민소법 중요 판례
※ 선택적 병합 관련 판례
대법원 2006.4.27. 선고 2006다7587,7594 판결 【건물명도·공사대금등】
【판시사항】
수개의 청구가 선택적으로 병합된 경우, 항소심법원이 그 청구들 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있는지 여부(적극) 및 심리 결과 그 청구가 이유 있다고 인정되고 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우에 항소심법원의 처리 방법
【판결요지】
수개의 청구가 제1심에서 처음부터 선택적으로 병합되고 그 중 어느 한 개의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 경우는 물론, 원고의 청구를 인용한 판결에 대하여 피고가 항소를 제기하여 항소심에 이심된 후 청구가 선택적으로 병합된 경우에 있어서도 항소심은 제1심에서 인용된 청구를 먼저 심리하여 판단할 필요는 없고, 원심이 한 것처럼 선택적으로 병합된 수개의 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있다고 할 것이나, 심리한 결과 그 청구가 이유 있다고 인정되고 그 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우에도 피고의 항소를 기각하여서는 안 되며 제1심판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다.
【주 문】
【이 유】
1. 상고이유에 대한 판단
기록과 원심판결에 나타난 원고(반소피고, 이하 반소에 관한 당사자 호칭은 생략한다)와 피고 신영균 사이의 관계, 이 사건 건물 부지의 매매 및 이 사건 건물의 신축 경위, 이 사건 건물 신축자금의 조달 경위 등 제반 사정을 참작할 때, 원심이 피고 신영균이 이 사건 건물의 신축공사를 원고로부터 도급받은 수급인으로 볼 수 없다는 이유로 공사잔대금청구권을 피담보채권으로 한 피고들의 유치권 주장을 배척하고, 나아가 피고 신영균이 원고로부터 이 사건 건물의 신축공사와 관련하여 시공자의 선택, 공사자금의 마련, 완공 후 매매업무 등을 위임받은 수임인이라고 하더라도 이 사건 건물의 신축공사를 진행하면서 원고를 대신하여 그 주장의 필요비를 지출하였다고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 필요비상환청구권을 피담보채권으로 한 피고들의 유치권 주장 및 피고 신영균의 반소청구를 배척한 것은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 도급계약에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 또한 원심이 피고들에게 부당이득반환이 아닌 불법점유로 인한 손해배상을 명한 이상 원심판결에 부당이득에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
2. 직권 판단
그런데 기록에 의하면, 원고는 제1심에서 피고들이 주문 기재 건물 부분(이하 ‘이 사건 계쟁부분’이라 한다)을 적법한 권원 없이 점유함을 이유로 피고들을 상대로 2003. 7. 25.부터 이 사건 계쟁부분의 명도완료시까지 부당이득반환청구를 하여 제1심이 이를 인용하는 원고 승소의 판결을 선고하였고, 이에 피고들이 항소를 제기하여 원심에서 심리를 하던 중 원고가 이 사건 계쟁부분의 불법점유를 원인으로 한 손해배상청구를 위 부당이득반환청구에 선택적으로 병합하자 원심은 두 개의 청구 중 원심에서 새로이 병합되어 제1심이 심판하지 아니한 불법점유를 원인으로 한 손해배상청구를 선택하여 심리한 다음 그 청구가 이유 있다고 인정하면서 그 결론이 제1심판결과 같다는 이유로 위 부분에 관한 피고들의 항소를 기각하는 내용의 판결을 선고하였음을 알 수 있다.
수 개의 청구가 제1심에서 처음부터 선택적으로 병합되고 그 중 어느 한 개의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 경우는 물론, 원고의 청구를 인용한 판결에 대하여 피고가 항소를 제기하여 항소심에 이심된 후 청구가 선택적으로 병합된 경우에 있어서도 항소심은 제1심에서 인용된 청구를 먼저 심리하여 판단할 필요는 없고, 원심이 한 것처럼 선택적으로 병합된 수 개의 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있다고 할 것이나, 심리한 결과 그 청구가 이유 있다고 인정되고 그 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우에도 피고의 항소를 기각하여서는 안 되며 제1심판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 할 것이다(대법원 1992. 9. 14. 선고 92다7023 판결 참조).
원심이 앞에서 본 바와 같이 제1심판결과 그 결론이 같다는 이유로 항소기각을 선고한 것은 청구의 선택적 병합에 관한 법리를 오해한 나머지 그 이유에서 심판한 청구에 대하여 별도로 주문에서 선고를 하지 아니하고 피고들의 항소를 기각하여 제1심판결을 유지한 위법을 저지른 것이라 할 것이다.
3. 결 론
따라서 원심판결 중 본소의 금원청구와 관련된 부분은 파기를 면치 못한다 할 것인데, 이 부분은 당원이 직접 재판하기에 충분한 때에 해당하므로 민사소송법 제437조에 따라 다음과 같이 파기자판하기로 한다.
원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 피고들은 연대하여 원고에게 이 사건 계쟁부분의 불법점유로 인한 손해배상으로 1억 8,750만 원과 2004. 10. 16.부터 이 사건 계쟁부분의 명도완료시까지 월 1,260만 원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다고 할 것인바, 비록 위와 같이 금원의 지급을 명한 결론에 있어서는 제1심판결의 주문과 동일하기는 하나 제1심에서 심판되지 아니한 불법점유로 인한 손해배상청구를 인정하는 것이므로 원심판결 중 위 청구와 관련된 부분을 파기하고 위 부분에 관한 제1심판결을 취소하며 새로이 피고들에게 위 금원 지급을 명하기로 하고, 피고들의 본소에 관한 나머지 상고와 피고 신영균의 반소에 관한 상고를 각 기각하며, 소송총비용 중 본소로 인한 부분은 피고들이, 반소로 인한 부분은 피고 신영균이 각 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형
※ 예비적 반소
대법원 2006.6.29. 선고 2006다19061,19078 판결 【동의절차이행】
【판시사항】
원고의 본소청구를 배척하면서 피고의 예비적 반소에 대하여도 판단한 제1심판결의 효력 및 그 제1심판결에 대하여 원고만이 항소하고 피고는 제1심에서 각하된 반소에 대하여 항소를 하지 아니하였는데 항소심이 원고의 항소를 받아들여 원고의 본소청구를 인용하는 경우, 항소심은 피고의 예비적 반소청구를 심판대상으로 삼아 판단하여야 하는지 여부(적극)
【판결요지】
피고의 예비적 반소는 본소청구가 인용될 것을 조건으로 심판을 구하는 것으로서 제1심이 원고의 본소청구를 배척한 이상 피고의 예비적 반소는 제1심의 심판대상이 될 수 없는 것이고, 이와 같이 심판대상이 될 수 없는 소에 대하여 제1심이 판단하였다고 하더라도 그 효력이 없다고 할 것이므로, 피고가 제1심에서 각하된 반소에 대하여 항소를 하지 아니하였다는 사유만으로 이 사건 예비적 반소가 원심의 심판대상으로 될 수 없는 것은 아니라고 할 것이고, 따라서 원심으로서는 원고의 항소를 받아들여 원고의 본소청구를 인용한 이상 피고의 예비적 반소청구를 심판대상으로 삼아 이를 판단하였어야 한다.
【이 유】
1. 본소청구에 대하여
원심은, 이 사건 약정에 첨부된 설계도면에 따라 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 증축을 하게 될 경우 그 바닥 면적(69.44㎡)이 원고측 잔존 여유건폐율을 초과하게 되어 그 초과분만큼 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)측 잔존 여유건폐율이 감소되는 결과를 초래하는데, 원고는 그러한 사정을 잘 알면서도 2005. 5. 27. 탈퇴한 피고 甲(이하 ‘甲이’라 한다)에게 이를 알리지 아니한 채 甲을 기망하였고, 이에 속은 甲은 착오로 인하여 위 사정을 알지 못한 채 이 사건 약정을 체결하였던 것이므로, 사기 또는 착오를 이유로 이 사건 약정을 취소한다는 피고의 항변에 대하여, 원고측이 이 사건 약정을 체결함에 있어서 이 사건 건물의 잔존건폐율에 관하여 甲을 기망하였음을 인정할 증거가 없고, 이 사건 약정에는 설계도면의 첨부에 의하여 이 사건 건물 중 각 증축될 부분의 연면적 합계뿐만 아니라 증축될 층수 및 각 층별 면적이 특정되어 있어 증축에 따른 이 사건 건물의 잔존건폐율 역시 특정되어 있었다 할 것이므로, 위 증축 결과 이 사건 건물 중 가호와 나호 부분의 잔존 여유건폐율이 동일하게 유지될 수 없는 사정이 있었다 하더라도 이는 이미 쌍방에 의해 합의된 사항으로 보아야 할 것이지, 이를 계약의 내용에 대한 착오라고 할 수 없다는 이유로 피고의 항변을 배척하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 이유모순, 또는 의사표시의 착오에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 반소에 대하여
기록에 의하면, 피고는 원고의 본소청구가 인용될 것에 대비하여 예비적 반소를 제기하였는바, 제1심은 소의 이익이 없음을 이유로 원고의 본소와 피고의 반소를 모두 각하하였고, 원심은 제1심판결에 대하여 원고만이 불복 항소하였으므로 원심의 심판범위는 본소청구에 관한 것으로 한정된다고 하면서 반소청구에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였다.
그러나 피고의 예비적 반소는 본소청구가 인용될 것을 조건으로 심판을 구하는 것으로서 제1심이 원고의 본소청구를 배척한 이상 피고의 예비적 반소는 제1심의 심판대상이 될 수 없는 것이고, 이와 같이 심판대상이 될 수 없는 소에 대하여 제1심이 판단하였다고 하더라도 그 효력이 없다고 할 것이므로(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결 등 참조), 피고가 제1심에서 각하된 반소에 대하여 항소를 하지 아니하였다는 사유만으로 이 사건 예비적 반소가 원심의 심판대상으로 될 수 없는 것은 아니라고 할 것이고, 따라서 원심으로서는 원고의 항소를 받아들여 원고의 본소청구를 인용한 이상 피고의 예비적 반소청구를 심판대상으로 삼아 이를 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고의 예비적 반소에 대하여 전혀 판단을 하지 아니하였으니, 원심판결에는 예비적 반소에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 반소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태
※ 상계 항변과 기판력
대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다17207 판결 【매매중도금】
【판시사항】
[1] 민사소송법 제216조 제2항에서 판결 이유 중의 판단임에도 불구하고 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지
[2] 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 동시이행항변으로 행사된 채권일 경우, 그러한 상계 주장에 대한 법원의 판단에 기판력이 발생하는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 민사소송법 제216조 제2항에서 판결 이유 중의 판단임에도 불구하고 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지는, 만일 이에 대하여 기판력을 인정하지 않는다면, 원고의 청구권의 존부에 대한 분쟁이 나중에 다른 소송으로 제기되는 반대채권의 존부에 대한 분쟁으로 변형됨으로써 상계 주장의 상대방은 상계를 주장한 자가 그 반대채권을 이중으로 행사하는 것에 의하여 불이익을 입을 수 있게 될 뿐만 아니라 상계 주장에 대한 판단을 전제로 이루어진 원고의 청구권의 존부에 대한 전소의 판결이 결과적으로 무의미하게 될 우려가 있게 되므로, 이를 막기 위함이라고 보인다.
[2] 상계 주장에 관한 판단에 기판력이 인정되는 경우는, 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 소송물로서 심판되는 소구채권이거나 그와 실질적으로 동일하다고 보이는 경우(가령 원고가 상계를 주장하면서 청구이의의 소송을 제기하는 경우 등)로서 상계를 주장한 반대채권과 그 수동채권을 기판력의 관점에서 동일하게 취급하여야 할 필요성이 인정되는 경우를 말한다고 봄이 상당하므로 만일 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 동시이행항변에 행사된 채권일 경우에는 그러한 상계 주장에 대한 판단에는 기판력이 발생하지 않는다고 보아야 할 것인바, 위와 같이 해석하지 않을 경우 동시이행항변이 상대방의 상계의 재항변에 의하여 배척된 경우에 그 동시이행항변에 행사된 채권을 나중에 소송상 행사할 수 없게 되어 민사소송법 제216조가 예정하고 있는 것과 달리 동시이행항변에 행사된 채권의 존부나 범위에 관한 판결 이유 중의 판단에 기판력이 미치는 결과에 이르기 때문이다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심의 판단
원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고는 1994. 7. 15. 피고와 사이에 피고 소유의 이 사건 건물 및 토지를 대금 6억 6,100만 원에 매수하는 이 사건 매매계약을 체결하면서, 계약금 7,100만 원은 계약 당일 지급하고, 중도금 및 잔금은 1994. 11. 21.부터 1999. 5. 21.까지 매 6개월마다 5,900만 원씩 10회에 걸쳐 분할하여 지급하되, 원고가 30일 이상 매매대금의 지급을 지체한 때에는 피고가 계약을 해제할 수 있기로 한 사실, 또한 이 사건 매매계약 체결 이후 원고가 매매대금을 전액 지급하기 전에 이 사건 건물 등을 점유·사용하고자 할 때에는 피고의 승인을 받기로 하고(제8조 제2항), 만약 원고의 귀책사유로 매매계약이 해제되는 때에는 원고는 피고에게 지체 없이 위 건물 등을 명도하고 점유·사용기간에 대하여 총 매매대금에 피고의 일반자금대출 이율로서 연 11.5%로 계산한 점유사용료를 피고에게 지급하기로 하고, 점유·사용기간은 피고가 원고에게 점유·사용을 승인한 날부터 기산하는(제10조) 한편, 위 계약보증금 및 지연손해금은 피고에게 귀속되고, 원고는 피고가 원고로부터 이미 수령한 중도금을 위 점유사용료로 공제하여도 이의하지 않기로(제13조 제3항) 약정한 사실, 원고는 1994. 8. 23.경부터 피고의 사용승인을 받아 이 사건 건물 등을 점유·사용하면서 피고에게 계약금 7,100만 원 및 4차분까지의 중도금 2억 3,600만 원(5,900만 원 × 4), 5차분 중도금의 일부인 2,000만 원과 위 각 중도금의 연체에 따른 지연손해금 9,492,836원을 지급하였으나, 1996. 11. 21. 5차분 중도금의 일부인 3,900만 원 및 그 이후의 중도금을 지급하지 아니하였고, 이에 피고는 1997. 8. 25.경부터 1999. 2. 24.경까지 5회에 걸쳐 연체대금의 지급을 독촉하는 내용의 통지서를 원고에게 발송한 다음 최종적으로 1999. 10. 14.경 원고에게 이 사건 매매계약의 해제를 통지한 사실, 그 후 피고는 원고를 상대로 서울지방법원 서부지원 2000가합577호로 토지인도 등 청구의 소를 제기하여 위 매매계약의 해제를 원인으로 이 사건 건물 및 토지의 명도 등을 청구하여 2000. 9. 8. 승소 판결을 받고, 그 항소심인 서울고등법원 2000나49031호 사건에서 원고의 항소가 기각되어 위 판결이 확정된 사실, 한편 원고는 위 항소심 재판에서 이 사건 매매계약의 해제에 따른 원상회복으로서 원고가 피고에게 이미 지급한 계약금 및 중도금 합계 3억 2,700만 원을 반환받을 때까지 피고의 위 명도청구에 응할 수 없다는 취지로 동시이행의 항변을 하였으나, 그 중 계약금 7,100만 원은 이 사건 매매계약이 원고의 귀책사유로 해제됨으로써 피고에게 귀속되었고, 중도금 합계 2억 5,600만 원은, 원고가 이 사건 건물 및 토지를 점유·사용한 기간에 대한 점유사용료 391,112,794원으로 공제되어 위 계약금 및 중도금 반환채무가 존재하지 아니한다는 피고의 재항변이 받아들여져 결국 원고의 위 항변이 배척된 사실을 인정하였다.
원심은 위와 같은 인정 사실을 기초로, 전소인 위 항소심 재판에서 피고가 원고에 대한 위 점유사용료 채권을 자동채권으로 하여 원고가 피고에 대하여 원상회복을 구하는 위 중도금 반환채권과 대등액으로 상계하여 위 중도금 반환채권이 소멸하였다고 판단한 부분에 기판력이 발생하였으므로 위 중도금 중 일부의 반환을 구하는 원고의 이 사건 청구는 결국 전소의 확정판결의 기판력에 저촉된다고 판단하는 한편, 나아가 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 매매계약의 각 조항 특히 제10조의 점유사용료 약정이 약관의규제에관한법률 제2조 제1항이 정의하고 있는 약관에 해당한다고 보기 어렵고, 또한 그 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다거나 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 것이라고 볼 수도 없다는 이유 등으로 위 점유사용료 약정이 무효임을 전제로 한 원고의 주장을 모두 배척하였다.
2. 대법원의 판단
먼저 원심의 위와 같은 판단 중, 원고의 이 사건 청구가 전소의 확정판결의 기판력에 저촉된다는 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
민사소송법 제216조는, 제1항에서 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다고 규정함으로써 판결 이유 중의 판단 예컨대 사실인정, 법규의 해석·적용, 항변, 선결적 법률관계 등에 대한 판단에는 원칙적으로 기판력이 미치지 않는다고 하는 한편 그 유일한 예외로서 제2항에서 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하고자 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다고 규정하고 있다. 위와 같이 판결 이유 중의 판단임에도 불구하고 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지는, 만일 이에 대하여 기판력을 인정하지 않는다면, 원고의 청구권의 존부에 대한 분쟁이 나중에 다른 소송으로 제기되는 반대채권의 존부에 대한 분쟁으로 변형됨으로써 상계 주장의 상대방은 상계를 주장한 자가 그 반대채권을 이중으로 행사하는 것에 의하여 불이익을 입을 수 있게 될 뿐만 아니라 상계 주장에 대한 판단을 전제로 이루어진 원고의 청구권의 존부에 대한 전소의 판결이 결과적으로 무의미하게 될 우려가 있게 되므로, 이를 막기 위함이라고 보인다. 따라서 상계 주장에 관한 판단에 기판력이 인정되는 경우는, 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 소송물로서 심판되는 소구채권이거나 그와 실질적으로 동일하다고 보이는 경우(가령 원고가 상계를 주장하면서 청구이의의 소송을 제기하는 경우 등)로서 상계를 주장한 반대채권과 그 수동채권을 기판력의 관점에서 동일하게 취급하여야 할 필요성이 인정되는 경우를 말한다고 봄이 상당하므로 만일 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 동시이행항변에 행사된 채권일 경우에는 그러한 상계 주장에 대한 판단에는 기판력이 발생하지 않는다고 보아야 할 것이다. 위와 같이 해석하지 않을 경우 동시이행항변이 상대방의 상계의 재항변에 의하여 배척된 경우에 그 동시이행항변에 행사된 채권을 나중에 소송상 행사할 수 없게 되어 민사소송법 제216조가 예정하고 있는 것과 달리 동시이행항변에 행사된 채권의 존부나 범위에 관한 판결 이유 중의 판단에 기판력이 미치는 결과에 이르기 때문이다.
그렇다면 원심이 이와 달리, 전소의 확정판결 중 원고가 동시이행항변으로 행사한 위 중도금 반환채권이 피고의 점유사용료 채권과 대등액에서 상계되어 소멸되었다고 판단한 부분에 기판력이 발생하였다고 판단한 것은 기판력의 객관적 범위에 관한 법리를 오해한 것이라고 하지 않을 수 없다.
그러나 한편, 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 매매계약의 각 조항 특히 제10조의 점유사용료 약정이 약관의규제에관한법률 제2조 제1항이 정의하고 있는 약관에 해당한다고 보기 어렵고, 또한 그 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다거나 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 것이라고 볼 수도 없다는 이유 등으로 위 점유사용료 약정이 무효라는 원고의 주장을 모두 배척한 다음, 결국 전소인 위 항소심 재판에서 피고가 원고에 대하여 위 점유사용료 약정에 따른 채권을 자동채권으로 하여 원고의 위 중도금 반환채권과 대등액에 관하여 상계함으로써 원고의 위 중도금 반환채권이 소멸하였다는 이유로 원고의 청구를 받아들이지 않는다고 판단하였는바(원심이 전소의 확정판결 중 상계에 관한 판단 부분에 기판력이 발생하였다고 한 이상 원심으로서는 원고의 청구에 대한 본안에 들어가 판단할 필요가 없었음에도 위와 같이 판단한 것임), 약관의규제에관한법률 제2조, 제6조, 제9조 및 민법 제103조, 제104조 등에 관한 각 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 따라서 원심의 기판력의 객관적 범위에 관한 위 법리 오해의 위법은, 원심이 위와 같이 원고의 청구원인에 관한 실체적 판단을 통하여 그 주장을 배척한 것이 정당한 이상, 그 판결 결과에는 영향을 미쳤다고 볼 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태
※ 실기한 공격방어방법
대법원 2006.3.10. 선고 2005다46363,46370,46387,46394 판결 【채무부존재확인등·부당이득금】
【판시사항】
항소심에 이르러 동일한 쟁점에 관한 대법원판결이 선고되자 그 판결의 취지를 토대로 한 새로운 주장을 제출한 것이 실기한 공격ㆍ방어방법에 해당하지 아니한다고 한 사례
【판결요지】
미성년자의 신용카드이용계약 취소에 따른 부당이득반환청구사건에서 항소심에 이르러, 동일한 쟁점에 관한 대법원의 첫 판결이 선고되자 그 판결의 취지를 토대로 신용카드 가맹점과의 개별계약 취소의 주장을 새로이 제출한 경우, 대법원판결이 선고되기 전까지는 미성년자의 신용카드이용계약이 취소되더라도 신용카드회원과 해당 가맹점 사이에 체결된 개별적인 매매계약이 유효하게 존속한다는 점을 알지 못한 데에 중대한 과실이 있었다고 단정할만한 자료가 없는 점, 취소권 행사를 전제로 하는 공격·방어방법의 경우에는 취소권 행사에 신중을 기할 수밖에 없어 조기 제출에 어려움이 있다는 점 등에 비추어 위 주장이 당사자의 고의 또는 중대한 과실로 시기에 늦게 제출되었거나 제1심의 변론준비기일에 제출되지 아니한 데 중대한 과실이 있었다고 보기 어렵다고 한 사례.
【이 유】
1. 이 사건에서, 이 사건 각 신용카드이용계약 체결 당시 미성년자였던 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)들은, 본소로서 카드발행인인 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)들에 대하여, 이 사건 각 신용카드이용계약을 취소하였음을 내세워 위 계약에 따라 원고들이 피고들에게 행한 신용카드 이용대금의 지급은 법률상 원인이 없는 것이었다고 주장하면서 부당이득반환으로서 위 대금 지급액의 반환을 구하였고, 이에 대하여 피고들은, 반소로서, 원고들이 신용카드 가맹점(이하 ‘가맹점’이라 한다)으로부터 면제받은 물품대금액이나 현금서비스를 통하여 피고들로부터 대출받은 금액이 이 사건 각 신용카드이용계약의 취소로 인하여 법률상 원인이 없게 되었다고 주장하면서 원고들의 위 부당이득반환채권과 피고들의 위 부당이득반환채권을 대등액에서 상계함과 아울러 그 상계차액의 지급을 구하였는데, 이에 대하여 제1심은, 이 사건 각 신용카드이용계약이 취소되었어도 원고들과 가맹점 사이의 물품 및 용역의 거래계약이 취소되지 아니한 이상 위 당사자들 사이의 거래관계는 여전히 유효하고 원고들이 취득한 물품이나 제공받은 용역은 유효한 위 거래관계에 의하여 얻게 된 것으로서 이를 법률상 원인 없이 얻게 된 이익이라고 보기 어렵고, 다만 피고들이 위 거래관계에서 발생한 물품 및 용역의 대금을 원고들 대신 가맹점에 변제함으로써 원고들이 그 대금채무만을 면하게 된 것으로서 결국 원고들은 이 사건 각 신용카드이용계약의 취소로 인하여 법률상 원인 없이 위 물품 및 용역대금채무 상당을 면제받는 이익을 얻었고, 이로 인하여 신용카드발행인인 피고들에게 동액 상당의 손해를 가하였다는 이유로, 피고들의 상계주장을 받아들여 원고들의 부당이득반환청구를 배척하고, 피고들의 반소청구를 인용하였다.
2. 그 후 원심에 이르러 원고들은, 새로이 가맹점과의 개별계약 취소 주장, 즉 원고들이 각 가맹점과의 개별적인 매매계약을 취소하였으므로 그 취소된 매매계약에 관하여는 피고들이 가맹점에게 그 매매대금을 지급하였다 하여 이로써 원고들이 매매대금 지급채무를 법률상 원인 없이 면제받는 이익을 얻었다고 볼 수 없다는 내용의 주장(이하 ‘이 사건 주장’이라 한다)을 하였는데, 이에 대하여 원심은, 원고들이 이 사건 주장이 기재된 준비서면(이하 ‘이 사건 준비서면’이라 한다)을 2005. 6. 24. 원심법원에 제출하고, 원심 제2차 변론기일인 2005. 6. 30. 이를 진술하였으나, ① 이 사건 주장은 이 사건 본소가 제기된 2003. 4. 4.부터는 2년 가량, 피고 삼성카드 주식회사(이하 ‘피고 삼성카드’라 한다)의 반소가 제기된 2003. 12. 18.부터는 1년 6개월 가량, 피고 주식회사 조흥은행의 반소가 제기된 2004. 3. 6.부터는 1년 3개월 가량의 기간이 경과된 후에 원심에서 새로이 제출된 것이고, ② 이 사건 주장은 피고들의 부당이득반환 주장에 대한 방어방법으로 볼 수 있는데, 피고 삼성카드는 이 사건 2003. 7. 1.자 준비서면에서 가맹점과의 매매계약이 취소되지 아니하는 이상 신용카드회원은 신용카드발행인의 가맹점에 대한 매매대금 지급에 의해 자신의 가맹점에 대한 매매대금 지급채무를 법률상 원인 없이 면제받는 부당이득을 얻게 되므로 이를 반환할 의무가 있다고 주장하였고, 피고 엘지카드 주식회사도 2003. 7. 24.자 준비서면에서 그와 같은 취지로 주장하였으며, ③ 제1심은 위와 같은 피고들의 주장이 모두 제출되고, 피고 삼성카드의 반소까지 이미 제기된 상태에서 2회에 걸쳐 변론준비기일을 진행하여 쟁점을 정리하였는데, 원고들은 변론준비기일이 종결될 때까지 이 사건 주장을 하지 아니하였고, ④ 제1심은 앞서 본 바와 같은 내용의 판결을 선고하였으며, ⑤ 원고들은 2004. 9. 24. 항소장을 제출하고서도 2004. 12.에 이르기까지 항소이유를 구체적으로 기재한 준비서면을 제출하지 아니하였고, 이에 원심이 2004. 12. 7. 그러한 준비서면의 제출을 촉구하는 석명준비명령을 하였으며, 원고들은 그에 따라, 2004. 12. 28. 항소이유가 기재된 준비서면을 제출하였으나, 그 준비서면에서도 가맹점과의 개별적인 매매계약을 일부 취소하였다는 주장을 하지 않았고, ⑥ 원심은 제1차 변론기일을 2005. 6. 16.로 지정하고 2005. 6. 8. 원고들에게 변론기일 통지를 하였으나, 원고들은 2005. 6. 15. 피고들의 동의를 얻어 변론기일 변경신청서를 제출하였고, 원심이 이를 허가하지 아니하였음에도 불구하고 위 변론기일에 출석하지 아니한 상태에서 서둘러 2005. 6. 17.부터 2005. 6. 22.까지 사이에 약 42곳의 가맹점에 대하여 약 85건의 개별적인 매매계약을 취소한다는 취지의 내용증명 우편을 발송한 후 2005. 6. 24. 비로소 이 사건 준비서면을 제출하였으며, ⑦ 앞에서 본 바와 같이 가맹점과의 매매계약이 취소되지 아니하는 이상 신용카드회원은 신용카드발행인의 가맹점에 대한 매매대금 지급에 의해 자신의 가맹점에 대한 매매대금 지급채무를 법률상 원인 없이 면제받는 부당이득을 얻게 된다는 피고들의 주장이 이미 제1심 변론준비기일 이전에 제출되었고, 제1심이 피고들의 주장을 이유 있다고 판단하였으며, 제1심의 판단과 결론을 같이 하는 내용의 대법원 2003다60297 등 판결이 원심 제1차 변론기일이 통지되기 약 2개월 전인 2005. 4. 15. 이미 선고되었고, 같은 날 그와 동일한 취지의 대법원 2004다48614 등 판결도 선고되었는데, 위 각 소송도 원고들 소송대리인이 대리하였고, 원고들 소송대리인이 이 사건 제1심의 소송도 대리하였던 점 등 이 사건 소송의 진행 경과 및 제1심의 변론준비기일 종결의 효과는 항소심에도 미치는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 주장에 관하여 법률 전문가인 원고들 소송대리인으로서는 제1심 변론준비기일 종결 전에, 늦어도 원심 제1차 변론기일 통지 이전에는 그 제출을 기대할 수 있는 충분한 사정이 있었다고 보이므로, 이 사건 주장은 중대한 과실로 민사소송법 제146조가 정한 적절한 시기를 도과하여 제출한 경우에 해당한다 할 것이고, ⑧ 원고들이 취소를 주장하는 상대 가맹점은 약 42곳에 달하고, 매매계약 건수는 약 85건에 달하며, 그 거래액은 적은 것은 1만 원 미만이고 많은 것은 100만 원을 초과하는바, 이 사건 주장의 당부 판단을 위해서는 원고들이 발송한 개개의 내용증명 우편이 각 가맹점에게 제대로 도달되었는지 여부가 먼저 심리되어야 하고, 피고들의 항변 내용에 따라서는 그 개별적인 매매계약에 관하여 법정대리인의 처분 허락 내지 동의가 있었던 것인지 여부를 판단하기 위한 개별적인 매매계약의 경위에 대한 심리, 법정대리인의 추인이 있었는지 여부를 판단하기 위한 카드대금 결제방법 등에 대한 심리 등 심리 범위가 상당하여 소송의 완결이 지연될 것이 명백하며, ⑨ 또한, 앞에서 본 바와 같은 제1심의 변론준비절차는 민사소송법 제410조에 의해 항소심에도 그 효력을 가지므로, 원고들로서는 이 사건 주장으로 소송을 현저히 지연시키지 아니하거나, 중대한 과실 없이 변론준비절차에서 제출하지 못하였다는 것을 소명하는 등의 사정이 없이는 이 사건 주장을 변론에 제출할 수 없고, 따라서 이 사건 주장은 민사소송법 제285조 제1항 각 호의 사유 없이 변론준비기일에 제출되지 아니한 공격·방어방법을 변론에 제출한 경우에 해당하여 실권효의 적용을 받을 뿐만 아니라, 민사소송법 제149조가 정한 실기한 공격·방어방법에도 해당한다는 이유로, 이 사건 주장을 각하하고, 제1심판결과 같은 이유로 원고들의 항소를 기각하였다.
3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면, 원고들은 이 사건 주장을 하기 전까지는 “신용카드업자와 신용카드회원 사이에 체결된 신용카드이용계약을 취소하게 되면 별도로 신용카드회원과 가맹점 사이에 이루어진 현실적인 거래계약을 취소하지 않더라도 구매계약의 이행방법으로서 채무의 변제방법인 카드회사의 가맹점에 대한 대금결제는 원인무효이므로, 신용카드업자는 가맹점을 상대로 결제 대금 상당의 부당이득반환을 구할 수 있을 뿐 카드회원이었던 미성년자를 상대로 부당이득의 반환을 구할 수 없고, 신용카드이용계약을 취소하는 경우 신용카드업자의 가맹점에 대한 대금결제는 무효여서 미성년자는 가맹점에 대한 대금채무를 면하지 못하게 되므로, 미성년자가 부당하게 얻은 이익은 가맹점에 대하여 면제받은 물품 및 용역대금채무가 아니라 가맹점으로부터 구입한 물품 및 용역 그 자체이다.”라는 취지의 주장을 하여 왔다가, 제1심판결 선고 후인 2005. 4. 15. 대법원이 처음으로 2003다60297 등 사건과 2004다48614 등 사건에 관하여 “미성년자가 신용카드발행인과 사이에 신용카드이용계약을 체결하여 신용카드거래를 하다가 신용카드이용계약을 취소하는 경우 미성년자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있는바, 신용카드이용계약이 취소됨에도 불구하고 신용카드회원과 해당 가맹점 사이에 체결된 개별적인 매매계약은 특별한 사정이 없는 한 신용카드이용계약 취소와 무관하게 유효하게 존속한다 할 것이고, 신용카드발행인이 가맹점들에 대하여 그 신용카드사용대금을 지급한 것은 신용카드이용계약과는 별개로 신용카드발행인과 가맹점 사이에 체결된 가맹점 계약에 따른 것으로서 유효하므로, 신용카드발행인의 가맹점에 대한 신용카드이용대금의 지급으로써 신용카드회원은 자신의 가맹점에 대한 매매대금 지급채무를 법률상 원인 없이 면제받는 이익을 얻었으며, 이러한 이익은 금전상의 이득으로서 특별한 사정이 없는 한 현존하는 것으로 추정된다.”는 취지의 판결을 선고하자, 원심의 제2차 변론기일 전인 2005. 6. 24. 이 사건 준비서면을 원심법원에 제출하였음을 알 수 있다. 그런데 위와 같은 대법원의 판결이 선고되기 전까지 원고들이나 원고들의 소송대리인이 자신들의 종전 주장과 달리 미성년자가 신용카드발행인과 사이의 신용카드이용계약을 취소하더라도 신용카드회원과 해당 가맹점 사이에 체결된 개별적인 매매계약이 유효하게 존속한다는 점을 알았거나 이를 알지 못한 데에 중대한 과실이 있었다고 단정할 만한 자료가 없는 점, 이 사건 주장은 원고들과 피고들 사이의 거래가 아닌 원고들과 각 가맹점 사이의 거래에 대한 원고들의 취소권 행사를 전제로 하고 있고, 그 취소권을 행사하기 전에는 원고들이 예비적으로 이를 주장할 수 없는 것이어서 기존의 사실 및 법률관계를 공격·방어방법으로서 제출하는 일반적인 경우와는 달리 조기 제출에 어려움이 있고, 위 취소권이 행사되면 원고들과 피고들 사이의 분쟁이 원고들과 각 가맹점 사이, 각 가맹점과 피고들 사이의 분쟁으로 확대될 것이 예상되므로 원고들이 위 취소권을 행사하는 데에 신중을 기할 수밖에 없다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고들이 이 사건 주장을 제1심 소송절차에서 제출한 바 없다고 하더라도 동일 쟁점에 대한 대법원의 첫 판결이 선고된 후 얼마 지나지 않은 시점으로서 원심의 제2차 변론기일 전에 이 사건 준비서면을 원심법원에 제출한 후 원심의 제2차 변론기일에 이를 진술한 것에 대하여, 원고들이 고의 또는 중대한 과실로 시기에 늦게 이 사건 주장을 하였다거나 제1심의 변론준비기일에서 이 사건 주장을 하지 아니한 데에 중대한 과실이 있었다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
4. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 주장이 고의 또는 중대한 과실로 시기에 늦게 제출되었거나 제1심의 변론준비기일에 제출되지 아니한 데에 중대한 과실이 있었다는 이유로 민사소송법 제149조 제1항 및 제285조 제1항에 의하여 이 사건 주장을 각하하였으니, 원심의 판단에는 실기한 공격·방어방법 및 실권효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란
※ 관할합의의 승계
대법원 2006.3.2. 자 2005마902 결정 【이송결정에대한재항고】
【판시사항】
[1] 관할합의의 효력이 특정승계인에게 미치는지 여부(한정 적극)
[2] 관할합의의 효력이 대출금채권을 양수한 특정승계인에게 미치지 아니한다고 한 원심결정을, 관할합의의 효력에 관한 법리오해를 이유로 파기한 사례
【결정요지】
[1] 관할의 합의는 소송법상의 행위로서 합의 당사자 및 그 일반승계인을 제외한 제3자에게 그 효력이 미치지 않는 것이 원칙이지만, 관할에 관한 당사자의 합의로 관할이 변경된다는 것을 실체법적으로 보면, 권리행사의 조건으로서 그 권리관계에 불가분적으로 부착된 실체적 이해의 변경이라 할 수 있으므로, 지명채권과 같이 그 권리관계의 내용을 당사자가 자유롭게 정할 수 있는 경우에는, 당해 권리관계의 특정승계인은 그와 같이 변경된 권리관계를 승계한 것이라고 할 것이어서, 관할합의의 효력은 특정승계인에게도 미친다.
[2] 관할합의의 효력이 대출금채권을 양수한 특정승계인에게 미치지 아니한다고 한 원심결정을, 관할합의의 효력에 관한 법리오해를 이유로 파기한 사례.
【이 유】
재항고이유(재항고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 재항고이유보충서의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
관할의 합의는 소송법상의 행위로서 합의 당사자 및 그 일반승계인을 제외한 제3자에게 그 효력이 미치지 않는 것이 원칙이지만, 관할에 관한 당사자의 합의로 관할이 변경된다는 것을 실체법적으로 보면, 권리행사의 조건으로서 그 권리관계에 불가분적으로 부착된 실체적 이해의 변경이라 할 수 있으므로, 지명채권과 같이 그 권리관계의 내용을 당사자가 자유롭게 정할 수 있는 경우에는, 당해 권리관계의 특정승계인은 그와 같이 변경된 권리관계를 승계한 것이라고 할 것이어서, 관할합의의 효력은 특정승계인에게도 미친다고 할 것이다.
기록과 원심이 인정한 사실에 의하면, 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라 한다)이 상대방 1에게 1990. 12. 29.부터 1997. 3. 21.까지 이 사건 대출을 실행하였고 쌍방은 은행여신거래기본약관의 적용을 승인한 사실, 위 은행여신거래기본약관 제21조가 “이 약관에 터잡은 여신거래에 관하여 은행과 채무자 또는 보증인 혹은 물상보증인과의 사이에 소송의 필요가 생긴 때에는 은행의 거래영업점 소재지 지방법원을 관할법원으로 하기로 한다.”고 규정하고 있는 사실, 이 사건 대출을 담당한 국민은행의 거래영업점이 부천시 원미구 소재 부천지점이었던 사실, 국민은행이 1998. 9. 30. 재항고인에게 국민은행의 상대방에 대한 이 사건 대출금 채권을 양도하고 그 양도의 통지를 한 사실을 각 알 수 있는바, 위 법리에 비추어 보면, 국민은행과 상대방 1이 이 사건 대출 당시에, 그 권리관계의 내용을 당사자가 자유롭게 정할 수 있는 지명채권에 속하는 이 사건 대출금채권에 관하여, 위 은행여신거래기본약관 제21조의 적용을 승인함으로써 국민은행 거래영업점 소재지 지방법원을 제1심 관할법원으로 하기로 합의한 이 사건에서, 위 관할합의에 의하여 권리행사의 조건으로서 이 사건 대출금채권에 불가분적으로 부착된 실체적 이해가 변경되었고, 이 사건 대출금채권의 특정승계인인 재항고인은 그와 같이 변경된 권리관계를 승계하였다고 할 것이므로, 위 관할합의의 효력은 재항고인에게도 미친다고 할 것이다.
그렇다면 원심이 국민은행과 상대방 1사이에 있은 위 관할합의의 효력이 이 사건 대출금채권의 양수인에 불과한 재항고인에게는 미치지 않기 때문에 위 관할합의에서 정한 법원에는 이 사건 소에 대한 관할권이 없다고 판단한 것은 관할합의의 효력에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 재항고이유는 이유 있다.
그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 김영란(재판장) 이규홍(주심) 박재윤 김황식
※ 참가와 항소
대법원 2006.5.2. 자 2005마933 결정 【낙찰자지위확인】
【판시사항】
[1] 항소권의 포기 등으로 제1심판결이 확정된 후에 항소장이 제출된 경우, 원심재판장이 항소장 각하명령을 할 수 있는지 여부(적극)
[2] 항소를 한 뒤 소송기록이 있는 제1심법원에 항소권포기서를 제출한 경우, 항소권 포기의 효력발생시기
[3] 전부 패소한 당사자가 항소권을 포기한 경우, 상대방의 항소기간이 만료하지 않았더라도 제1심판결이 확정되는지 여부(적극)
[4] 제1심에서 전부 패소한 당사자의 보조참가인이 보조참가인의 자격으로 제1심판결에 대한 항소를 제기하였다가, 그 당사자가 제1심법원에 항소포기서와 함께 보조참가인이 제기한 항소를 취하하는 항소취하서를 제출하자, 소외인들과 함께 독립당사자참가신청을 하면서 제1심판결에 대한 항소장을 제출한 사안에서, 위 항소장이 항소할 수 있는 기간을 넘겨 제출되었다는 이유로 위 항소장을 각하한 제1심 재판장의 명령을 정당하다고 한 사례
【결정요지】
[1] 민사소송법 제399조 제2항에 의하면, ‘항소기간을 넘긴 것이 분명한 때’에는 원심재판장이 명령으로 항소장을 각하하도록 규정하고 있는바, 그 규정의 취지에 비추어 볼 때 항소권의 포기 등으로 제1심판결이 확정된 후에 항소장이 제출되었음이 분명한 경우도 이와 달리 볼 이유가 없으므로, 이 경우에도 원심재판장이 항소장 각하명령을 할 수 있는 것으로 봄이 상당하다.
[2] 민사소송법 제395조 제1항은 “항소권의 포기는 항소를 하기 이전에는 제1심법원에, 항소를 한 뒤에는 소송기록이 있는 법원에 서면으로 하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 그 규정의 문언과 취지에 비추어 볼 때 항소를 한 뒤 소송기록이 제1심법원에 있는 동안 제1심법원에 항소권포기서를 제출한 경우에는 제1심법원에 항소권포기서를 제출한 즉시 항소권 포기의 효력이 발생한다고 봄이 상당하다.
[3] 상대방이 전부 승소하여 항소의 이익이 없는 경우에는 항소권을 가진 패소자만 항소포기를 하면 비록 상대방의 항소기간이 만료하지 않았더라도 제1심판결은 확정된다.
[4] 제1심에서 전부 패소한 당사자의 보조참가인이 보조참가인의 자격으로 제1심판결에 대한 항소를 제기하였다가, 그 당사자가 제1심법원에 항소포기서와 함께 보조참가인이 제기한 항소를 취하하는 항소취하서를 제출하자, 소외인들과 함께 독립당사자참가신청을 하면서 제1심판결에 대한 항소장을 제출한 사안에서, 위 항소장이 항소할 수 있는 기간을 넘겨 제출되었다는 이유로 위 항소장을 각하한 제1심 재판장의 명령을 정당하다고 한 사례.
【이 유】
1. 사건의 경과
기록에 의하면, 태림종합건설 주식회사, 주식회사 여양산업개발, 대한토건 주식회사(아래에서는 ‘재항고인들’이라 한다)는 포항시를 상대로 제1심법원에 2004가합1894호로 낙찰자지위확인의 소를 제기하였고, 주식회사 한양은 포항시를 위하여 위 소송에 보조참가한 사실, 제1심법원은 2005. 6. 10. 재항고인들 전부 승소판결을 선고하였고, 위 판결 정본은 2005. 6. 13. 주식회사 한양에게, 2005. 6. 14. 재항고인들의 대리인에게, 2005. 6. 16. 포항시에게 각 송달된 사실, 위 판결에 대하여 주식회사 한양은 2005. 6. 13. 피고 보조참가인의 자격으로 항소를 제기하였는데, 포항시는 2005. 6. 24. 13:00경 제1심법원에 위 사건에 관한 항소포기서를 제출하면서 주식회사 한양이 제기한 항소를 취하하는 항소취하서도 함께 제출한 사실, 주식회사 한양과 영진종합건설 주식회사, 대진건설 주식회사(아래에서는 ‘항고인들’이라 한다)는 2005. 6. 24. 20:00경 위 소송에 독립당사자참가신청을 하면서 동시에 위 판결에 대한 항소를 제기하였는데, 제1심법원의 재판장은, 제1심판결 선고 후 독립당사자참가신청을 하면서 제기하는 항소는 제1심판결 확정 전까지만 가능하므로 위 항소장은 항소할 수 있는 기간을 넘겨 제출된 것임이 분명하다고 하여 2005. 6. 30. 위 항소장을 각하하는 명령을 한 사실이 인정된다.
2. 원심의 판단
원심은, 민사소송법이 제1심 및 항소심의 재판장에게 항소장에 관한 심사권을 부여한 취지는 항소장에 필요적 기재사항의 흠결이 있거나 소정의 인지가 붙여져 있지 않는 등의 명백한 하자가 있는 경우 및 항소기간을 도과하여 항소가 제기된 것이 명백한 경우에 판결보다는 간이한 재판장의 명령의 형식으로 항소장을 각하하는 방법으로 항소심의 소송계속 이전에 소송을 종료시킴으로써 소송경제를 도모하기 위한 것이라고 할 것이므로, 위와 같은 제도의 취지에 비추어 볼 때 각하사유로서의 항소장의 하자는 엄격하게 해석되어야 하고, 따라서 민사소송법 제399조 제2항에서 말하는 ‘항소기간을 넘긴 것이 분명한 때’라고 함은 항소권이 소멸된 후에 제기된 항소 중에서도 같은 법 제396조에서 규정하는 2주의 항소기간을 도과하였음이 분명한 경우만을 말하는 것이라고 보아야 할 것이고, 이와 달리 항소기간의 도과 여부가 분명하지 아니하거나 항소기간 도과 외의 다른 사유로 항소권이 소멸된 후에 항소가 제기된 경우까지를 포함하는 것은 아니라고 할 것이며, 독립당사자참가를 신청할 수 있는 사람은 참가를 신청함과 동시에 항소할 수 있고(민사소송법 제79조 제2항, 제72조 제3항 참조) 그 항소기간에 관하여는 달리 정함이 없으므로 당해 소송의 기존 당사자를 기준으로 할 수밖에 없다고 하면서, 이 사건 항고인들의 참가신청서 및 항소장은 원고인 재항고인들, 피고인 포항시 및 피고 보조참가인인 주식회사 한양에 대한 각 판결 정본 송달일로부터 2주 이내에 제기되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 비록 항고인들의 항소장이 포항시의 항소포기서가 제출된 이후에 제출되었다고 하더라도 이로써 민사소송법 제399조 제2항에서 말하는 ‘항소기간을 넘긴 것이 분명한 때’에 해당한다고 할 수는 없을 것인데, 그럼에도 이 사건 항소장은 항소할 수 있는 기간을 넘겨 제출된 것임이 분명하다고 하여 항고인들의 항소장을 각하한 제1심명령은 위법하다고 판단하였다.
3. 이 법원의 판단
그러나 위와 같은 원심의 조치는 수긍하기 어렵다.
가. 민사소송법 제399조 제2항에 의하면, ‘항소기간을 넘긴 것이 분명한 때’에는 원심재판장이 명령으로 항소장을 각하하도록 규정하고 있는바, 그 규정의 취지에 비추어 볼 때 항소권의 포기 등으로 제1심판결이 확정된 후에 항소장이 제출되었음이 분명한 경우도 이와 달리 볼 이유가 없으므로, 이 경우에도 원심재판장이 항소장 각하명령을 할 수 있는 것으로 봄이 상당하다 할 것이다.
나. 민사소송법 제395조 제1항은 “항소권의 포기는 항소를 하기 이전에는 제1심법원에, 항소를 한 뒤에는 소송기록이 있는 법원에 서면으로 하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 그 규정의 문언과 취지에 비추어 볼 때 항소를 한 뒤 소송기록이 제1심법원에 있는 동안 제1심법원에 항소권포기서를 제출한 경우에는 제1심법원에 항소권포기서를 제출한 즉시 항소권 포기의 효력이 발생한다고 봄이 상당하다 할 것이다{구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제365조 제1항에서는 “항소권의 포기는 항소제기 전에는 제1심법원에, 항소제기 후에는 항소법원에 서면으로 하여야 한다.”고 규정하였고, 이와 관련하여 대법원은 항소제기 후 항소권포기서를 제1심법원에 제출하였다 하여도 동 서면이 기록에 편철되어 항소법원에 도착되면 그때 항소권 포기의 효력이 생기고 따라서 항소취하의 효력도 있다고 할 것이라고 판시하였으나(대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카659 판결 참조), 민사소송법의 규정이 개정되었으므로 항소권 포기의 효력발생시기에 관한 해석도 달라져야 한다}.
기록에 의하면, 포항시는 보조참가인인 주식회사 한양의 항소가 있은 후 2005. 6. 24. 소송기록이 있는 제1심법원인 대구지방법원 포항지원에 항소권포기서와 항소취하서를 접수한 사실이 인정되므로, 포항시의 항소권 포기의 효력은 항소권포기서의 접수와 동시에 발생하였다고 보아야 할 것이고, 그와 동시에 보조참가인인 주식회사 한양의 항소도 그 효력을 상실하였다고 할 것이다.
다. 한편, 상대방이 전부 승소하여 항소의 이익이 없는 경우에는 항소권을 가진 패소자만 항소포기를 하면 비록 상대방의 항소기간이 만료하지 않았더라도 제1심판결은 확정된다고 해석하여야 할 것이므로, 재항고인들이 제1심에서 전부승소한 이 사건의 경우에는 위에서 본 바와 같이 피고 포항시의 항소권 포기의 효력이 발생한 2005. 6. 24.자로 제1심판결은 확정되었다고 할 것이다.
라. 따라서 항고인들의 항소장을 각하한 제1심 재판장의 명령은 정당하다 할 것인데, 원심은 판시와 같은 이유만으로 위 제1심 재판장의 명령을 위법하다 하였으니, 이러한 원심의 조치에는 항소장 각하명령에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있으므로 원심결정은 파기를 면치 못한다 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고 이유의 주장은 이유 있다.
4. 결 론
그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심)
▷ 소송의 주체
[민사소송법 제48조 단서에서 변론종결 후 관여 법관에 대한 기피신청이 있더라도 절차를 정지하지 아니하고 종국판결을 선고할 수 있도록 한 취지 및 이 규정이 법관기피제도의 본질적인 내용을 침해하여 위헌인지 여부(소극)] 대결 2007.6.18, 2007아9[공보불게재]
○ 법관기피제도는 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에 당사자의 신청에 의하여 그 법관을 당해 사건에 관한 직무집행에서 배제함으로써 당사자로 하여금 공정한 재판을 받을 권리를 보장하는 제도이지만, 기피신청의 원인이 매우 추상적으로 규정되어 있어 법원의 소송진행 등에 대한 주관적인 불만이나 의혹에 지나지 않는 사유를 들어 재판의 공정을 기대할 수 없는 사정이 있다고 주장하면서 기피신청을 하는 등 당사자의 소송지연책으로 악용됨으로써 법관의 독립성이 침해되고 신속한 재판의 진행에 장애를 초래할 위험도 내재하고 있는바, 민사소송법 제48조 단서에서 변론종결 후에 관여 법관에 대한 기피신청이 있는 때에는 소송절차를 정지하지 아니하고 종국판결을 선고할 수 있도록 한 취지는, 이미 변론이 종결되어 종국판결의 선고만이 남은 상태에서는 사안의 실체에 대한 구체적인 자료가 대부분 드러나 법원이 어느 쪽이든 내심의 심증을 형성하고 있을 터이어서 당사자가 법원의 심증방향을 추단하여 자신에게 불이익한 판결을 피해보고자 하는 의도로 기피신청에 이르는 등 기피제도를 악용할 가능성이 높고 그렇지 아니한 경우라도 이러한 기피신청은 너무 시기에 늦은 신청이어서 이로 인하여 반대당사자의 신속한 재판을 받을 권리를 지나치게 제약하고 법관의 독립성을 침해하는 결과가 초래되기 때문에 이를 방지하기 위한 것이다. 그러므로 변론종결 후에 기피신청이 있더라도 소송절차를 정지하지 아니하고 종국판결을 선고할 수 있도록 한 민사소송법 제48조 단서는 그 합리성을 충분히 인정할 수 있고, 거기에 법관기피제도의 본질적인 내용을 침해하여 당사자의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하고 입법재량의 한계를 일탈하였다고 볼 사유가 있다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각하기로 한다.
(판례해설)
민사소송법 제48조 단서에서 변론종결 후 관여 법관에 대한 기피신청이 있더라도 절차를 정지하지 아니하고 종국판결을 선고할 수 있도록 한 취지를 자세히 밝히고, 이 규정이 법관기피제도의 본질적인 내용을 침해하여 위헌인지 여부에 대하여 소극적으로 보아 위헌법률심판제청신청을 기각하였다.
[청산중의 비법인사단의 성격 및 권리능력] 대판 2007.11.16, 2006다41297[공2007하,1929]
○ 비법인사단인 교회에 해산사유가 발생하였다고 하더라도 곧바로 당사자능력이 소멸하는 것이 아니라 청산사무가 완료될 때까지 청산의 목적범위 내에서 권리․의무의 주체가 되고, 이 경우 청산중의 비법인사단은 해산 전의 비법인사단과 동일한 사단이고 다만 그 목적이 청산 범위 내로 축소된 데 지나지 않는다. 그리고 교회의 헌법 등에 다른 정함이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 교회의 대표자(담임목사)는 예배 및 종교활동을 주재하는 종교상의 지위와 아울러 비법인사단의 대표자 지위를 겸유하면서 교회 재산의 관리처분과 관련한 대표권을 가지므로, 재산의 관리처분과 관련한 교회 대표자 지위에 관한 분쟁은 구체적인 권리 또는 법률관계를 둘러싼 분쟁에 해당하여 그 대표자 지위의 부존재 확인을 구하는 것은 소의 이익이 있다.
(판례해설)
제1심은, 원고들이 피고 교회의 담임목사 소외인은 기독교대한성결교회 서울지역총회 심판위원회로부터 파직출교의 징계처분을 받아 더 이상 피고 교회의 대표자가 아니라고 주장하면서 소외인의 피고 교회 대표자 지위 부존재 확인을 구하는 이 사건 소에 대하여, 피고 교회가 신도 수 10명 미만으로 감소된 상태에서 2005. 5.경 교회건물을 다른 교회에 매도한 이후 더 이상 종교활동을 하지 않고 있는 사실을 인정한 다음, 피고 교회는 이미 해산하여 당사자능력이 없으므로 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였고, 원심은 제1심판결을 유지하였는데, 반면 상고심인 위 판결에서는 피고 교회가 교회 건물을 다른 교회에 매도하고 더 이상 종교활동을 하지 않음으로써 해산하였다고 하더라도, 피고 교회의 교인 지위를 유지
하고 있던 원고들이 교회 재산의 귀속관계에 대하여 다투고 있고, 달리 교회 건물의 매도 등을 비롯하여 교회 재산의 귀속과 관련한 청산이 종료되었다고 볼 자료가 없는 이상, 피고 교회의 청산사무는 종료되지 않았다고 할 것이므로, 피고 교회는 청산 목적의 범위 내에서는 권리․의무의 주체가 되어 당사자능력이 있다고 판시한 것이다.
▷ 소송의 개시
[증서의 진정 여부를 확인하는 소의 대상이 되는 ‘법률관계를 증명하는 서면’의 의미] 대판 2007.6.14, 2005다29290․29306[공2007.7.15.(278),1042]
○ 민사소송법 제250조는 “확인의 소는 법률관계를 증명하는 서면이 진정한지 아닌지를 확정하기 위하여서도 제기할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 증서의 진정 여부를 확인하는 소의 대상이 되는 서면은 직접 법률관계를 증명하는 서면에 한하고, ‘법률관계를 증명하는 서면’이란 그 기재 내용으로부터 직접 일정한 현재의 법률관계의 존부가 증명될 수 있는 서면을 말한다. 임대차계약금으로 일정한 금원을 받았음을 증명하기 위하여 작성된 영수증은 특별한 사정이 없는 한 임대차 등 법률관계의 성립 내지 존부를 직접 증명하는 서면이 아니므로 증서의 진정 여부를 확인하는 소의 대상이 될 수 없다. 민사소송법 제250조에서 증서의 진정 여부를 확인하는 소를 허용하고 있는 이유는 법률관계를 증명하는 서면의 진정 여부가 확정되면 당사자가 그 서면의 진정 여부에 관하여 더 이상 다툴 수 없게 되는 결과, 법률관계에 관한 분쟁 그 자체가 해결되거나 적어도 분쟁 자체의 해결에 크게 도움이 된다는 데 있으므로, 증서의 진정 여부를 확인하는 소가 적법하기 위해서는 그 서면에 대한 진정 여부의 확인을 구할 이익이 있어야 한다. 어느 서면에 의하여 증명되어야 할 법률관계를 둘러싸고 이미 소가 제기되어 있는 경우에는 그 소송에서 분쟁을 해결하면 되므로 그와 별도로 그 서면에 대한 진정 여부를 확인하는 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익이 없다.
[동일한 채무자에 대하여 발생시기와 발생원인 등을 달리하는 수개의 손해배상채권을 가지고 있는 채권자가 그 중 일부만을 청구하는 경우, 손해배상채권별로 청구금액을 특정하여야 하는지 여부(적극)] 대판 2007.9.20, 2007다25865[공2007.10.15.(284),1632]
○ 원고가 피고의 이사로서의 법령위반행위로 인하여 3회에 걸쳐 손해를 입었다고 주장하면서 피고를 상대로 그로 인한 총 손해 중 명시적 일부청구로서 10억 원의 배상을 청구하는 이 사건 소에 대하여, 원심은 각 채권별로 전체 손해액을 특정한 다음, 원고가 일부청구로서 구하는 10억 원의 손해배상금액에 대하여 각 손해배상채권에 따른 개별적인 인용금액을 구분하지 아니한 채 피고에 대하여 포괄적으로 10억 원의 손해배상금액을 인정하였음을 알 수 있다. 그런데 원고가 구하는 10억 원의 손해배상채권이 어느 채권에 대한 청구인지 불분명하여 그 청구가 특정되었다고 볼 수 없는바, 그렇다면 원심으로서는 석명권을 적절히 행사하여 원고가 구하는 이 사건 일부청구에 관한 주장이 불완전․불명료한 점을 지적하여 이를 정정․보충하도록 보정을 명함으로써 이 사건 소송상의 청구를 명확히 특정한 다음, 나아가 원고 주장의 당부를 심리․판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 원고 청구의 불분명한 내용에 관하여 석명권을 행사하지 아니한 채, 각 손해배상채권에 따른 개별적인 인용금액을 구분하지 아니하고 피고에 대하여 포괄적으로 10억 원의 손해배상금액을 인정하였으니, 원심판결에는 석명권 불행사, 심리미진의 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이러한 위법 역시 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
(판례해설)
채권자가 동일한 채무자에 대하여 수개의 손해배상채권을 가지고 있다고 하더라도 그 손해배상채권들이 발생시기와 발생원인 등을 달리하는 별개의 채권인 이상, 이는 별개의 소송물에 해당하고, 그 손해배상채권들은 각각 소멸시효의 기산일이나 채무자가 주장할 수 있는 항변들이 다를 수도 있으므로, 이를 소로써 구하는 채권자로서는 손해배상채권별로 청구금액을 특정하여야 하며, 법원도 이에 따라 손해배상채권별로 인용금액을 특정하여야 하고, 이러한 법리는 채권자가 수개의 손해배상채권들 중 일부만을 청구하고 있는 경우에도 마찬가지라는 점을 밝힌 판결이다.
▷ 심리(변론)
[건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 건물의 인도를 구하는 청구에 그 건물을 원시취득한 매도인을 대위하여 건물의 인도를 구하는 취지가 포함되어 있다고 본 원심판결을 파기한 사례] 대판 2007.7.26, 2007다19006․19013[공2007.9.1.(281),1358]
○ 법원은 변론주의의 원칙상 법률상의 요건사실에 해당하는 주요사실에 관한 한 당사자가 주장하지 아니한 사실을 기초로 판단할 수 없는 것인바, 원고는 이 사건 소 제기시부터 원심 변론종결시까지 일관되게 이 사건 지상 건물이 원고의 소유임을 전제로 피고를 상대로 그 인도를 구하였을 뿐 이와 달리 위 건물을 원시취득한 매도인을 대위하여 직접 그 인도를 구하였다고 주장한 바 없음이 명백하고, 가사 원심이 변론 전체의 취지 등에 의하여 원고가 위와 같은 주장을 한 것이라고 본다고 하더라도 법원은 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여는 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하므로, 피고가 이 점에 관하여 아무런 답변이나 항변을 하지 아니하고 있는 상황에서 원심법원으로서는 그에 관한 피고의 견해를 묻고 법률상 및 사실상의 반대 주장을 할 수 있는 기회를 부여한 다음위 채권자대위권에 기한 건물인도청구를 인용할 것인지 여부에 대한 판단에 나아갔어야 할 것이다.
(판례해설)
소유권에 기한 건물인도의 청구와 채권자대위권에 기한 건물인도의 청구는 법률효과에 관한 요건사실이 다름에도 불구하고, 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 건물의 인도를 구하는 청구에 그 건물을 원시취득한 매도인을 대위하여 건물의 인도를 구하는 취지가 포함되어 있다고 본 것은 변론주의 원칙에 위반한 것이다.
[상고취하행위를 기망을 이유로 취소하거나, 상고취하의 서면을 임의로 철회할 수 있는지 여부(소극)] 대판 2007.6.15, 2007다2848․2855[공보불게재]
○ 민법상의 법률행위에 관한 규정은 특별한 사정이 없는 한 민사소송법상의 소송행위에는 그 적용이 없으므로, 소송행위에 조건을 붙일 수 없고, 상고를 취하하는 소송행위가 정당한 당사자에 의하여 이루어진 이상 기망을 이유로 이를 취소할 수 없으며, 적법하게 제출된 상고취하의 서면을 임의로 철회할 수도 없다고 할 것이다.
(판례해설)
종래의 판례(대판 1964.9.15, 64다92; 대판 2002.10.22, 2001다17602․17619․17626 등 참조)와 마찬가지 취지이다.
▷ 증거
[자주점유에 대한 증명책임의 소재 및 자주점유의 추정이 번복되는 경우] 대판 2007.4.13, 2006다22944[공보불게재]
○ 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적․객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적․객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어지는 것이다.
(판례해설)
법률상의 추정과 달리, 전제사실의 증명조차 요구하지 않고, 무조건적으로 일정한 사실을 추정하는 것에 의하여 어느 규정의 요건사실의 부존재의 증명책임을, 그 효과를 다투는 상대방에게 전환하는 법기술을 잠정적 진실이라고 한다. 전제사실로부터 요건사실을 추정하는 것이 아니고, 돌연 요건사실 그 자체를 추정하는 점에서 법률상의 추정과 다르다. 예로서는 민법 245조의 취득시효에 필요한 요건사실인 점유자의 소유의 의사, 평온 공연에 대하여, 점유자의 소유의 의사, 선의, 평온 및 공연이 무조건적으로 추정되는 민법 197조 1항이 있다. 민법 197조 1항이 민법 245조의 취득시효의 규정과 연결될 때에 민법 245조 1항의 20년간, 소유의 의사, 평온, 공연, 타인의 물건, 점유라는 요건사실 가운데 민법 197조 1항이 소유의 의사, 평온, 공연을 무조건적으로 추정하므로 결과적으로 민법 제245조 1항은 「타인의 물건을 20년간 점유한 자는 그 소유권을 취득한다. 다만, 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하지 않은 경우에는 그러하지 아니하다」와 마찬가지로 된다. 본문은 권리발생사실로서, 단서는 권리장애사실로서 규정할 수 있다. 이 잠정적 진실에 의하면, 추정사실(소유의 의사, 평온, 공연)에 대한 증명책임의 전환을 초래하게 된다. 예를 들어 점유자의 소유의 의사가 추정을 받으므로 소유의 의사가 없었다고 주장하는 사람은 그 사실에 관하여 증명하여 추정을 번복시켜야 한다.
▷ 소송의 종료
[적극적 손해의 배상을 명한 전소송의 변론종결 후에 발생한 새로운 적극적 손해와 전소송의 기판력] 대판 2007.4.13, 2006다78640[공2007.5.15.(274),691]
○ 불법행위로 인한 적극적 손해의 배상을 명한 전소송의 변론종결 후에 새로운 적극적 손해가 발생한 경우에 그 소송의 변론종결 당시 그 손해의 발생을 예견할 수 없었고 또 그 부분 청구를 포기하였다고 볼 수 없는 등 특별한 사정이 있다면 전소송에서 그 부분에 관한 청구가 유보되어 있지 않다고 하더라도 이는 전소송의 소송물과는 별개의 소송물이므로 전소송의 기판력에 저촉되는 것이 아니다.
(판례해설)
식물인간 피해자의 여명이 종전의 예측에 비하여 수년 연장되어 그에 상응한 향후치료, 보조구 및 개호 등이 추가적으로 필요하게 된 것은 전소의 변론종결 당시에는 예견할 수 없었던 새로운 중한 손해로서 전소의 기판력에 저촉되지 않는다고 한 사례이다. 이는 전소송의 소송물과는 별개의 소송물이므로 전소송의 기판력에 저촉되는 것이 아니라고 본 종전 대판 1980.11.25, 80다1671과 마찬가지 입장이다.
▷ 복수청구소송
[본소청구의 기각을 구하는 것 이상의 적극적 내용이 포함되어 있지 않은 반소청구가 적법한지 여부(소극)] 대판 2007.4.13, 2005다40709․40716[공2007.5.15.(274),689]
○ 반소청구에 본소청구의 기각을 구하는 것 이상의 적극적 내용이 포함되어 있지 않다면 반소청구로서의 이익이 없고, 어떤 채권에 기한 이행의 소에 대하여 동일 채권에 관한 채무부존재확인의 반소를 제기하는 것은 그 청구의 내용이 실질적으로 본소청구의 기각을 구하는 데 그치는 것이므로 부적법하다.
(판례해설)
피고는 본소에 대한 응소만으로도 본소청구기각을 기대할 수 있기 때문에 반소의 대상이 실질적으로 본소청구기각을 구하는 것과 같은 정도에 그친다면 반소로서의 이익이 없고, 본소의 방어방법 이상의 사항에 대하여 적극적으로 심판을 신청할 필요가 있다는 점을 밝힌 판결이다. 반면, 예를 들어 손해배상채무의 부존재확인의 본소청구에 대하여 반소로 손해배상채무의 이행청구를 하는 것은 적법하다(여기서 소송요건을 구비하여 적법하게 제기된 본소가 그 뒤에 상대방이 제기한 반소로 말미암아 소송요건에 흠이 생겨 다시 부적법하게 되는 것은 아니므로 본소에 대한 확인의 이익이 소멸되어 본소가 부적법하게 된다고 볼 수 없다).1)
▷ 다수당사자소송
[공동상속인이 다른 공동상속인을 상대로 어떤 재산이 상속재산임의 확인을 구하는 소의 성질(=고유필수적 공동소송) 및 고유필수적 공동소송에서 당사자 일부의 또는 일부에 대한 소 취하의 효력(무효)] 대판 2007.8.24, 2006다40980[공2007.9.15.(282),1466]
○ 공동상속인이 다른 공동상속인을 상대로 어떤 재산이 상속재산임의 확인을 구하는 소는2) 이른바 고유필수적 공동소송이라고 할 것이고, 고유필수적 공동소송에서는 원고들 일부의 소취하 또는 피고들 일부에 대한 소취하는 특별한 사정이 없는 한 그 효력이 생기지 않는다.
(판례해설)
공동상속인이 다른 공동상속인을 상대로 어떤 재산이 상속재산임의 확인을 구하는 소의 성질은 고유필수적 공동소송이고, 고유필수적 공동소송에서 당사자 일부의 또는 일부에 대한 소 취하의 효력은 무효임을 밝힌 판결이다.
[민사소송법 제70조에 정한 예비적․선택적 공동소송의 요건] 대결 2007.6.26, 2007마515[공2007.8.1.(279),1133]
○ 민사소송법 제70조 제1항에 있어서 ‘법률상 양립할 수 없다’는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 두 청구들 사이에서 한 쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미하며, 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함하는 것으로 봄이 상당하다.
(판례해설)
민사소송법 제70조에 정한 예비적?선택적 공동소송의 요건은, 공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우이어야 한다(70조). 그런데 법률상 양립할 수 없는 경우는 어떠한 관계를 말하는가가 그다지 분명하지 않다. 양립할 수 없는 경우이어야 하므로, 일단 양쪽 청구가 모두 인용될 수 있는 경우이면 허용되지 않는다. 다음, 사실상 양립할 수 없는 관계와 법률상 양립할 수 없는 관계의 구별을 어떻게 할 것인지 여부가 문제이다. 위 판결은 당사자능력이 있는 단체의 대표자 또는 구성원 개인뿐 아니라 그가 소속된 단체를 공동피고로 하여 그 대표자 또는 구성원의 지위에 관한 확인소송이 제기된 경우는 법률상 양립할 수 없는 관계에 해당한다고 보고, 나아가 아파트입주자대표회의 구성원 개인을 피고로 삼아 제기한 동대표지위 부존재확인의 소의 계속중에 아파트 입주자대표회의를 피고로 추가하는 주관적․예비적 추가가 허용된다고 보았다.
[피고의 상고기간 경과 후에 피고 보조참가인이 상고장을 제출한 경우 그 적법 여부(=부적법)] 대판 2007.9.6, 2007다41966[공2007.10.1.(283),1547]
○ 피고 보조참가인은 참가할 때의 소송의 진행 정도에 따라 피참가인이 할 수 없는 소송행위를 할 수 없으므로, 피고 보조참가인이 상고장을 제출한 경우에 피고 보조참가인에 대하여 판결정본이 송달된 때로부터 기산한다면 상고기간 내의 상고라 하더라도 이미 피참가인인 피고에 대한 관계에 있어서 상고기간이 경과한 것이라면 피고 보조참가인의 상고 역시 상고기간 경과 후의 것이 되어 피고 보조참가인의 상고는 부적법하다.
(판례해설)
여기서 문제되는 것은 피참가인의 상소기간경과 뒤에 참가인이 상소를 제기할 수 있는가이다. 참가인은 피참가인이 상소를 포기하지 않는 한, 피참가인을 위하여 상소를 제기할 수 있는데, 그 상소기간은 피참가인의 상소기간, 즉 피참가인에 대한 판결정본이 송달된 때로부터 진행하고, 참가인에 대한 송달시부터 진행하는 것은 아니며, 피참가인의 상소기간경과 뒤에 참가인은 상소를 제기할 수 없다는 입장의 판결이다. 통설도 마찬가지이다.3)
[보조참가인에게 기일통지서나 출석요구서를 송달하지 아니함으로써 변론의 기회를 부여하지 아니한 채 행하여진 기일의 진행이 적법한지 여부(소극) 기일통지서를 송달받지 못한 보조참가인이 변론기일에 직접 출석하여 변론할 기회를 가졌고, 위 변론 당시 기일통지서를 송달받지 못한 점에 관하여 이의를 하지 아니하였다면, 기일통지를 하지 않은 절차진행상의 흠이 치유되는지 여부(적극)] 대판 2007.2.22, 2006다75641[공2007.4.1.(271),502]
○ 보조참가인의 소송수행권능은 피참가인으로부터 유래된 것이 아니라 독립의 권능이라고 할 것이므로 피참가인과는 별도로 보조참가인에 대하여도 기일의 통지, 소송서류의 송달 등을 행하여야 하고, 보조참가인에게 기일통지서 또는 출석요구서를 송달하지 아니함으로써 변론의 기회를 부여하지 아니한 채 행하여진 기일의 진행은 적법한 것으로 볼 수 없다(대판 1964.10.30, 64누34, 대결 1968.5.31, 68마384 등 참조). 따라서 원심이 보조참가인에 대하여 기일통지서를 송달하지 아니한 채 제1차 변론준비기일 및 제1차 변론기일을 진행한 것은 잘못이라고 할 것이다. 그러나 기일통지서를 송달받지 못한 보조참가인이 변론기일에 직접 출석하여 변론할 기회를 가졌고, 위 변론 당시 기일통지서를 송달받지 못한 점에 관하여 이의를 하지 아니하였다면, 기일통지를 하지않은 절차진행상의 흠이 치유된다.
[참가하려는 소송에 수개의 청구가 병합된 경우 권리주장참가의 요건] 대판 2007.6.15, 2006다80322․80339[공2007.7.15.(278),1072]
○ 독립당사자참가 중 권리주장참가는 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하면 되는 것이므로 참가하려는 소송에 수개의 청구가 병합된 경우 그 중 어느 하나의 청구라도 독립당사자참가인의 주장과 양립하지 않는 관계에 있으면 그 본소청구에 대한 참가가 허용된다고 할 것이고, 양립할 수 없는 본소청구에 관하여 본안에 들어가 심리한 결과 이유가 없는 것으로 판단된다고 하더라도 참가신청이 부적법하게 되는 것은 아니다.
[독립당사자참가소송의 항소심에서 항소 내지 부대항소를 제기한 바 없는 당사자에게 제1심판결보다 유리한 내용으로 판결을 변경하는 것이 가능한지 여부(한정 적극)] 대판 2007.10.26, 2006다86573․86580[공2007하,1842]
○ 민사소송법 제79조에 의한 독립당사자참가소송은 동일한 권리관계에 관하여 원고, 피고, 참가인이 서로간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서, 독립당사자참가가 적법하다고 인정되어 원고, 피고, 참가인간의 소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 위 세 당사자를 판결의 명의인으로 하는 하나의 종국판결을 선고함으로써 위 세 당사자들 사이에서 합일확정적인 결론을 내려야 하고, 이러한 본안판결에 대하여 일방이 항소한 경우에는 제1심판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 관하여 이심(移審)의 효력이 생긴다. 그리고 이러한 경우 항소심의 심판대상은 실제 항소를 제기한 자의 항소 취지에 나타난 불복범위에 한정하되 위 세 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 하고, 이에 따라 항소심에서 심리․판단을 거쳐 결론을 내림에 있어 위 세 당사자 사이의 결론의 합일확정을 위하여 필요한 경우에는 그 한도 내에서 항소 또는 부대항소를 제기한 바 없는 당사자에게 결과적으로 제1심판결보다 유리한 내용으로 판결이 변경되는 것도 배제할 수는 없다.
(판례해설)
독립당사자참가소송의 종국판결에 대하여 한사람만이 상소를 제기한 경우에 분단확정설도 있지만, 일반적으로 사건은 전체가 당연히 상급심에 이심되고, 상급법원은 3당사자를 명의인으로 하는 1개의 종국판결을 하여야 한다고 풀이하는 것이 통설인데,4) 위 판결도 마찬가지 입장이다.
▷ 상소․재심
[부대상고를 제기할 수 있는 시한(=상고이유서 제출기간 만료시)] 대판 2007.4.12, 2006다10439[공2007.5.15.(274),675]
○ 부대상고를 제기할 수 있는 시한은 항소심에서의 변론종결시에 대응하는 상고이유서 제출기간 만료시까지라고 보아야 할 것인바(대판 2001.3.23, 2000다30165 참조), 기록에 의하면 원고는 상고소송기록 접수통지서가 상고인인 피고에게 송달된 2006. 2. 20.로부터 20일이 지난 2006. 4. 25. 부대상고를 제기하였음이 명백하므로 원고의 이 사건 부대상고는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 것이다.
[다수자 사이에 공동의 이해관계가 없는 자가 선정당사자로 선정되어 청구를 인낙한 경우, 선정자가 스스로 선정행위를 하였다면 위 선정당사자 자격의 흠이 민사소송법 제451조 제1항 제3호의 재심사유에 해당하지 않게 되는지 여부(적극)] 대판 2007.7.12, 2005다10470[공2007.8.15.(280),1231]
○ 다수자 사이에 공동소송인이 될 관계에 있기는 하지만 주요한 공격방어방법을 공통으로 하는 것이 아니어서 공동의 이해관계가 없는 자가 선정당사자로 선정되었음에도 법원이 그러한 선정당사자 자격의 흠을 간과하여 그를 당사자로 한 판결이 확정된 경우, 선정자가 스스로 당해 소송의 공동소송인 중 1인인 선정당사자에게 소송수행권을 수여하는 선정행위를 하였다면 그 선정자로서는 실질적인 소송행위를 할 기회 또는 적법하게 당해 소송에 관여할 기회를 박탈당한 것이 아니므로, 비록 그 선정당사자와의 사이에 공동의 이해관계가 없었다고 하더라도 그러한 사정은 민사소송법 제451조 제1항 제3호가 정하는 재심사유에 해당하지 않는 것으로 봄이 상당하고, 이러한 법리는 그 선정당사자에 대한 판결이 확정된 경우뿐만 아니라 그 선정당사자가 청구를 인낙하여 인낙조서가 확정된 경우에도 마찬가지라 할 것이다.
(판례해설)
민사소송법 제451조 제1항 제3호 소정의 재심사유는 본인 등이 실질적인 소송행위를 할 수 없었던 경우가 아니면 안 된다고 봄이 상당하다는 종래의 입장을 따른 것이다. 즉 공격 또는 방어방법을 제출하는 등의 실질적인 소송행위를 할 기회가 박탈되지 아니하였다면 그 사유를 재심사유로 주장할 수 없다 할 것이다.5)