[울산중앙행정] 7월장학생선발[정답&해설] / 송재필교수[행정법] / 울산직대비

[중앙행정고시학원]

행정법총론   출제위원 : 송재필 교수 www.gosiup.co.kr

울산중앙행정고시학원

1.[정답]④
[해설]④ 법률유보에 관한 어떤 학설에 의하더라도 침익적 행정작용에 대해서는 법적 근거가 있어야 한다.

2.[정답]⑤
[해설]② 행정의 자기구속의 법리는 재량권 행사의 통제수단으로 작용하므로 재량권에 대한 사후적인 사법적 통제의 범위가 넓어지게(확대) 된다.
④ 기속행위의 경우에는 행정의 자기구속의 원칙과 무관하게 당연히 법령대로의 처분을 할 의무가 있기 때문에, 재량행위의 경우에 행정의 자기구속의 원칙의 적용여부가 문제된다.
⑤ 행정의 자기구속의 법리는 적법한 경우에만 적용되며, 위법한 경우에는 적용되지 않는다.

3.[정답]③
[해설]①타당. 수익적 행정행위의 취소는 침익적이므로 비례의 원칙이 엄격하게 적용되지만, 침익적 행정행위의 취소는 수익적이므로 비례의 원칙이 적용될 가능성이 낮다. ②타당. 일반음식점영업허가의 경우에는 관계법령이 정한 제한사유 이외에 공공복리 등의 사유를 들어 허가신청을 거부할 수 없다(대판 2000.3.24, 97누12532). ③틀림. 행정법의 일반원칙은 대부분 헌법적 원칙이다. 헌법 제11조의 평등원칙 , 헌법 제37조 제2항의 비례원칙, 헌법상의 법치국가원리의 주요 내용인 신뢰보호원칙 등이 그 예이다. ④타당. 공적인 견해표명에 대한 사실은 납세자에게 입증책임이 있다(대판 1992.3.31, 91누9824). ⑤타당. 공과금 납부와 여권교부는 실질적 관련성이 적으므로 체납된 공과금의 이행담보를 위하여 여권교부를 거부하였다면 부당결부금지의 원칙에 위배된다.

4.[정답]③
[해설]①타당. 행정절차법 제4조. ②타당. 대법원은 부작위에 대하여도 선행조치의 요건의 충족을 인정한 사례가 있었으나(대판 1980.6.10, 80누6), 원칙적으로 공적인 견해표명을 하여야 한다고 판시함으로써 선행조치의 요건을 엄격하게 적용하였다(대판 1985.4.23, 84누593 : 풍산금속법인세부과사건). ③틀림. 아직 처분행위가 존재하지 않는 경우에는 기대이익이나 예상이익을 이유로 신뢰보호를 주장할 수 없다. ④타당. 대판 1995.2.3, 94누11750.

5.[정답]③
[해설]③ 공권 중 재산적 성질을 갖는 것은 그 성질상 이전성이 제한되지 않는다. 즉 손실보상청구권, 손해배상청구권 중 재산이 원이 되는 경우에는 이전성이 인정된다. 그러나 비재산적 성질을 갖는 것은 그 성질상 이전성이 제한된다. ⑤ 무하자재량행사청구권은 하자 없는 재량권행사를 청구하는 권리이다. 동 청구권의 내용은 재량을 내용적인 측면에서 하자 없이 행사하도록 요구하는 것이나, 재량이 영으로 축소되는 경우에 있어서는 그 대상이 수익적 행정행위이면 특정한 급부행위를 요구하는 청구권으로 변하게 되며 부담적 행정행위인 경우에는 특정한 침해행위를 하지 말 것을 요구하는 방어권으로 변하게 된다.

6.[정답]③
[해설]① 타당. 전통적 특별권력관계는 법치주의, 특히 법률유보원칙이 적용되지 않으므로 특별권력주체는 그 구성원에게 포괄적인 지배권을 행사할 수 있다. ② 타당. 전통적 특별권력관계이론에서는 법률에 근거하지 않고서도 재소자의 기본권을 제한할 수 있다고 보았다.  
그러나 1972년 독일의 수형자판결에서 기본권규정은 수형관계에서도 타당하며 법률에 의하지 않고서는 수형자의 기본권을 제한할 수 없다고 판시하였다. 수형자 판결을 계기로 전통적 특별권력관계이론은 쇠락의 길로 접어든다. ③ 틀림. 울레(Ule)의 수정설에 따르면, 군인의 입대 제대와 같은 기본관계에서의 행위는 행정행위이므로, 사법심사가 가능하다고 하였다. ④ 타당. 전통적인 특별권력관계이론이 그대로 유지될 수 없다는 견해에는 거의 일치하고 있으므로, 특별행정법관계에서도 소의 이익이 있는 한 사법심사의 대상이 된다고 해야 할 것이다. ⑤ 타당. 농지개량조합과 그 직원과의 관계는 사법상의 근로계약관계가 아닌 공법상의 특별권력관계이고, 그 조합의 직원에 대한 징계처분의 취소를 구하는 소송은 행정소송사항에 속한다(대판 1995. 6. 9, 94누 10870).

7.[정답]①
[해설]①틀림. 국가나 지방자치단체를 당사자로 하는 금전채권은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한5년간 이를 행사하지 않을 때에는 시효로 인하여 소멸한다(예산회계법 제96조, 지방재정법 제69조), 따라서 다른 법률의 규정에서 5년보다 단기로 규정하고 있는 경우에는 그에 따른다.

8.[정답]①
[해설]①틀림. 법규명령은 위반하면 위법한 행위로써 무효 또는 취소사유가 될 수 있다. 행정규칙을 위반한 행위는 원칙적으로 적법하므로 위반행위의 효력에 영향이 없다.

9.[정답]①
[해설]①틀림. 판례는 법규명령 중 대통령령의 형식의 행정규칙은 법규명령으로, 부령형식의 행정규칙은 행정규칙으로 보고 있다.

10.[정답]①
[해설]① 틀림, 민사법원이 선결문제로서 행정행위의 효력을 부인할 수 없다고 보는 것이 다수설 ․ 판례의 입장이다. ②③ 타당. 행정행위의 위법성이 민사소송에서 선결문제로 된 경우에 민사수소법원은 행정행위의 위법성에 대하여 판단할 수 있다고 보는 것이 다수설 ․ 판례의 입장이다. ④ 타당, 행정행위가 당연무효인 경우에는 누구나 판단함이 가능하므로 민사법원이 직접 행정행위의 무효를 판단할 수 있다.

11.[정답]⑤
[해설]① 틀림. 불가쟁력과 불가변력은 확정력(존속력)이라는 명칭하에 인정되는 것이긴 하나 상호의존적인 것이 아니라 완전히 별개의 효과를 발생시킨다. ② 틀림. 불가변력이 실체법적 효력이고 불가쟁력이 절차법적 효력이다. ③ 틀림. 불가변력이 발생한 행정행위는 행정청이 마음대로 변경시킬 수 없는 효력이 발생하는 것이므로, 일반 국민을 쟁송수단에 의해 다툴 수 있다. ④ 틀림. 불가쟁력이 발생한 행정행위는 일반 국민은 심급을 다하거나 혹은기간이 경과되어 더 이상 다툴 수 없으나, 행정청은 직권으로 변경시키는 것이 가능하다. ⑤ 타당. 불가쟁력은 일반국민의 입장에서 심급을 다하거나 쟁송제기기간이 경과된 모든 행정행위에 발생한다. 반면 불가변력은 행정청의 입장에서 더 이상 변경시킬 수 없는 효력을 말하는데 준사법적 행위 ․ 확인적 행위 등 특수한 행정행위에 대해서만 발생한다.

12.[정답]②
[해설]② 틀림. 무효인 법령에 근거한 조세부과처분은 당연무효이므로, 민사법원은 선결문제로소 당연히 무효임을 전제로 판단할 수 있다.

13.[정답]④
[해설]④ 토지소유자로서는 선행처분인 건설부장관의 택지개발계획 승인단계에서 그 제척사유를 들어 쟁송하여야 하고, 그 제소기간이 도과한 후 수용재결이나 이의재결 단계에 있어서는 위 택지개발계획승인처분에 명백하고 중대한 하자가 있어 당연무효라고 볼 특단의 사정이 없는 이상 그 위법 ․ 부당함을 이유로 재결의 취소를 구할 수는 없다(대판 1996.4.26, 95누13241).

14.[정답]⑤
[해설]① 타당. 무효인 경우에는 공정력이 발생하지 않으므로 누구든지 당해 처분이 무효임을 판단할 수 있다.② 타당. 취소할 수 있는 행정행위는 취소쟁송에 의해서만 행정행위의 효력을 다툴 수 있으나, 무효인 행정행위는 무효등확인쟁송 외에도 무효선언의미의 취소쟁송이 판례상 인정되고 있다. ③ 타당 ④ 타당. 하자의 치유는 원칙적으로 취소할 수 있는 행정행위에서만 인정된다. ⑤ 틀림. 무효의 경우에는 제소기간의 제한과는 무관하게 행정쟁송을 제기할 수 있다(행정소송법 제38조 제1항)

15.[정답]①
[해설]① 틀림. 본행정행위에 관한 권한규정에는 당연히 확약의 권한도 포함되어 있으므로 별도의 명문규정이 필요 없다고 보는 본처분권한포함설이 다수설의 입장이다.② 타당. 대판 1996.8.20, 95누10877 ③ 타당. 대판 1995.1.20, 94누6529 ④ 타당. 확약은 신뢰보호 및 금반언의 법리를 바탕으로 내용적 구속력을 발생시킨다. ⑤ 타당. 예비결정은 잠정적이기는 하지만 종국적인 규율에 해당하고, 확약은 종국적 규율에 관한 구속력에 불과하므로 양자는 구별된다.

16.[정답]⑤
[해설]⑤ 쌍방적 행정행위는 상대방의 신청 또는 동의라는 의사표시가 있기는 하나 그 법률관계의 내용은 법규에 기한 행정청의 결정에 의하여 일방적으로 결정될 따름이고 당해 행위가 행정청과 상대방의 의사의 합치에 의하여 성립하는 것은 아니라는 점에서 공법상 계약과 구별된다.

17.[정답]④
[해설] 국가배상법 제2조에 의한 국가배상책임의 성립요건으로서의 위법성과 관련하여 위법성판단기준에 행정규칙도 포함되는지(즉, 행정규칙에의 위반을 위법으로 볼 수 있는지)에 관하여는 학설의 대립이 있는 바, 원칙적으로 부정하는 것이 다수설과 판례의 일반적인 입장이라고 할 수 있다.

18.[정답]④
[해설] ① 국가배상청구소송을 대법원은 민사소송의 절차에 의하고 있다. ② 헌법상으로는 공공단체도 배상책임자로 규정되어 있으므로 영조물법인도 배상책임자이나, 국가배상법은 책임자의 범위를 축소하여 국가와 지방자치단체만으로 규정하고 있으므로 현행법상 배상책임자는 국가와 지방자치단체만이며, 영조물법인은 국가배상법상의 배상책임자가 될 수 없다. ③ 대법원은 부당이득반환청구소송 등과는 달리 국가배상청구소송에서의 수소법원은 직접 행정처분의 위법성을 심리·판단할 수 있다고 본다. ④ 임의적 행정심판전치주의의 원칙에 입각하여 배상심의회의 배상신청을 거치고 소송을 제기하든 바로 소송을 제기하든 피해자의 선택에 의한다. ⑤ 설치관리자가 궁극적 배상책임자라는 것이 종래의 다수설·판례의 입장이며, 다만 근래에 이른바 기여도설에 입각한 것으로 볼 수 있는 판례가 나오고 있다.

19.[정답]④
[해설] ④ 대판 1996.9.20, 95누8003 :「조례가 집행행위의 개입없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리·의무나 법적이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고, 이러한 조례에 대한 무효확인소송을 제기함에 있어서 행정소송법 제38조 제1항, 제13조에 의하여 피고적격이 있는 처분 등을 행한 행정청은, 행정주체인 지방자치단체 또는 지방자치단체의 내부적 의결기관으로서 지방자치단체의 의사를 외부에 표시할 권한이 없는 지방의회가 아니라, 지방자치단체의 집행기관으로서 조례로서의 효력을 발생시키는 공포권이 있는 지방자치단체의 장이라고 할 것이다」. ⑤의 경우는 대판 1994.10.11, 94두23에 의해 처분성이 인정된 바 있으며, 그 경우에는 지방의회가 피고가 된다.

20.[정답]⑤
[해설] ① 대판 2004.4.22, 200두7735 : 대법원은 판례를 변경하여 이때부터 지목변경신청에 대한 거부처분에 대하여 처분성을 인정하였다. 한편 ②는 대판 1994.6.9, 94누10870, ③은 대판 2005.7.8, 2005두487, ④는 대판 1998.9.4, 97누19588에 의해 모두 처분성이 인정되었다. 다만 ⑤의 경우, 대법원은 지방자치단체장이 국유 잡종재산을 대부하여 달라는 신청을 거부한 것은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니므로 행정소송으로 그 취소를 구할 수 없다(대판 1989.9.22, 98두7602)고 하여 국유잡종재산의 대부신청에 대한 거부처분의 처분성을 부정한 바 있다.