문) 정당방위에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경 우 판례에 의함)
① 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것 이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받 고 이에 대항하여 가해하게 된 것인 경우에는 형법 제21조 제2항의 과잉방위가 성립한다.
② 피고인이 피해자로부터 먼저 폭행 - 협박을 당하다가 이를 피 하기 위하여 피해자를 칼로 찔러 즉사케 한 경우, 그 행위가 피해자의 폭행 • 협박의 정도에 비추어 방위행위로서의 한도 를 넘어선 것으로서 사회통념상 용인될 수 없다고 판단될 때 에는 형법 제21조 제2항의 과잉방위가 성립한다.
③ 생명 • 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상 당한 행위가 있고, 이어서 정당방위의 요건인 상당성을 결 여한 행위가 연속적으로 이루어진 경우 극히 짧은 시간 내에 계속하여 행하여진 가해자의 이와 같은 일련의 행위는 이를 전체로서 하나의 행위라고 보아 형법 제21조 제2항의 과잉 방위가 성립한다고 볼 여지가 있다.
④ 경찰관이 적법절차를 준수하지 않은 채 실력으로 현행범인 을 연행하려 한 경우 이에 저항하는 과정에서 경찰관에게 상 해를 입힌 행위는 그것이 자신의 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는 것이었 다 하더라도 정당방위가 되지 못한다.
해설)
① (X) 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기 보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우. 그 가해행위는 방어행위인 동 시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다(대법원 2000.3.28. 2000도228).
② (X) 피해자로부터 먼저 폭행 • 협박을 당하다가 이를 피하기 위하여 피 해자를 칼로 찔렀다고 하더라도, 피해자의 폭행 • 협박의 정도에 비추어 피고인이 칼로 피해자를 찔러 즉사하게 한 행위는 피해자의 폭력으로부 터 자신을 보호하기 위한 방위행위로서의 한도를 넘어선 것이라고 하지 않을 수 없고, 따라서 이러한 방위행위는 사회통념상 용인될 수 없는 것 이므로, 자기의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 행위 로서 상당한 이유가 있는 경우라거나. 방위행위가 그 정도를 초과한 경 우에 해당한다고 할 수 없다 따라서 피고인의 이 사건 범행은 정당방위 또는 과잉방위에 해당하지 아니한다(대법원 2001.5.15. 20()1 도1089).
→ 이혼소송 중인 남편이 찾아와 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강 요하는 데에 격분하여 처가 칼로 남편의 복부를 찔러 사망에 이르게 한 경우, 그 행위는 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않는다고 보아 상해치사를 인정한 판결이다.
④ (X) 경찰관이 적법절차를 준수하지 아니한 채 실력으로 현행범인을 연 행하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 경찰관의 현행범 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법하게 체포한 것으로 볼 수밖 에 없다면 현행범이 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에 서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다(대 법원 2006.11.23. 2006도2732)
답)
③ (O) 대법원 1986.11.11. 86도1862