결정이 있거나 조정이 성립되지 아니한 경우, 각 그 사유를 기재한 조서등본의 송달은 그 조정기일에 출석하지 아니한 당사자에 대하여 한다. 제17조 (기록의 열람 등) 당사자나 이해관계를 소명한 제3자는 수수료를 납부하고 기록의 열람․복사, 재판서․조서의 정본․등본․초본의 교부 또는 소송에 관한 사항의 증명서의 교부를 법원사무관등에게 신청할 수 있다. 제18조 (조정위원회 및 조정장의 권한) ① 조정위원회가 조정을 하는 경우에는 제4조 제5항, 제5조 제1항, 제2항, 제9조, 제11조, 제15조의2제1항 및 제4항의 규정에 의한 조정담당판사의 권한은 조정위원회에, 제2조의2 제1항, 제2항, 제4조 제4항, 제6조 제2항, 제3항, 제12조의2 제1항 및 제16조 제1항의 규정에 의한 조정담당판사의 권한은 조정장에 각 속한다. ② 조정위원회의 명령, 결정, 처분서 등에는 조정위원회를 대표하여 조정장이 기명날인한다.
부 칙 이 규칙은 2002. 7. 1.부터 시행한다.
조정위원규칙 제정 1963. 9. 24. 대법원규칙 제206호 개정 2002. 6. 28. 대법원규칙 제1783호
제1조 (적용범위) 민사조정법에 의한 조정위원(이하 "민사조정위원"이라 한다) 및 가사소송법에 의한 조정위원(이하 "가사조정위원"이라 한다)의 위촉등에 관하여는 민사조정법 및 가사소송법의 규정에 의하는 외에 이 규칙이 정하는 바에 의한다. 제2조 (위촉) ① 고등법원장은 고등법원소속 민사조정위원을, 지방법원장은 지방법원본원소속 민사조정위원 및 지방법원본원 관할구역 내의 시․군법원 소속 민사조정위원을, 지방법원지원장은 지방법원지원 소속 민사조정위원 및 지방법원지원 관할구역 내의 시․군법원 소속 민사조정위원을 각각 위촉한다. ② 가정법원(가정법원이 설치되지 않은 지역에 있어서는 가정법원이 설치될 때까지 지방법원, 이하 같다)장은 가정법원본원소속 가사조정위원을, 가정법원지원장은 가정법원지원소속 가사조정위원을 매년 각각 위촉한다. 제3조 (결격사유) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 민사조정위원 또는 가사조정위원(이하 "조정위원"이라 한다)으로 위촉될 수 없다. 1. 금치산자 및 한정치산자 2. 금고이상의 형을 받은 자 3. 공무원으로서 면직의 징계처분을 받고, 당해 처분일로부터 2년을 경과하지 아니한 자 4. 변호사로서 제명의 징계처분을 받고, 당해 처분일로부터 3년을 경과하지 아니한 자 5. 법무사로서 업무정지의 징계처분을 받고, 당해 처분일로부터 3년을 경과하지 아니한 자 제4조 (조정위원의 해촉) ① 조정위원이 제3조 각호의 1에 해당하는 때에는 이를 해촉하여야 한다. ② 조정위원이 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 그 위촉을 취소할 수 있다. 1. 심신상의 장애로 직무집행을 할 수 없다고 인정될 때 2. 직무상 의무위반, 기타 조정위원으로서 부적당한 행위가 있다고 인정될 때 제5조 (여비 및 숙박료) 조정위원의 여비와 숙박료는 법원공무원여비규칙 제10조 내지 제13조 및 제16조 제1항의 별표 2 "국내여비정액표"에 정한 제3호 해당자 소정액 이내로 한다. 제6조 (일당 및 수당) ① 조정위원의 일당 및 수당은 매년 예산의 범위 내에서 대법관회의에서 이를 정하여 국고에서 지급한다. ② 사법연수생인 조정위원에 대하여는 일당 및 수당을 지급하지 아니한다. 다만, 조정에 필요한 자료의 수집비용 기타 조정장이 인정하는 실비를 변상할 수 있다.
부 칙 이 규칙은 2002. 7. 1.부터 시행한다.
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