1.1. 4. 파견근로자 보호 강화 및 합리적 활용
1.1.1. 4-1. 근로자 파견대상 업무
1.1.2. ≪현 행≫
○ 현재는 대상업무 열거방식(Positive list)으로, 허용업무로 열거된 업무 이외에 대해서는 파견을 금지
- 제조업의 직접 생산 공정 업무를 제외하고 전문지식․기술 또는 경험 등을 필요로 하는 업무로서 대통령령이 정하는 업무를 대상으로 함(26개 업무)
※ 컴퓨터전문가, 컴퓨터보조원, 비서․타자원․관련 사무원, 수금원, 조리사, 간병인, 주유원, 자동차 운전원, 전화외판원 등
○ 그러나, ① 출산․질병․부상 등으로 결원이 생긴 경우 ② 일시적․간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우와 같은 제한적 사유가 있는 경우에는 파견 가능
○ 그러나, 10개 금지업무는 모든 경우에 근로자 파견이 불가능(출산․질병․부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적․간헐적으로 인력을 확보해야 하는 경우도 포함)
※ 건설공사현장업무, 하역업무(근로자공급사업 허가 지역의 업무), 선원 업무, 산업안전보건법상 유해․위험 업무, 분진작업을 하는 업무, 산업안전보건법 제44조의 규정에 의한 건강관리수첩의 교부대상 업무, 의료인 및 간호조무사의 업무, 의료기사의 업무, 여객자동차운송사업의 운전업무, 화물자동차운송사업의 운전업무
○ 파견대상업무(26개)가 제한적이고 기업의 수요를 제대로 반영하지 못하여 파견근로자가 일부 직종에 편중되어 있으며 불법파견의 요인으로도 작용
※ 비서․타자원 및 관련사무원, 전화외판원, 수금원 등 3개 직종에 59.8%, 파견근로자수가 100인 미만 직종도 4개나 됨
○ 산업기술의 변화․인력수요 등을 고려하여 합리적으로 조정할 필요
1.1.3. ≪개정내용≫
1.1.3.1. (1) 법 규정
○ 선진 외국과 같이 ‘금지업무 열거방식(Negative list)’으로 전환하는 것도 검토하였으나,
- 파견근로 확대를 반대하는 노동계의 정서 등을 고려하여 현행대로 ‘대상업무 열거방식(Positive list)’ 유지
○ 파견대상업무 요건을 “전문지식ㆍ기술 또는 경험 등을 필요로 하는 업무”에서 “전문지식․기술․경험 또는 업무의 성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 업무”로 개정하여
- 시행령 개정 시 파견대상업무를 현실에 맞게 조정할 수 있는 근거를 마련
※ ‘업무의 성질’이란 근로자를 직접 고용하는 것 보다 파견받아 사용하는 것이 더 효율적인 경우를 의미함
○ 향후 파견대상업무는 그간 파견근로 실적, 기업의 수요, 관련 연구용역 결과 등을 참조하고
- 노사가 참여하는 토론회(’07.1월 예정)를 개최하여 의견을 수렴한 후 관계부처 협의 등을 통해 조정해 나갈 계획
1.1.3.2. (2) 외국의 사례
○ 영국, 미국, 호주 등 영미계
- 파견대상, 파견기간 등 제한 없음
○ 일본
- 26개 업무만 허용하던 Positive list 방식을 '99년 Negative list 방식으로 변경(건설․항만운송․경비․의료업 제외)
- 파견기간은 3년(26개 전문직종*은 제한없음, 제조업은 1년), 휴지기간은 3개월(행정해석)
* 프로그램 설계, 통역, 방송프로그램 연출, 청소 등
○ 독일
- 건설업을 제외하고는 파견대상에 제한이 없으며, 파견근로자에 대한 차별처우 금지(파견기간 제한 없음)
○ 프랑스
- 파견대상업무 제한은 없으나 일시적 고용의 필요성이 있는 경우에만 허용(기간제 근로 사용사유․기간과 동일)
1.1.4. 4-2. 파견기간 및 연장횟수
1.1.5. ≪현 행≫
○ 26개 상시허용업무 - 1년 원칙, 당사자 합의시 1회에 한하여 1년 범위 내에서 연장 가능(최대 2년)
○ 출산․질병․부상 등으로 결원이 생긴 경우 - 사유해소에 필요한 기간
※ 병가로 인한 결원이 4개월인 경우 4개월 동안 파견 가능
○ 일시적․간헐적으로 인력이 필요한 경우 - 3개월 이내 원칙, 사유 해소되지 않고 당사자 합의 시 1회에 한하여 3개월 범위 내에서 연장 가능(최대 6개월)
1.1.6. ≪개정내용≫
○ 현행 1년 범위 내에서 1회에 한하여 파견기간을 연장할 수 있도록 한 연장횟수 제한규정 삭제
- 1회의 파견기간이 1년을 초과하지 아니하고, 연장된 총 파견기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 내에서 파견기간 연장횟수에 대한 제한이 없어짐
※ 6개월 파견계약 체결 후 총 기간 2년 내에서 파견기간을 3회 연장한 경우 현행법으로는 연장횟수 위반이나 개정법에서는 위반 아님
○ 고령자(만 55세 이상)는 2년을 초과하여 파견기간 연장 가능
※ 재취업이 어려운 고령자의 특성을 고려하여 파견기간 제한 미적용
- 연장횟수 및 총 파견기간에 대한 제한없이 연장가능하나 파견계약 단위기간은 1년을 초과하지 못함
1.1.7. 4-3. 고용의무
1.1.8. ≪현 행≫
1.1.8.1. (1) 법 규정
○ 파견기간초과에 대한 고용의제만 규정되어 있고 기타 불법파견에는 규정 없음
- 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견 근로자를 사용하는 경우, 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 봄(고용의제)
1.1.8.2.
1.1.8.3. (2) 문제점
○ 행정해석과 판례의 불일치
- 행정해석은 고용의제 조항이 파견기간 초과 외에 파견대상 업무위반 등 불법파견의 경우에도 적용된다는 입장
- 그러나, 법원은 불법파견에 대하여는 명문규정이 없다는 이유로 고용의제 적용을 부인하는 경향
※ 대한송유관공사사건 : 대법원은 불법파견 고용의제를 부인한 하급심에 대한 상고를 본안 심리없이 기각(대법원 2004.4.16)
○ 집행상 문제 야기
- 고용의제는 당사자 의사와 관계없이 법률에 의해 고용관계가 직접 규정되기 때문에 고용형태․기간․임금 등 근로조건이 불명확하여 또 다른 분쟁 야기
※ 근로계약관계는 당사자간 의사의 합치로 성립하는 것이 원칙이나, 고용의제는 근로계약 체결에 대한 의사가 없는데도 법률에 의해 근로계약관계를 형성하기 때문에 사적자치원칙에 배치
- 사용자가 고용의제를 이행하지 아니할 경우 이를 제재할 규정이 없어 지도에 한계
※ 사용사업주가 고용하지 않을 경우 부당해고구제신청․종업원지위확인소송 등 민사소송을 제기해야 하나 시간․비용부담이 큼
- 사용사업주의 반발로 인해 고용되는 사례가 적고 노사 갈등의 원인이 되고 있음
○ 고용의제 규정의 문제점을 감안하여 고용의제를 고용의무로 변경하고 불법파견 시에도 적용됨을 명시하여 파견근로자 보호, 불법파견에 대한 제재를 강화할 필요
1.1.9. ≪개정내용≫
1.1.9.1. (1) 법 규정
○ 사용사업주는 다음의 경우에 파견근로자를 직접 고용하여야 함(고용의무)
① 상시파견대상이 아닌 업무로서 출산․질병․부상 또는 일시적․간헐적 인력확보 사유가 있는 경우가 아님에도 파견근로자를 사용하면서 사용기간이 2년을 초과한 경우
- 파견대상업무를 위반하였으나 파견기간이 2년을 초과하지 아니한 경우에는 벌칙(3년 이하 징역형 또는 2천만원 이하 벌금형)이 부과될 뿐 고용의무가 발생하지는 않음
※ 다만, 행정기관은 통상 법위반 상태의 시정(직접고용, 적법 파견 또는 도급으로 전환)을 지도한 후 미시정시 사업주를 사법처리 하며, 이 과정에서 직접 고용 가능성
② ‘금지업무’에 파견근로자를 사용한 경우(파견기간이 2년을 초과하지 않아도 고용의무 발생)
※ 금지업무는 파견근로사용 자체가 법적으로 불가능하여 파견중단 외에 시정방법이 없으므로 근로자 보호차원에서 즉시 고용의무 부과
③ 파견기간 관련 규정을 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우
※ 파견기간 및 파견연장기간(1년), 총 파견기간(2년) 및 일시사용기간(6개월, 사유해소기간)을 초과하여 파견근로자를 사용한 경우
※ 파견기간을 위반하고 2년을 초과한 경우는 벌칙과 고용의무가 동시에 발생
④ 허가받지 않고 근로자파견사업을 행하는 자로부터 파견받아 사용하고 그 파견기간이 2년을 초과한 경우
※ 파견기간이 2년을 초과하지 아니한 경우에는 벌칙이 부과될 뿐 고용의무가 발생하는 것은 아님
○ 고용의무는 요건이 충족되면 법규정에 의해 자동 발생되며, 행정관청의 적발, 근로자의 소송 제기 등에 의하여 발생하는 것은 아님
○ 고용의무가 발생하였으나, 이행하지 않는 자는 3천만원 이하의 과태료 부과
※ 위반의 반복여부에 따라 과태료를 차등 부과하는 방안 등 검토중
※ 불법파견에 대한 벌칙도 부과(3년이하 징역, 2천만원 이하 벌금)
1.1.9.2. (2) 고용의무 적용의 예
○ 개정법 시행('07.7.1) 이전에 이미 같은 사용사업장에서 2년을 초과하여 근로한 파견근로자는 법 시행 이후에도 종전의 고용의제를 적용받아 사용사업주의 근로자로 간주
○ 법 시행 이전부터 파견근로자로 근무하였으나 시행일 이후에 2년이 도래한 파견근로자를 사용한 사업주에 대해서는 고용의제 규정이 아닌 “고용의무” 규정 적용
※ 법 시행일 이후 새로이 파견계약을 체결하여 파견근로자로 근무하는 자는 최초 계약일로부터 기산하여 2년을 초과하는 경우에 “고용의무”가 부과됨
- 단, 건설공사 현장에서의 업무, 의료인·간호조무사·의료기사의 업무등 파견금지업무를 위반한 경우에는 2년을 경과하지 않아도 즉시 고용의무 부과
☞ 불법파견에 대한 고용의무도 상기 예에 따라 시행일 이후 2년이 도래한 시점에서 발생
1.1.9.3. (3) 직접고용 시 근로조건 기준
○ 사용사업주가 고용의무 이행 시 준수해야 할 근로조건을 규정하여 사용자가 부당하게 낮은 근로조건으로 고용하는 것을 방지하고 당사자간 법적관계를 명확히 함
- 사용사업주의 근로자중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건
- 동종․유사업무를 수행하는 근로자가 없는 경우에는 당해 파견근로자의 기존 근로조건 수준보다 저하되어서는 안됨
1.1.10. 4-4. 벌 칙
1.1.11. ≪현 행≫
○ 파견사업주는 파견대상업무, 파견기간 또는 파견사업허가 규정을 위반한 경우 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금형에 처해짐
○ 반면, 사용사업주는 파견대상업무, 파견기간 위반에 대한 벌칙은 있으나, 형량이 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금형으로 파견사업주보다 낮으며
- 무허가 파견사업주로부터 파견역무를 제공받은 데에 대한 벌칙은 없음
○ 통상 사용사업주가 파견사업주보다 계약조건 등의 결정에 있어서 영향력이 큼에도 불구하고, 위법에 대한 벌칙이 파견사업주에 비해 약하여 형평성과 실효성에 문제
1.1.12. ≪개정내용≫
○ 사용사업주에 대한 벌칙 강화
- 불법파견 시 사용사업주에 대한 벌칙을 파견사업주 수준으로 강화하여 사용사업주의 법 준수 노력을 유도
- 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금 ⇒ 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금
○ “무허가 파견사업주로부터 근로자 파견의 역무를 제공받지 아니하여야 한다”는 규정을 신설하고 위반 시 다른 불법파견과 동일한 형벌 부과
1.1.13. 4-5. 기타 규정
1.1.13.1. (1) 차별처우 금지 관련
○ 파견근로자에 대한 차별금지규정 신설에 따라, 파견사업주도 사용사업주 사업내의 동종․유사 업무를 수행하는 근로자의 근로조건 관련 정보를 알 필요
- 이를 위해, 사용사업주는 근로자파견계약을 체결할 때 파견사업주에게 차별적 처우 금지 규정을 준수하도록 하기 위해 필요한 정보를 제공하여야 함
※ 구체적인 제공 정보 범위 및 제공방법은 대통령령에 규정할 계획으로 사용사업주 사업내의 동종 또는 유사업무 종사 근로자 유무, 이들 근로자의 근로조건 등에 관한 사항이 될 것임
○ 파견근로자에 대한 차별 금지 규정은 사용사업주가 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 경우에는 적용하지 않음
※ 파견법은 상시 근로자 1인 이상의 모든 사업장에 적용되나, 기간제법이 5인 이상 사업장에만 적용됨을 고려
1.1.13.2. (2) 취업조건의 고지
○ 파견사업주가 근로자 파견을 하고자 할 때 당해 근로자에게 파견계약의 내용을 서면 고지하여야 함
※ 서면고지의무 위반시 1년 이하 징역 또는 1천만원 이하 벌금형
○ 파견근로자는 파견사업주에게 파견의 대가에 대한 내역 제시를 요구할 수 있고, 요구가 있을 경우 파견사업주는 서면 제시하여야 함
※ 서면 제시하지 않을 경우 300만원 이하의 과태료