토지소유자의 배타적·독점적 사용·수익권행사제한의 법리 (대법원 선고 2018다 278320 판결)

[바다와호수]

【판례】 

<토지소유자의 배타적·독점적 사용·수익권행사제한의 법리, 토지점유로 인한 부당이득반환청구>

《문화재보호법에 따라 국가지정문화재로 지정된 구역에서 건물소유자가 정당한 권원 없이 부지인 토지를 점유·사용하는 경우 부당이득반환의무를 부담하는지 여부(적극)

(대법원 2021. 2. 25. 선고 2018다278320 판결)》

1. 판결의 요지 : [부당이득 성립 여부가 문제된 사건]

【판시사항】

[1] 국가지정문화재로 지정된 구역에서 현상을 변경하거나 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위 등이 제한된다는 사정만으로 건물 소유자가 정당한 권원 없이 부지인 토지를 점유ㆍ사용하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 건물 소유자가 부지인 토지를 점유ㆍ사용할 수 있는 권원을 주장ㆍ증명하지 못하는 경우, 토지 소유자에게 토지 차임에 대한 부당이득반환의무를 부담하는지 여부(적극)

[2] 토지 소유자의 배타적 사용ㆍ수익권 행사 제한의 법리가 토지가 건물의 부지 등 지상 건물의 소유자들만을 위한 용도로 제공된 경우에도 적용되는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 문화재보호법은 국가지정문화재에 대하여 허가와 신고 사항, 일정한 조치와 그에 따른 손실보상 등을 정하고 있을 뿐이고, 건물 소유자가 부지인 토지를 사용할 권한이 있는지 여부나 토지 소유자의 손실을 보상하는 일반적인 규정을 두고 있지 않다.

이러한 문화재보호법의 입법 취지, 규정 내용과 체계 등을 종합하면, 국가지정문화재로 지정된 구역에서 현상을 변경하거나 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위 등이 제한된다는 사정만으로 건물 소유자가 정당한 권원 없이 부지인 토지를 점유ㆍ사용하는 것이 허용된다고 볼 수 없다. 건물 소유자는 부지인 토지를 점유ㆍ사용할 수 있는 권원이 있음을 주장ㆍ증명하지 못하는 경우 토지의 차임에 해당하는 이익을 얻고 토지 소유자에게 같은 금액의 손해를 입혔다고 볼 수 있어 토지 소유자에게 부당이득반환의무를 부담한다.

[2] 토지 소유자의 배타적 사용ㆍ수익권 행사 제한의 법리는 토지가 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공된 경우에 적용되고, 토지가 건물의 부지 등 지상 건물의 소유자들만을 위한 용도로 제공된 경우에는 적용되지 않는다.

2. 사안의 개요 및 쟁점

가. 사실관계

⑴ 원고는 담보권 실행을 위한 경매절차에서 이 사건 토지를 매수하고 소유권이전등기를 하였다.

⑵ 피고들은 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물을 1/3 지분씩 공유하고 있다.

⑶ 이 사건 건물은 전통고택인데, 문화재청장은 2007. 12. 31. 이 사건 토지와 건물이 있는 ‘한개마을’을 국가지정문화재(중요민속자료)로 지정하였다.

⑷ 원고는, ‘원고는 이 사건 각 토지의 소유자이고, 피고들은 이 사건 건물의 소유자로서 이 사건 각 토지를 점유·사용하고 있으므로, 피고들은 공동하여 원고에게 위 각 토지의 점유·사용에 따른 부당이득으로 임료 상당액을 지급하여야 한다’고 주장한다.

⑸ 이에 대하여 피고들은, 건물과 토지에 현상변경(철거, 수리, 이동)을 할 수 없는 제한을 받고 있고, 원고가 배타적 사용․수익권을 포기하였으므로 부당이득반환의무가 없다고 주장한다.

⑹ 원심은 일정한 구역이 국가지정문화재로 지정되었다고 하더라도 건물 소유자에게 부지를 무상으로 점유할 수 있는 법률상 권원이 부여된다고 보기 어렵다는 이유로 피고들에게 부당이득반환의무가 있다고 판단하였고, 대법원은 원심 판단을 수긍하여 상고기각하였다.

나. 쟁점

⑴ 이 사건의 쟁점은, 문화재보호법에 따라 국가지정문화재로 지정된 구역에서 건물소유자가 정당한 권원 없이 부지인 토지를 점유·사용하는 경우 부당이득반환의무를 부담하는지 여부(적극)이다.

⑵ 국가지정문화재로 지정된 구역 내 토지 소유자인 원고가 지상 건물 소유자인 피고들을 상대로 토지의 점유·사용으로 인한 부당이득 반환을 구한 사안에서, 국가지정문화재로 지정된 구역에서 건물 소유자는 부지인 토지를 점유·사용할 수 있는 권원이 있음을 주장·증명하지 못하는 경우 토지의 차임에 해당하는 이익을 얻고 토지 소유자에게 같은 금액의 손해를 입혔다고 볼 수 있어 토지 소유자에게 부당이득반환의무를 부담한다고 보아, 원고의 청구를 일부 인용한 원심을 수긍하고 상고를 기각하였다.

3. 토지점용과 부당이득반환청구

가. 판례의 법리 요약

⑴ 토지 소유자가 ‘상응하는 이익’을 얻었을 때는 독점적ㆍ배타적 사용수익권 포기가 인정되고, 독점적·배타적 사용수익권의 포기가 인정되면 도로점용과 부당이득반환청구권이 부정된다.

⑵ 그러나 독점적·배타적 사용수익권의 포기로 보기는 어렵다면, 부당이득반환청구권이 인정되다. 이 경우 신의칙 위반을 이유로 부당이득반환청구를 기각할 수는 없다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2018다228868 판결).

나. 토지 소유자가 ‘상응하는 이익’을 얻었을 때 (= 독점적ㆍ배타적 사용수익권 포기가 인정됨)

㈎ 토지 소유자가 ‘상응하는 이익’을 얻었을 때는 독점적ㆍ배타적 사용수익권 포기가 인정된다.

토지의 특정승계인에게 포기의 효력이 미치는 이유가 매끄럽게 설명되지 않는다는 이론상 난점은 있다. 채권적 약정이 왜 특정승계인에게 미치느냐는 관점에서, 독점적·배타적 사용수익권 포기를 인정하는 판례의 법리를 비판하는 견해도 있으나, 위 법리는 토지 소유자가 해당 토지를 일반 공중의 사용에 제공함으로써 자신의 사용·수익권에 대한 제한을 수인하고 그에 대한 이익을 누린 것으로 평가되는 사안에서 관계자들 사이의 이해관계를 적절히 형량하는 법리로서 기능하여 왔다는 점에서 그 타당성이 인정된다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결. 위 전합 판결에서도 변경되지 않았다).

㈏ 예를 들어

① 포기 긍정 사례 : 한 필지의 중간에 새로 도로를 내고 그 옆의 토지를 분할하여 처분한 경우, 도로로 제공한 부분이 분양되는 필지의 유일한 도로인 경우 도로를 제공하여 손해를 입은 대신, 나머지 토지를 분할하여 처분할 수 있게 되는 이익을 얻는다.

② 포기 부정 사례 : 원래 도로에 접해 있던 토지의 한 쪽이 도시계획으로 도로에 편입되었고, 이에 나머지 토지를 분할하여 처분한 경우는 이익을 얻은 것은 없고, 땅을 빼앗긴 것과 유사하다.

㈐ 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결은 토지 소유자가 그에 대한 이익을 누린 것으로 평가되는 사안이다. 이때는 독점적ㆍ배타적 사용수익권 포기가 인정되고, 독점적·배타적 사용수익권의 포기가 인정되면 도로점용과 부당이득반환청구권이 부정된다.

다. 독점적·배타적 사용수익권의 포기가 인정된 경우 (= 부당이득반환청구권 부정)

㈎ 독점적·배타적 사용수익권의 포기가 인정되면 부당이득반환청구권이 부정된다.

㈏ 독점적·배타적 사용수익권의 포기가 부정된 사례(대법원 2020. 10. 29. 선고 2018다228868 판결)

① 대법원 2020. 10. 29. 선고 2018다228868 판결은 독점적·배타적 사용수익권의 포기로 보기는 어려운 사안이다. 따라서 부당이득반환청구권이 인정된다.

② 위 판례는 도로사용으로 인한 부당이득반환청구가 신의성실의 원칙에 위배되는지 여부, 즉 배타적 사용․수익권 포기가 아닌 경우 신의칙상 제한 가부가 쟁점인 사안이다.

③ 원고들은 지목이 ‘도로’인 토지의 소유자들로서 인접 대지의 소유자인 피고가 도로를 통행하면서 법률상 원인 없이 사용료에 해당하는 이익을 얻고 원고들에게 그 지분에 해당하는 금액의 손해를 입혔다는 이유로 부당이득의 반환을 구하는 소를 제기한 사건에서, 도로 사용으로 인한 부당이득반환 청구가 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 수 없는데도 이와 달리 판단한 원심판결을 파기환송한 사례이다.

④ 신의칙 위반을 이유로 부당이득반환청구를 기각하는 것은 곤란하다.

소유권은 절대적인 권리에 해당하므로 함부로 제한할 수는 없다.

원심이 설시한 정도의 사정만으로 원고들의 부당이득반환청구를 배척하기는 어렵다.

⑤ 현황이나 지목이 ‘도로’라는 이유만으로 부당이득의 성립이 부정되지는 않는다.

이 경우 도로로 이용되고 있는 사정을 감안하여 부당이득의 액수를 산정하면 된다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2018다228868 판결).

⑥ 위 판결의 사안(침해부당이득)에서 이익을 보유할 권원이 있음을 피고가 주장·증명하여야 한다.

부당이득반환청구소송에서, 법률상 원인에 관하여 급부부당이득의 경우에는 원고에게, 침해부당이득의 경우에는 피고에게 입증책임이 있다(대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결).

◎ 대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결 : 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 다음 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 이른바 급부부당이득의 경우에는 법률상 원인이 없다는 점에 대한 증명 책임은 부당이득을 주장하는 사람에게 있다. (중략) 타인의 재산권 등을 침해하여 이익을 얻었음을 이유로 부당이득반환을 구하는 이른바 침해부당이득의 경우에는 부당이득반환 청구의 상대방이 이익을 보유할 정당한 권원이 있다는 점을 증명할 책임이 있는 것과 구별된다.

4. 토지소유자의 ‘독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한’에 관한 법리

가. 판례의 전개와 그 타당성

⑴ 대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결과 대법원 1974. 5. 28. 선고 73다399 판결은, 토지 소유자가 택지를 분양하면서 그 소유의 토지를 택지와 공로 사이의 통행로로 제공한 경우에 토지 소유자는 택지의 매수인, 그 밖에 주택지 안에 거주하게 될 모든 사람에게 그 토지를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하여 그들의 통행을 인용할 의무를 부담하기 때문에 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 판단하였고, 이러한 판시는 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결에서도 원용되었다. 이후 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결, 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결 등을 통하여 토지 소유자 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 법리가 확립되었고, 대법원은 그러한 법률관계에 관하여 판시하기 위하여 ‘사용·수익권의 포기’, ‘배타적 사용·수익권의 포기’, ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’, ‘무상으로 통행할 권한의 부여’ 등의 표현을 사용하여 왔다.

이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있다.

⑵ 다만 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사의 제한 여부를 판단하기 위해서는 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여야 하고, 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 특별한 사정이 있다면 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 허용될 수 있다. 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 사정변경의 원칙이 적용되어 소유자가 다시 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 : 토지 소유자인 원고가 그 토지에 매설된 우수관의 관리 주체인 피고 지방자치단체를 상대로 우수관 철거와 함께 그 부분 토지 사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환을 구하는 사안에서, 우수관 설치 당시 원고의 아버지가 자신이 소유하던 토지와 그 지상 단독주택의 편익을 위하여 자발적으로 우수관을 설치하도록 한 것으로 볼 수 있고, 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 것을 정당화할 정도로 분명하고 확실한 공공의 이익 또한 인정된다고 보아, 위와 같은 전제에서 원고의 청구를 기각한 원심판결에 대한 상고를 기각한 사례).

⑶ 다만 이러한 판례 법리는 소유자의 권리행사를 제한하기 위해 전통적인 민사법 이론과 조화를 이루기 어려운 독자적인 법률요건이나 법률효과를 고안해 낸 것이 아니라, 사안별로 소유자가 행사하는 구체적인 청구권의 요건(예컨대 부당이득반환청구 또는 손해배상청구에서 토지 소유자의 ‘손해’ 발생 여부, 소유물반환청구에서 상대방의 ‘점유할 권리’ 존부, 소유물방해배제청구에서 ‘방해’ 해당 여부 등)이 충족되었는지를 살펴보기 위한 판단기준 또는 도구개념이라고 보는 것이 옳다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견 참조).

나. 구체적인 내용

⑴ 판단기준과 효과

① 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무(대법원 판례가 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한을 긍정한 사안을 살펴보면, 어떠한 형태로든 토지 소유자가 이익 또는 편익을 얻었다고 볼 수 있는 경우임을 알 수 있다. 토지 소유자로서 해당 토지의 무상 제공을 통해 얻을 수 있는 어떠한 이익도 상정하기 어려운 경우에까지 대법원이 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 또는 그 행사의 제한을 긍정한 예는 찾아보기 어렵다. 토지 소유자의 이익 또는 편익을 상정할 수 있다고 해서 당연히 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 보아야 하는 것은 아니지만, 토지 소유자가 해당 토지의 무상 제공을 통해 유·무형의 이익을 얻었다는 것은 위와 같은 사용·수익권 행사가 제한된다고 볼 만한 중요한 징표가 되어 왔다), 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인[사인(私人)뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다, 이하 같다]이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다22407 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결 등 참조. 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 본 대법원 판례의 사안들을 살펴보면, 모두 도로로 제공된 해당 토지에 대하여 ‘부동산의 소유자에게 차임 상당 이익이나 그 밖의 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정’이 있었다고 평가할 여지가 있다), 토지의 인도 등을 구할 수도 없다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조. 토지소유자가 소유물반환청구권을 행사할 때 이를 저지할 제213조 단서의 ‘점유할 권리’가 있는지, 소유물 방해제거청구권 또는 소유물방해예방청구권을 행사할 때 제214조의 ‘방해’가 있는지는 구체적인 사안에서 사실인정과 판단을 거쳐 비로소 확정되는 것인데, 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리는 이에 대한 판단기준으로 기능하게 된다).

② 다만, 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익 권능의 대세적·영구적인 포기는

물권법정주의에 반하여 허용할 수 없으므로(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결, 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결, 대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결 등 참조), 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 보는 경우에도, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존하기 어려운 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익만이 제한될 뿐이고, 토지 소유자는 일반 공중의 통행 등 이용을 방해하지 않는 범위에서 는 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않는다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결 참조).

⑵ 적용범위

㈎ 물적 범위

① 위와 같은 법리는 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우에도 적용된다(대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다238185 판결 등 참조).

② 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 해석되는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는 것으로 해석함이 타당하다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25890 판결 참조).

㈏ 상속인의 경우

상속인은 피상속인의 일신에 전속한 것이 아닌 한 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리·의무를 승계하므로(제1005조), 피상속인이 사망 전에 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있고 그 토지가 상속재산에 해당하는 경우에는, 피상속인의 사망 후 그 토지에 대한 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다.

㈐ 특정승계인의 경우

① 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다.

(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 대법원 1999. 5. 11. 선고 99다11557 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다32552 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다26411 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조).

② 이때 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에 제공되어 사용·수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용·수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적 관계 또는 그 토지사용 등을 위한 관련 법령상의 허가·등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

③ 그러나 이러한 토지 소유자의 독점적·배타적 사용·수익권 행사 제한의 법리는 토지가 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공된 경우에 적용되는 것이어서, 토지가 건물의 부지 등 지상 건물의 소유자들만을 위한 용도로 제공된 경우에는 적용되지 않는다. 따라서 토지 소유자가 그 소유 토지를 건물의 부지로 제공하여 지상건물 소유자들이 이를 무상으로 사용하도록 허락하였다고 하더라도, 그러한 법률관계가 물권의 설정 등으로 특정승계인에게 대항할 수 있는 것이 아니라면 채권적인 것에 불과하여 특정승계인이 그러한 채권적 법률관계를 승계하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 특정승계인의 그 토지에 대한 소유권 행사가 제한된다고 볼 수 없다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2015다211685 판결).

⑶ 사정변경의 원칙

토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한은 해당 토지가 일반 공중의 이용에 제공됨으로 인한 공공의 이익을 전제로 하는 것이므로, 토지 소유자가 공공의 목적을 위해 그 토지를 제공할 당시의 객관적인 토지이용현황이 유지되는 한도 내에서 만 존속한다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 하더라도, 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 그 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용 상태가 바뀐 경위와 종전 이용 상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

5. 권리남용에 의한 제한

권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 하고(제2조 제1항), 권리는 남용하지 못한다(제2조 제2항). 이러한 법리는 소유권의 행사에도 적용된다. 예를 들면 다음과 같다.

① 토지 소유자가 자신 소유의 토지 위에 공작물을 설치한 행위가 인근 건물의 소유자에 대한 관계에서 권리남용에 해당하고, 그로 인하여 인근 건물 소유자의 건물 사용·수익이 실질적으로 침해되는 결과를 초래하였다면, 인근 건물 소유자는 건물 소유권에 기한 방해제거청구권을 행사하여 토지 소유자를 상대로 그 공작물의 철거를 구할 수 있다.

◎ 대법원 2014. 10. 30. 선고 2014다42967 판결 : 甲 주식회사가 콘도를 운영하면서 콘도 출입구 쪽 도로 및 주차장으로 이용하던 토지에 관하여 甲 회사의 사내이사였던 乙이 소유권이전등기를 마친 후 아들인 丙에게 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 丁 주식회사가 부동산임의경매절차에서 위 콘도 지분을 매수한 이후 丙이 콘도와 토지의 경계 위에 블록으로 화단을 설치하고 그 위에 쇠파이프 등으로 철제구조물을 설치한 사안에서, 제반 사정에 비추어 丙이 구조물을 설치한 행위는 외형상으로는 정당한 권리의 행사로 보이나 실질적으로는 토지가 자기 소유임을 기화로 丁 회사 소유인 콘도의 사용·수익을 방해하고 나아가 丁 회사에 고통이나 손해를 줄 목적으로 행한 것이라고 볼 수밖에 없으므로, 丙의 구조물 설치행위는 정당한 권리행사의 한계를 벗어난 것으로서 권리남용에 해당한다고 볼 여지가 충분하다고 한 사례.

② 어떤 토지가 그 개설 경위를 불문하고 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로가 되면 그 부지의 소유권 행사는 제약을 받게 되며, 이는 소유자가 수인하여야 하는 재산권의 사회적 제약에 해당한다. 따라서 공로 부지의 소유자가 이를 점유·관리하는 지방자치단체를 상대로 공로로 제공된 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것은 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 보아야 한다(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다26076 판결),

◎ 대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다229239 판결 : 甲 지방자치단체가 乙 사찰로 출입하는 유일한 통행로로서 사찰의 승려, 신도, 탐방객 및 인근 주민들이 이용하고 있던 도로를 농어촌도로 정비법 제2조 제1항의 농어촌도로로 지정하고 30년 이상 관리하고 있었는데, 위 도로가 있는 임야를 임의경매절차에서 매수한 丙이 甲 지방자치단체를 상대로 도로의 철거 및 인도를 구한 사안에서, 위 도로는 아주 오래전에 자연발생적으로 형성되었고 甲 지방자치단체가 농어촌도로 정비법상 농어촌도로로 지정하고 30년 이상 관리하면서 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로에 해당한다고 봄이 타당하고, 이러한 이용상황을 알면서도 임의경매절차에서 위 임야를 매수한 丙이 甲지방자치단체를 상대로 도로의 철거·인도를 구하는 것은 권리남용이라고 볼 여지가 큰데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

◎ 대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다242154 판결 : 甲주식회사가 마을 주민 등의 통행로로 주요 마을안길의 일부를 이루고 있는 토지가 위치한 부동산을 매수하였고, 그 후 乙 지방자치단체가 통행로 부분을 도로로 포장하여 현재까지 마을 주민들과 차량 등의 통행로로 사용되고 있는데, 甲 회사가 乙 지방자치단체를 상대로 도로 부분의 인도를 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲 회사의 청구는 객관적으로 사회질서에 위반되는 것으로서 권리남용에 해당하거나 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.

6. 대상판결의 내용 분석 (= 국가지정문화재로 지정된 구역이라는 이유만으로 건물 소유자가 정당한 권원 없이 부지인 토지를 점유·사용하는 것이 허용되는지 여부)

가. 문화재보호법이 적용되는 경우 부당이득 성립 여부

문화재보호법은 국가지정문화재에 대하여 허가와 신고 사항, 일정한 조치와 그에 따른 손실보상 등을 정하고 있을 뿐이고, 건물소유자가 부지인 토지를 사용할 권한이 있는지 여부나 토지 소유자의 손실을 보상하는 일반적인 규정을 두고 있지 않다.

문화재보호법의 입법취지, 규정내용과 체계 등을 종합하면, 국가지정문화재로 지정된 구역에서 현상을 변경하거나 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위 등이 제한된다는 사정만으로 건물 소유자가 정당한 권원 없이 부지인 토지를 점유․사용하는 것이 허용된다고 볼 수 없다.

건물 소유자는 부지인 토지를 점유․사용할 수 있는 권원이 있음을 주장․증명하지 못하는 경 우 토지 소유자에게 부당이득반환의무를 부담한다.

나. 배타적 사용·수익권 포기 여부

토지 소유자의 배타적 사용․수익권 행사 제한의 법리는 토지가 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공된 경우에 적용되고, 토지가 건물의 부지 등 지상 건물의 소유자들만을 위한 용도로 제공된 경우에는 적용되지 않는다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2015 다211685 판결 참조).

다. 대상판결의 취지

소유권은 절대권에 해당하므로, 함부로 소유권을 제한하는 법리를 만들 수는 없다.

문화재여서 건물을 마음대로 철거할 수 없다는 사정이 있더라도 이는 국가에 대한 관계에서 보상 등을 주장하는 사정이 될 수 있을 뿐, 소유자에 대한 관계에서 점유를 정당화하는 근거가 될 수는 없다.