◎ 허가 (구종이승성갱소질근효 / 명기 공개 해자무법)
I. 의의
- 법령상 일반적. 상대적 금지를 해제하여 자연적 자유를 회복시켜 주는 행정행위이다.
Ⅱ. 구별개념
- 형성적 행위인 특허, 다른 행위의 법률적 효과를 보충하는 인가, 억제적 금지해제인 예외적 허가와 구별된다.
Ⅲ. 종류
- ① 심사대상에 따라 대인·대물·혼합적 허가 ② 목적에 따라 경찰·재정·군정허가 등이 있다.
IV. 이전성
- 대인적 허가는 일신전속적이므로 이전성이 없고, 대물적 허가는 이전성이 있으며, 혼합적 허가는 주심사대상이 인적요소이면 이전성이 없고 물적시설이면 있다.
V. 허가효과의 승계
- <문제점> 양도인의 귀책사유를 이유로 양수인에게 제재처분을 할 수 있는지 문제된다. <학설> ① 허가가 양도가능하면 지위승계로 제재사유도 승계된다는 긍정설 ② 별도의 명문규정이 없는 한 부정된다는 부정설 ③ 제재사유가 인적사유면 부정하나, 물적사유면 긍정하는 절충설이 대립한다. <판례> "대물적 허가는 양도가능하고, 지위승계에 따라 권리·의무도 이전되므로 양수인에게 제재처분을 할 수 있다"하여 긍정설 입장이다. <검토> 법령위반 등 귀책사유는 일신전속적이므로 부정설이 타당하다.
VI. 성립(신청)
- 통상 신청을 전제로 하나, 반드시 전제로 하지는 않는다(통행금지의 해제).
- 신청을 필수적 전제로 하는 허가에 있어서 신청이 없는 경우 무효로 보는 것이 타당하다.
- 신청의 내용과 다른 허가는 중대명백설에 따라 무효 또는 취소사유이다.
VII. 갱신
- 허가 갱신은 종전 허가기간 내에 이루어져야 하며, 기한 도래 후 허가는 신규허가이다.기존효력은 지속되므로 갱신 전 법위반사실을 이유로 갱신 후에 허가취소가 가능하다.
- 기한도래 전에 갱신신청을 하였으나 도래 후에 갱신이 거부된 경우 기존허가의 효력에 대해 견해대립이 있으나, 신의칙에 비추어 개별적으로 판단하는 것이 타당하다.
VI. 소멸
- 사망(대인적 허가), 멸실(대물적 허가), 기간의 경과(기한부 허가)로 효력이 소멸된다.
- <문제점> 허가기한이 부당하게 짧은 경우 종기의 해석이 문제된다. <학설> ① 존속기간설 ② 갱신기간설이 대립한다. <판례>“조건의 존속기간일 뿐 허가에 대해서는 갱신기간이므로 기한도래로 바로 허가효력이 소멸되지는 않지만, 연장신청이 없으면 허가효력은 소멸된다"하여 갱신기간 입장이다. 《검토> 권익보호를 위해 갱신기간설이 타당하다.
IX. 법적성질
1. 명령적 행위
- <학설> ① 명령적 행위설 ② 형성적 행위설 ⓐ 양면성설이 대립한다. <판례> 명령적 행위설 입장이다.<검토> 새로운 권리를 설정해주는 것은 아니므로 명령적 행위설이 타당하다.
2. 기속행위
- 우선 근거법령의 문언으로 판단하나, 근거법령이 불분명할 경우 원칙적으로 기속행위로 보는 것이 통설과 판례이다.
X. 법적근거
1. 명문근거 없이 공익상 필요에 따른 허가거부 가능성
- 법률유보원칙상 기속행위인 허가에는 불가하고, 재량행위인 허가에만 가능하다.
2. 법령의 개정
- 판례는 허가신청 후 법령개정으로 기준이 강화된 경우 처분시법을 적용한다.
XI 효과
1. 상대적 금지의 해제
- 근거법상의 금지가 아닌 타법상 금지는 해제해 주지 않는다.
2. 자연적 자유의 회복
- 일반·상대적 금지를 해제하여 행위를 적법하게 해 줄 뿐 새로운 권리를 설정해주는 것은 아니다.
3. 무허가 행위
- 위법하지만 사법상 효력은 인정되며, 행정상 강제집행, 행정벌의 대상이 된다.
4. 법률상 이익인지 여부
- 허가취소나 정당한 허가신청에 대한 거부는 법률상 이익의 침해로 인정된다.
- 원칙적으로 허가로 인한 경영상 이익은 반사적 이익이나, 법령이 거리제한 규정 등 경업자관계를 예정하는 경우 기존업자에게 법률상 이익이 인정될 수 있다.
XII. 결어
- 행정청이 법령에 없는 허가요건을 임의로 추가하는 것은 헌법에 위반되므로 주의해야 한다.