문) 다음 사례에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
<사례>
변호사가 아닌 甲은 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설 • 운영하기 위해 평소 친분이 있는 회사원 병을 찾아가 변호사 를 소개해 달라고 부탁하였다. 이에 병은 변호사 을을 추천해 주었고, 변호사 을은 甲의 제안을 승낙한 후 甲에게 고용되어 법률사무소를 개설하여 운영하는 데 참여하였다.
① 변호사법 제 109조 제2호, 제34조 제4항은 변호사 아닌 자가 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설 • 운영하는 행위를 처 벌하도록 규정하고 있다.
② 甲이 변호사 을을 고용하여 법률사무소를 개설 • 운영하는 행 위에 있어서는 甲은 변호사 을을 고용하고 을은 甲에게 고용 된다는 서로 대향적인 행위의 존재가 반드시 필요하다.
③ 甲에게 고용되어 법률사무소의 개설 • 운영에 관여한 변호사 을의 행위가 일반적인 형법 총칙상의 공범에 해당된다고 하 더라도 을을 甲의 변호사법위반죄의 공범으로 처벌할 수는 없다.
④ 병이 변호사 아닌 甲을 교사• 방조한 경우에도 병은 형법 총 칙상의 공범규정이 적용될 여지가 없다.
답)
④ (X) 외부관여자인 병이 변호사 아닌 甲을 교사• 방조한 경우에는 因은 처벌규정이 있는 자(甲)에게 가담한 경우이므로 형법 총칙상의 공범규정 이 적용되어 교사범 • 방조범이 성립한다. 물론 처벌규정이 없는 변호사 을에게 가담한 경우에는 교사범 ■ 방조범이 성립하지 않는다.
해설)
① (O) 올바른 설명이다
②, ③ (O) 변호사 아닌 자에게 고용된 변호사를, 변호사 아닌 자가 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설 • 운영하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있는 변호사법 제109조 제2호 제34조 제4항 위반죄의 공범으로 처벌할 수 있 는지 여부: 부정 변호사 아닌 자가 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설 • 운영하는 행 위에 있어서는 변호사 아닌 자는 변호사를 고용하고 변호사는 변호사 아닌 자에게 고용된다는 서로 대향적인 행위의 존재가 반드시 필요하고, 나아가 변호사 아닌 자에게 고용된 변호사가 고용의 취지에 따라 법률 사무소의 개설 • 운영에 어느 정도 관여할 것도 당연히 예상되는바, 이와 같이 변호사가 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설 • 운영 에 관여하는 행위는 위 범죄가 성립하는 데 당연히 예상될 뿐만 아니라 범죄의 성립에 없어서는 아니 되는 것인데도 이를 처벌하는 규정이 없 는 이상 그 입법 취지에 비추어 볼 때 변호사 아닌 자에게 고용되어 법 률사무소의 개설 • 운영에 관여한 변호사의 행위가 일반적인 형법 총칙 상의 공모, 교사 또는 방조에 해당된다고 하더라도 변호사를 변호사 아 닌 자의 공범으로서 처벌할 수는 없다(대법원 2004.10.28. 2004도 3994)
→ 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 범죄에 있어서는 (내부참가자에게는) 공범에 관한 형법 총칙 규정의 적용이 있을 수 없 고 따라서 상대방의 범행에 대하여 공범관계도 성립되지 않는다.
※ 변호사법 제34조(변호사가 아닌 자와의 동업 금지 등)
④ 변호사가 아닌 자는 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설 • 운영 하여서는 아니 된다.
※ 변호사법 제109조(벌칙)
다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천 만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과할 수 있다. 2. 제33조 또는 제34조(제57조, 제58조의16 또는 제58조의30에 따 라 준용되는 경우를 포함한다)를 위반한 자